Wipo/grtkf/IC/5/3: Análisis Consolidado de la Protección Jurídica de las Expresiones Culturales Tradicionales



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OMPI



S

WIPO/GRTKF/IC/5/3

ORIGINAL: Inglés

FECHA: 2 de mayo de 2003



ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

GINEBRA

comité intergubernamental
sobre propiedad intelectual y recursos
genéticos, conocimientos tradicionales y folclore


Quinta sesión

Ginebra, 7 a 15 de julio de 2003

ANÁLISIS CONSOLIDADO DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES

Documento preparado por la Secretaría

I. RESEÑA


1. En este documento se presenta un análisis consolidado de la protección jurídica de las expresiones culturales tradicionales (ECT) (sinónimo de “expresiones del folclore”), que comprende una versión actualizada y ampliada del documento “Análisis preliminar y sistemático de experiencias nacionales en materia de protección jurídica de las expresiones del folclore” (WIPO/GRTKF/IC/4/3), preparado por la Secretaría. Asimismo se examina el marco de políticas de protección de las ECT y se analizan las formas disponibles de protección por propiedad intelectual (P.I.) de las ECT mediante sistemas convencionales o generales de P.I. (incluyendo tanto el derecho de autor como una serie de formas de P.I.), mediante sistemas adaptados y ampliados de P.I. (como son las adaptaciones del derecho de autor que permiten mejorar el reconocimiento de las ECT) y mediante nuevos sistemas o leyes sui generis especialmente creados para otorgar protección por P.I. a las ECT.
2. Este documento de presentación ofrece un panorama general del análisis consolidado y esboza sus aspectos principales. El texto completo del análisis figura en el Anexo de este documento. El análisis debe leerse acudiendo como referencia al “Resumen comparativo de la legislación sui generis sobre protección de las expresiones culturales tradicionales” (traducción oficiosa) (WIPO/GRTKF/IC/5/INF/3), que constituye una fuente de información complementaria donde se exponen y contrastan los principales elementos de diversos instrumentos clave relativos a la protección sui generis de las ECT. El análisis puede contribuir a proseguir con el trabajo y los debates sobre política relacionados con la protección jurídica de las ECT documentando y contrastando la experiencia práctica con una amplia variedad de mecanismos jurídicos utilizados para proteger las ECT; asimismo puede servir como un recurso empírico estructurado en los debates internacionales sobre posibles recomendaciones o directrices futuras que ayuden a los encargados de la adopción de políticas a desarrollar los sistemas de P.I. de protección de los ECT.
3. Se ha propuesto mantener este análisis abierto a futuras aportaciones de información nueva y actualizada sobre las formas actuales de protección por P.I. de las ECT por parte de los miembros del Comité, ya sea mediante sistemas de P.I. existentes, sistemas de P.I. adaptados, o nuevos sistemas sui generis. Este documento finaliza con una propuesta de marco para considerar las opciones de política relativas a la protección de las ECT.

II. INTRODUCCIÓN


4. Durante su cuarta sesión celebrada en diciembre de 2002, el Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (denominado en adelante “el Comité”) examinó un “Análisis preliminar y sistemático de experiencias nacionales en materia de protección jurídica de las expresiones del folclore” (WIPO/GRTKF/IC/4/3). Solicitó a la Secretaría de la OMPI que preparara un “análisis consolidado” como versión actualizada de esa labor analítica previa.
5. Para elaborar este análisis actualizado, la Secretaría tomó en consideración los comentarios sobre el documento WIPO/GRTKF/IC/IC/4/3 formulados durante la cuarta sesión del Comité, el material de las ponencias sobre la protección jurídica de las ECT presentadas durante esa misma sesión, y otros comentarios y observaciones sobre el documento WIPO/GRTKF/IC/4/3 que, desde la cuarta sesión hasta el 1 de mayo de 2003, la Secretaría había recibido de Canadá, Estados Unidos de América, Filipinas, la Organización Africana de la Propiedad Intelectual (OAPI) y la Comunidad Europea y sus Estados miembros.
6. Las principales innovaciones con respecto al material anteriormente examinado por el Comité son las siguientes: i) una sección ampliada sobre políticas y opciones de política pertinentes; ii) una sección sobre las ECT en tanto que activos económicos y culturales; iii) una sección revisada sobre las colecciones, bases de datos y registros del patrimonio cultural; y iv) la integración de información previamente incluida en el “Informe final sobre las experiencias nacionales en materia de protección jurídica de las expresiones del folclore” (WIPO/GRTKF/IC/3/10). Además, se han añadido datos adicionales sobre experiencias nacionales, ejemplos y análisis jurídicos en diversas partes del documento, como consecuencia de la información, los comentarios y las observaciones recibidos de los miembros del Comité.
7. Con el tiempo y a medida que se vaya complementando y desarrollando este análisis, podría llegar a constituir la base de un manual práctico sobre la protección jurídica de las ECT, tal como lo aprobó el Comité en su tercera sesión (véase WIPO/GRKTKF/IC/3/10, párrafo 155 y WIPO/GRTKF/IC/5/3, párrafo 294).

III. RESUMEN DE LOS PRINCIPALES ASPECTOS DEL ANÁLISIS CONSOLIDADO


El contexto de políticas
8. El análisis consolidado que figura en el Anexo sitúa la protección jurídica de las ECT en el contexto de las políticas culturales y de propiedad intelectual aplicables a cuestiones tales como: i) la preservación y salvaguardia del patrimonio cultural tangible e intangible; ii) el fomento de la diversidad cultural; iii) el respeto por los derechos culturales; y iv) el fomento de la creatividad y la innovación – incluidas las nacidas de la tradición – como ingredientes del desarrollo económico sostenible. El objetivo del análisis de políticas es captar el modo en que la P.I., y en especial la protección por P.I. de las ECT, interactúa con estas cuestiones.
La tradición como fuente de creatividad
9. Aunque no son pocos los que consideran que la tradición se reduce a la imitación y a la reproducción, la innovación y la creación también forman parte del marco tradicional. Gracias a los artistas y practicantes tradicionales que no dejan de plasmar nuevas perspectivas y experiencias en su obra, la tradición es una importante fuente de creatividad e innovación. En consecuencia, a menudo el patrimonio cultural y las culturas tradicionales constituyen una fuente de creatividad para las comunidades indígenas y locales y demás comunidades culturales. El patrimonio cultural es también una fuente de inspiración y creatividad para las industrias culturales.
La propiedad intelectual y el concepto de “protección”
10. La mayoría de las formas de P.I., como el derecho de autor, los derechos conexos, las patentes y los diseños industriales, confieren derechos de propiedad privada a las creaciones e innovaciones con el fin de que se pueda controlar su explotación comercial y se proporcionen incentivos para una mayor creación y difusión de los productos de la creatividad humana. La protección por P.I. debe distinguirse de los conceptos de “preservación” y “salvaguardia”. Por ejemplo, los objetivos de la protección por derecho de autor son principalmente fomentar la creatividad, estimular la divulgación al público y permitir que el titular controle la explotación comercial de la obra. Por el contrario, la preservación y la salvaguardia en el contexto del patrimonio cultural se refieren generalmente a la identificación, catalogación, transmisión, revitalización y promoción del patrimonio cultural tangible o intangible, que permiten asegurar su mantenimiento y viabilidad.
11. Es preciso aclarar exactamente lo que se entiende por “protección”, ya que, al parecer, en algunos casos, las necesidades y expectativas de los depositarios de las ECT recibirían, mediante la adopción de medidas de preservación y salvaguardia, una atención más apropiada que mediante la protección por propiedad intelectual. En todo programa de registro y catalogación de expresiones culturales tradicionales deben determinarse claramente los objetivos de preservación y protección y sopesarse debidamente esos objetivos. En el caso de que surjan inquietudes acerca de la protección contra el uso comercial indebido de las ECT, la legislación sobre competencia desleal también puede dar una respuesta práctica a las necesidades y expectativas de las comunidades tradicionales.
El patrimonio cultural y la protección de la propiedad intelectual
12. En el análisis del Anexo se establece una distinción entre: i) el patrimonio cultural y la cultura tradicional ya existentes y subyacentes, a lo cual se puede aludir como cultura o folclore tradicional en sentido estricto; y ii) las producciones literarias y artísticas contemporáneas creadas por las generaciones actuales de la sociedad y basadas en el patrimonio cultural y la cultura tradicional ya existentes, o derivadas de ellos.
13. Aunque la cultura tradicional ya existente y las expresiones particulares de la misma no estén generalmente protegidas por la legislación convencional de derecho de autor o de diseños industriales, toda producción literaria y artística contemporánea derivada de la cultural tradicional o inspirada en ella, y que incorpore nuevos elementos o expresiones, constituye una “nueva” obra de la que existe generalmente un creador (o creadores) vivo e identificable. Tal producción contemporánea puede suponer una nueva interpretación, arreglo, adaptación o compilación del patrimonio cultural y expresiones ya existentes en el dominio público, como también su “nueva presentación” en formato digital o en color, etcétera. Las expresiones y representaciones contemporáneas de las culturas tradicionales que se inspiran en la tradición suelen estar protegidas por la legislación vigente de derecho de autor y de diseños industriales, ya que son suficientemente “originales” o “nuevas”.
14. El análisis consolidado examina en detalle la aplicabilidad de los sistemas existentes de protección de la ECT por P.I., haciendo referencia, siempre que sea posible, a casos y experiencias prácticas reales.
El “dominio público”
15. En el análisis del Anexo se indica que a fin de crear un marco de políticas apropiado para la protección de las ECT por P.I., es fundamental que exista un conocimiento más claro del papel, el perfil y las limitaciones del “dominio público”. Los depositarios y custodios de las ECT se preguntan si la pertenencia del patrimonio cultural al dominio público brinda las mejores oportunidades para la creación y el desarrollo. Sin embargo, otros argumentan que el hecho de que el patrimonio cultural pertenezca al dominio público es importante, ya que permite la regeneración y revitalización del patrimonio cultural. La pertenencia del patrimonio cultural al dominio público también está relacionada con su papel como fuente de creatividad e innovación. Ni los miembros de una comunidad cultural ni las industrias culturales podrían crear e innovar inspirándose en el patrimonio cultural si éste estuviera sometido a derechos exclusivos de propiedad privada.
Necesidades y expectativas de las comunidades indígenas y locales
16. En el análisis se identifican sucintamente las necesidades y expectativas de las comunidades indígenas y locales, compuestas de estrategias de protección por P.I. “positiva” o “defensiva”, o de combinaciones de ambas. (La naturaleza de la protección por P.I. y la distinción entre las estrategias de protección positiva y defensiva también se tratan en el documento WIPO/GRTKF/IC/5/12, párrafos 20, 28, y 41 a 44). En el Anexo se aborda la cuestión de en qué medida la protección por P.I. es pertinente para atender esas necesidades, entre las que se destacan algunas que probablemente tengan más que ver con la preservación y la salvaguardia que con la protección por P.I. Asimismo, se señala que la legislación sobre competencia desleal y otras leyes de protección al consumidor pueden ser especialmente pertinentes y valiosas.
Cuestiones de política fundamentales y conclusiones
17. Una cuestión fundamental de política consiste en determinar si limitando la protección por P.I. a las expresiones culturales contemporáneas inspiradas en la tradición se alcanzan verdaderamente los objetivos culturales de política y de propiedad intelectual definidos. ¿Es esa la mejor solución para promover la creatividad y el desarrollo económico? ¿Es esa la mejor manera de preservar la diversidad y la cultura? ¿Se responde así a las inquietudes de los custodios de las culturas tradicionales?
18. Estas preguntas giran en torno a la cuestión de si cabe aplicar la protección por P.I. a las ECT que actualmente son de dominio público, es decir, a aquellas expresiones culturales tradicionales que no se prestan a la protección mediante derecho de autor u otras formas de P.I. En el debate internacional y especialmente como consecuencia de la labor del Comité, se han propuesto dos planteamientos generales. Si bien existe una tendencia a considerarlos opuestos, no tienen por qué excluirse mutuamente, y es posible encontrar una solución global que incluya elementos de ambos.
Ninguna protección por P.I. para las ECT de dominio público: aplicación de las normas de P.I. existentes y adaptadas, y de medidas especiales de propiedad intelectual
19. Algunos miembros del Comité consideran que si se tiene en cuenta todo el potencial que ofrecen, los derechos de propiedad intelectual convencionales son una solución adecuada para la protección de las ECT. Se pueden citar numerosos ejemplos de comunidades tradicionales que han protegido con éxito canciones, obras gráficas y otras obras literarias y artísticas mediante el derecho de autor y los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes. Si se analizan los intereses de unos y otros beneficiarios del sistema de P.I., se llega a la conclusión de que los miembros de las comunidades culturales así como los de otras comunidades son libres de crear e innovar valiéndose de sus tradiciones culturales, y de adquirir y beneficiarse de todo derecho de propiedad intelectual que se derive de las creaciones e innovaciones. Eso contribuye al desarrollo económico de la comunidad y a alcanzar ciertos objetivos del patrimonio cultural y de las políticas de intercambio cultural. La protección por propiedad intelectual brinda incentivos para idear y divulgar nuevas creaciones intelectuales. Entre los partidarios de este enfoque, algunos consideran que puede resultar necesario adaptar los derechos existentes y/o tomar medidas especiales dentro del sistema de propiedad intelectual con el fin de atender necesidades específicas – como la protección por derecho de autor de las obras que no han sido fijadas en forma material (por ejemplo, las obras que sólo se han transmitido en forma oral) y medidas de subsanación contra la infracción del derecho de autor, que también va en detrimento de la cultura.
Derechos de propiedad aplicados a las ECT de dominio público – sistemas sui generis
20. En cambio, muchos miembros del Comité, comunidades y partes interesadas consideran necesario establecer medios de protección jurídica de las ECT que han pasado a ser del dominio público. Se trata de dos tipos de ECT: las ECT que en un momento dado estaban protegidas por el derecho de autor pero cuyo plazo de protección ha caducado hace tiempo, lo cual plantea la cuestión de la protección retrospectiva; y las ECT que, por sus características, no se prestan a la protección por derecho de autor (por ejemplo, debido a la falta de originalidad suficiente, o de paternidad bien definida). Desde el punto de vista jurídico, ese material es del dominio público, aunque a menudo las comunidades interesadas ponen en duda esta condición, especialmente cuando el material ha sido grabado o plasmado por escrito sin el consentimiento fundamentado previo.
21. El meollo de esta cuestión consiste en decidir si cabe aplicar a ese material nuevas formas de protección por propiedad intelectual: ¿deben las ECT de dominio público ser objeto de una protección positiva? ¿Debe cristalizarse esa protección en una serie de derechos que impidan o autoricen el uso por terceros, o debe limitarse esa protección al derecho a una remuneración equitativa, como por ejemplo, una regalía sobre el uso por terceros? ¿Debe establecerse un sistema de “derechos morales” relativos a la atribución y a la integridad en el uso de las ECT? Si bien existen sistemas sui generis que confieren tales derechos (véase el documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/3), esos enfoques plantean desafíos y cuestiones de política, que se identifican y tratan en el análisis exhaustivo contenido en el Anexo.
22. Si los Estados se inclinan por establecer la protección positiva de las ECT y si se toma como ejemplo la Ley Tipo del Pacífico Sur de 2000, se podría deducir un sistema de protección positiva que:
a) permitiría y facilitaría el acceso y el uso de las ECT para fomentar la creatividad y la innovación, ya sea por los miembros de la comunidad cultural en cuestión o por otras comunidades culturales;

b) promovería el respeto de todo objeto de propiedad intelectual resultante de dicha creatividad e innovación;

c) velaría por que en todo uso que se haga de las ECT, especialmente los usos con fines comerciales, el usuario se comprometa a dejar constancia de la fuente, a distribuir equitativamente los beneficios que se deriven de dicho uso y a no servirse bajo ningún concepto de las ECT en forma peyorativa, injuriosa, difamatoria o engañosa; y,

d) sin perjuicio de lo anterior, protegería las expresiones sagradas y secretas contra cualquier tipo de uso o explotación comercial.


23. En el Anexo se plantea asimismo otro enfoque que podría complementar lo anterior, a partir de los siguientes principios y elementos fundamentales:
a) las culturas tradicionales y las ECT ya existentes constituyen, entre otras cosas, una base para fomentar la creatividad y la innovación. El derecho de autor y la legislación sobre los diseños industriales suelen ser instrumentos adecuados para proteger las expresiones culturales contemporáneas inspiradas en la tradición. Los creadores pueden valerse de la P.I. para comercializar sus obras en beneficio económico propio, para impedir que terceros obtengan esos mismos beneficios, o para evitar que se adquieran derechos de P.I. sobre la misma materia en cuestión. Las marcas (incluidas las marcas de certificación y las marcas colectivas), las indicaciones geográficas, la competencia desleal y la protección de información no divulgada (en el caso de las ECT secretas) constituyen otros medios particularmente útiles para proteger la propiedad intelectual;
b) esto indica que quizás no sea apropiado aplicar de un modo general los derechos de propiedad a todas las formas de ECT que actualmente son del dominio público, ya sea como política de propiedad intelectual o como política cultural. Los derechos exclusivos de propiedad aplicados a las ECT de dominio público pueden mermar la capacidad de crear e innovar de las comunidades indígenas y tradicionales, y de otras comunidades que se inspiran en la tradición;
c) sin embargo, un dominio público sin reglamentación alguna no permitiría responder a todas las necesidades de las comunidades indígenas y locales. Particularmente:
i) en primer lugar y en ciertas condiciones, los Estados y las comunidades indígenas y tradicionales deberían poder impedir determinados usos de las ECT que tienen lugar fuera del contexto de la comunidad cultural, por ejemplo: i) los usos que equivocadamente insinúan una conexión con la comunidad cultural; ii) los usos despreciativos, injuriosos, difamatorios, ofensivos y engañosos; y/o iii) los usos de ECT sagradas o secretas;
ii) la legislación en el ámbito de la competencia desleal y de la protección al consumidor parece responder a algunas de las inquietudes de las comunidades indígenas y locales. La naturaleza de la protección en materia de competencia desleal se explica en el Anexo. Esa legislación constituye una parte flexible de la legislación de P.I. y puede adaptarse a situaciones nuevas;
iii) en los casos en que no es posible aplicar la legislación sobre competencia desleal, podrían establecerse registros nacionales e incluso un registro internacional para que las comunidades registren aquellas ECT cuyos usos no deberían estar permitidos. La ventaja del registro es que permite proteger cada ECT por separado y proteger aquellas expresiones que las comunidades consideren dignas de protección y a cuyo registro den prioridad. Con un registro anticipado se gana en precisión y en certidumbre, a diferencia de los sistemas de protección más generales;
iv) en segundo lugar, los conflictos y tensiones entre el derecho de autor y otros derechos de propiedad intelectual sobre expresiones culturales contemporáneas inspiradas en la tradición y las responsabilidades de los usos y costumbres de los pueblos indígenas exigen un examen más detenido, cuyos resultados pueden inspirar ideas que deriven en medidas para solucionar dichos conflictos y tensiones.
24. Sin embargo, estos no son los únicos modelos posibles y en las ponencias que se presentaron en la cuarta sesión del Comité se apreció la diversidad de enfoques posibles. En el análisis queda patente cómo muchos Estados consideran necesario crear nuevas disposiciones, directrices o recomendaciones que sirvan de modelo para ayudar a los Estados y a las organizaciones regionales a establecer sistemas eficaces y a armonizar los nuevos sistemas nacionales en esa esfera.
25. En el análisis se propone que, para proteger las ECT, podría contemplarse por último un conjunto de soluciones que combinen derechos de propiedad intelectual con las opciones
sui generis anteriormente mencionadas.
26. Asimismo se indica que, en la medida de lo posible, para proteger las ECT, deberían aplicarse las normas ya conocidas y existentes, aun cuando tengan que adaptarse y modificarse para atender necesidades específicas. De esa manera se aprovecharían la jurisprudencia y los sistemas jurídicos vigentes, lo que facilitaría la aceptación política de las soluciones, su integración en los sistemas nacionales e internacionales y, en definitiva, su observancia, ya que los funcionarios encargados del cumplimiento de la ley podrían aplicar esos principios y experiencias.
27. También se abordan en el análisis cuestiones relativas a la naturaleza de las ECT; las Disposiciones Tipo OMPI/UNESCO sobre la Protección del Folclore de 1982; las ECT como activos económicos y culturales; la producción regional e internacional; las colecciones, bases de datos y registros del patrimonio cultural; y la adquisición, gestión y observancia de los derechos.
28. La lectura de este documento debería complementarse con la del documento WIPO/GRTKF/IC/5/INF/3, que incluye un resumen en forma de cuadro comparativo de las leyes sui generis ya existentes en materia de protección de las ECT. Está previsto que ese cuadro llegue a formar parte del futuro manual práctico sobre la protección jurídica de las ECT. Se insta a los Estados y a las organizaciones regionales interesados a actualizar y precisar aún más la información contenida en el cuadro, al cual podrán añadirse la información y las anotaciones oportunas a fin de mejorar su utilidad práctica.

IV. CONCLUSIONES


29. En ocasiones, los debates sobre la protección de las ECT se han centrado en la cuestión de si debería preverse una protección sui generis para las ECT o si bastaría con aplicar los sistemas de P.I convencionales o establecidos. Sin embargo, es difícil establecer una distinción estricta entre ambas posiciones. Algunas leyes generalmente inspiradas en el sistema de derecho de autor ya confieren varias formas de protección a las expresiones de la cultura tradicional (por ejemplo, modificando las disposiciones relativas al requisito de fijación y a la protección de obras anónimas). Recientemente y en el ámbito del sistema del derecho de autor y los derechos conexos, la protección internacional se ha ampliado a ciertas ECT, hasta entonces consideradas de dominio público: en virtud del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, de 1996, los artistas intérpretes o ejecutantes de ECT (o expresiones del folclore) reciben protección por la naturaleza sonora de sus interpretaciones o ejecuciones. Por ejemplo, un artista intérprete o ejecutante de una canción o un canto tradicional tiene derecho a establecer condiciones en relación con la grabación (“fijación”) de la interpretación o ejecución, y con la manera en que la grabación se distribuirá y comercializará, aun cuando la canción o el canto no se presten a la protección por derecho de autor (es decir, cuando se trata más de una “expresión del folclore” que de una “obra literaria o artística”). El sistema convencional de P.I. permite considerar varios elementos sui generis similares de protección de las ECT. Ello plantea la necesidad de aclarar la distinción entre un sistema de P.I. ampliado, adaptado, o tan sólo más eficazmente aplicado, por una parte, y una forma distinta de derecho sui generis, por otra. Como pone de manifiesto el análisis de este documento, el debate sobre los sistemas sui generis plantea cuestiones de política fundamentales. Es probable que sea necesario desplegar más esfuerzos para aclarar estas cuestiones de política y quizá sentar así las bases del consenso internacional en materia de recomendaciones o directrices para la protección de las ECT.
30. En este documento se recurre a la amplia experiencia en materia de protección de las ECT presentada al Comité con objeto de registrar y aclarar la diversidad de cuestiones y objetivos de política que pueda ser necesario sopesar cuando se consideren opciones para la protección de las ECT. Las cuestiones siguientes pueden ayudar a los encargados de la adopción de políticas que abordan el tema de la protección de las ECT a comprender mejor las opciones de política:
a) ante todo, saber si se necesita realmente una forma de protección por P.I. y, de ser así, si ha de ser en el marco del sistema actual o de sistemas de P.I. adaptados, ampliados o sui generis;

b) si la protección ha de ser fundamentalmente positiva o defensiva, o si se ha de adoptar una estrategia de combinación de ambas;

c) saber qué opciones están disponibles en virtud de los sistemas convencionales de P.I., en particular, la competencia desleal, y cuáles son las opciones para proteger las ECT mediante elementos adaptados, ampliados o sui generis de la P.I. ya existente;

d) saber qué opciones están disponibles en los regímenes de contrato o en sistemas distintos de la P.I. que permitan alcanzar los objetivos deseados, tales como el patrimonio cultural, la protección del consumidor y las leyes del comercio;

e) con respecto a las ECT que no gocen de protección, saber si los objetivos de la política de P.I. y las políticas culturales y de otra índole (relacionadas, por ejemplo, con la diversidad cultural, la creatividad y la preservación del patrimonio cultural) despiertan un interés por explorar sistemas sui generis nuevos y específicos para su protección por P.I;

f) saber qué mecanismos existen en otros sistemas locales, nacionales o regionales, incluidos los sistemas indígenas y consuetudinarios, y qué enseñanzas prácticas o conceptuales pueden extraerse de los mismos;

g) saber qué marco político y qué opciones de política son pertinentes a la hora de elaborar sistemas para la protección sui generis específica de las ECT, en caso de ser éste el camino elegido;

h) saber cómo se relacionan esos sistemas sui generis con los sistemas convencionales de P.I., particularmente cuando la materia abordada es la misma; y



i) saber cómo interactúan los sistemas nacionales mediante marcos jurídicos bilaterales, regionales o internacionales.
31. Con el fin de progresar en las deliberaciones, potenciar la utilidad de los documentos de política preparados para el Comité y aumentar la capacidad de los encargados de la adopción de políticas y los representantes de las comunidades, se ha propuesto que la Secretaría prepare un menú anotado de opciones para la protección de las ECT, junto con un análisis de los posibles beneficios e inconvenientes de cada opción, que sometería al Comité para su consideración. El menú de opciones trataría las cuestiones expuestas en el párrafo 30 y, en lo referente a la protección sui generis de las ECT, abordaría los factores específicos enumerados en el párrafo 58 del documento WIPO/GRTKF/IC/5/12. De este modo se haría uso de la gran cantidad de material puesto a disposición del Comité en relación con las ECT y se proporcionaría a los encargados de la adopción de políticas y a los representantes de las comunidades ese material de forma sintetizada y práctica, en el contexto del continuo desarrollo de políticas. Asimismo, se crearía una plataforma esencial para la cooperación internacional y los debates sobre cuestiones de política. Dicho menú anotado de opciones también podría ser una parte o un complemento del manual práctico sobre la protección jurídica de las ECT, aprobado por el Comité en su tercera sesión (véanse los documentos WIPO/GRTKF/IC/3/10, párrafo 155 y WIPO/GRTKF/IC/5/3, párrafo 294).
32. La elaboración de un menú anotado de opciones de política expondría claramente qué elecciones se han de hacer al considerar una protección nueva o renovada por P.I. para las ECT. En este documento no se proponen nuevas tareas para consideración por parte del Comité. No obstante, el Comité decidió en su cuarta sesión “abordar nuevamente en su quinta sesión la cuestión del asesoramiento en materia legislativa en forma de disposiciones tipo y de elementos de un posible sistema sui generis internacional para la protección del folclore. De esta forma se podría disponer de tiempo suficiente para estudiar la versión actualizada del documento WIPO/GRTKF/IC/4/3”. (WIPO/GRTKF/IC/4/15, párrafo 92). Por consiguiente, convendría que el Comité examinara estas cuestiones más detenidamente partiendo del presente documento. Si el Comité eligiera seguir este camino, el menú anotado de opciones de política sentaría una base exhaustiva y práctica para la elaboración de recomendaciones o directrices en el ámbito internacional. En ocasiones anteriores, los Estados y otras organizaciones exigieron la elaboración de disposiciones tipo, directrices o recomendaciones no vinculantes para ayudar a los Estados y a las organizaciones regionales a establecer sistemas eficaces. La OAPI también ha apoyado la protección regional e internacional de las ECT, apoyo que ha quedado plasmado en sus comentarios sobre el documento WIPO/GRTKF/IC/4/3. Se ha propuesto que la Secretaría lleve a cabo ciertas actividades en relación con las colecciones, bases de datos y registros del patrimonio cultural, abordadas en el documento WIPO/GRTKF/IC/4/3 y respaldadas por varios miembros del Comité (véanse, por ejemplo, los comentarios de la Comunidad Europea y sus Estados miembros, así como de la OAPI sobre el documento WIPO/GRTKF/IC/4/3 y la declaración de Suiza efectuada durante la cuarta sesión del Comité (WIPO/GRTKF/IC/4/15)).
33. Asimismo, se propone que el análisis de la protección por P.I. de las ECT contenido en el Anexo del presente documento permanezca abierto para que los miembros del Comité puedan aportar información completa, actualizada y precisa sobre las formas actuales de protección por P.I. de las ECT, bien mediante sistemas ya existentes de P.I., sistemas adaptados de P.I., o nuevos sistemas sui generis. Ello podría consistir en ejemplos oportunos del uso de sistemas de P.I. para proteger las ECT y copias de proyectos de leyes o textos legislativos promulgados para la protección de las ECT.

34. Se invita al Comité a: i) tomar nota del presente documento y de su Anexo y formular comentarios al respecto, así como a exhortar a sus miembros a continuar aportando información nueva o actualizada a la Secretaría; y ii) sobre la base de este documento, dar orientaciones para proseguir la labor relativa a la protección por P.I. de las ECT, con la posibilidad de elaborar un menú anotado de opciones de política que constituya un apoyo práctico para la protección de las ECT y sirva de fundamento para la elaboración de recomendaciones o directrices.

[Sigue el Anexo]


ANEXO

ANÁLISIS CONSOLIDADO DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES




I. CONTEXTO NORMATIVO Y OPCIONES DE POLÍTICA 3

Introducción 3

La tradición como fuente de creatividad 4

Tradición, modernidad y mercado 6

La propiedad intelectual y el significado de la “protección” 7

El patrimonio cultural y la protección por derechos de propiedad intelectual 8

El dominio público 9

Necesidades y expectativas de los custodios de las ECT 12

Cuestiones fundamentales de política y observaciones finales 14

ii. ¿qué son las “expresiones culturales tradicionales”? 20

Introducción 20

Expresiones culturales tangibles e intangibles 21

Utilización del término “tradicional” 21

Relación entre “expresiones culturales tradicionales” y “conocimientos tradicionales” 23

Descripción operativa de las expresiones culturales tradicionales 25

III. BREVE HISTORIA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y DE LA PROTECCIÓN DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES 26

Protección internacional para las “obras no publicadas” en el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1967) 26

Aprobación de la Ley Tipo de Túnez sobre el Derecho de Autor para los Países en Desarrollo (1976) 27

Las Disposiciones Tipo (1982) 27

Intentos por elaborar un tratado internacional (1982 a 1985) 28

Aprobación del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) (1996) 29

Misiones exploratorias de la OMPI (1998 1999) 30

Consultas regionales OMPI UNESCO sobre la protección de las expresiones del folclore (1999) 31

Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore 31

IV. las EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES EN TANTO QUE ACTIVOS ECONÓMICOS Y CULTURALES 32

V. EJEMPLOS DE APROPIACIÓN Y APROPIACIÓN INDEBIDA 34

VI. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA PROTECCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LAS EXPRESIONES CULTURALES TRADICIONALES MEDIANTE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL CONVENCIONALES Y MEDIDAS Y SISTEMAS 39

SUI GENERIS 39

Introducción 39

Derecho de autor 39

Los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes 52

Las marcas, incluidas las marcas colectivas y de certificación 53

Indicaciones geográficas 59

Diseños industriales 60

Patentes 65

Competencia desleal (incluyendo “passing off”) 66

Información no divulgada (legislación sobre secreto comercial) 67

VII. LAS DISPOSICIONES TIPO PARA LEYES NACIONALES, DE 1982 68

VIII. PROTECCIÓN REGIONAL E INTERNACIONAL 70

IX. COLECCIONES DE PATRIMONIO CULTURAL, BASES DE DATOS Y REGISTROS 71

Introducción 71

Museos e instituciones dedicados al patrimonio cultural 73

Convenios y programas internacionales pertinentes 75

El acceso a las ECT y su puesta a disposición por las personas que trabajan en el terreno, los museos y los archivos 79

Catalogar, registrar e inventariar las ECT 86

La creación de registros, listas e inventarios de ECT como estrategia de propiedad intelectual 90

X. ADQUISICIÓN, GESTIÓN Y OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS 91





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