Universidad nacional autónoma de méxico



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4.4 Análisis jurídico introductorio sobre la “discriminación y discapacidad”

La discriminación surge a partir de la diferenciación excluyente que una sociedad hace con relación a un grupo de personas de manera perdurable y que se vuelve sistemática. Este grupo resulta señalado, individualizado y estigmatizado por sus diferencias, dando como resultado una desigualdad de facto, además producen una lesión a la dignidad de la persona discriminada que se traduce en una degradación de dignidad de la persona (Huerta, 2006).

El papel del derecho ante la discriminación es generar y garantizar las condiciones para que todas las personas, en especial aquellas que se ubiquen dentro de un grupo vulnerable de discriminación, gocen de sus derechos y sus libertades humanas.

Por ello es necesario tener claro de dónde proviene el derecho a la no discriminación. Es a partir de la igualdad jurídica que este derecho se ha desarrollado. Pérez (2005) explica cuál ha sido la finalidad de este derecho al buscar:


[…] la idéntica titularidad y garantía de los mismos derechos fundamentales independientemente del hecho, e incluso precisamente por el hecho, de que los titulares son entre sí diferentes (p. 15).
Es a partir de las diferencias de los titulares de la igualdad jurídica que el derecho a la no discriminación propicia, no sólo el respeto al derecho, sino al principio de igualdad.

El derecho a la no discriminación surgió a partir de la demanda de grupos históricamente diferenciados y perseguidos por una característica particular de ser tratados igual que los demás31. Precisamente una característica importante de este derecho es su carácter grupal, que Pérez (2005) explica de la siguiente manera:


[…] a través del mismo no se trata de hacer justicia a situaciones de individuos que pertenecen a un mismo grupo, sino que, precisamente, lo que el derecho antidiscriminatorio intenta paliar es la situación de injusticia que sufren quienes pertenecen a un determinado grupo (p.113).

Este derecho de no hacer, prohíbe realizar distinciones a partir de las características de una persona o un grupo de personas y busca la procuración de una igualdad efectiva y el aseguramiento de goce de derechos y libertades fundamentales de estos grupos desfavorecidos.

La discriminación es una práctica que se busca prevenir y eliminar. En este sentido, los Estados se han vuelto responsables de hacerlo a partir de la incorporación dentro de su marco jurídico y de la firma de instrumentos internacionales que buscan proteger los derechos de grupos particulares de personas. En este entendido es conveniente que la discriminación sea vista desde dos perspectivas: desde un punto de vista legal y desde un punto de vista de facto:
Así, una primera distinción relevante es la que resulta entre discriminación legal (o normativa, o de jure) y la discriminación de hecho (o de facto, o “invisible”). Por discriminación legal, normativa o de jure se entiende aquella distinción basada sobre un factor prohibido que excluye, restringe o menoscaba el goce o el ejercicio de un derecho. (…) La llamada discriminación de hecho, de facto, “invisible” o “discriminación en la aplicación” se caracteriza por la ausencia de expresión de un criterio para excluir, restringir o menoscabar los derechos de los miembros de un grupo determinado” (Courtis, 2010, p. 4).
A partir de esta división se establece que además la discriminación legal puede manifestarse de dos maneras: de modo directo y de modo indirecto. El modo directo se manifiesta cuando “el factor prohibido es invocado explícitamente como motivo de distinción o exclusión” (Courtis, 2010), mientras que el modo indirecto:

[…] pese a que el factor de distinción explícitamente empleado es aparentemente “neutro”, el efecto o resultado de su empleo es el de excluir de manera desproporcionada a un grupo o colectivo, sin que exista una justificación objetiva para emplearlo en relación con la cuestión decidida (p. 4).

Esta herramienta analítica que presenta Courtis es determinante para identificar los obstáculos normativos que pueden excluir, normativamente, a cierto grupo de personas que compartan una misma diferencia.

Pero de nada serviría identificar esta discriminación normativa si no existieran medidas para contrarrestarla. Es así que desde la perspectiva de protección de los derechos humanos Courtis (2010) señala que de parte de los Estados se requieren dos tipos de obligaciones:


Por un lado, obligaciones negativas: no introducir distinciones normativas, o no adoptar o implementar las normas, de modo de menoscabar los derechos de grupos de personas identificados a través de esos factores. Por otro lado, obligaciones positivas: adoptar medidas para eliminar los prejuicios y los obstáculos que impiden a esos grupos de personas disfrutar plenamente de sus derechos (p. 1).

Es decir, en un primer plano se pueden identificar las disposiciones discriminatorias, que de manera directa o indirecta contiene el marco jurídico de un Estado para que a través de la ausencia de disposiciones que limiten los derechos de un grupo de personas a partir de su diferencia y de medidas de inclusión implementadas para contrarrestar la afectación de las mismas, se logre la protección y el efectivo ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales sin ningún tipo de obstáculo o restricción normativa.


4.5 La discriminación en el derecho internacional

La Declaración Universal de los Derechos Humanos32 contiene la prohibición de diferenciar a las personas a partir de sus rasgos característicos. En el artículo 2 se lee:

Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Más adelante, el artículo 7 de la misma Declaración plasma un principio de igualdad en el que:

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
La adopción de las cláusulas de igualdad y posteriormente antidiscriminatorias son visibles en Tratados Generales de Derechos Humanos y fungen como un seguro que se ha establecido para garantizar los derechos contemplados en los mismos, por los Estados firmantes.

Esta tendencia se ha visto reflejada en la elaboración de una serie de Tratados Internacionales específicos dedicados por completo a la protección de grupos de personas en situación de discriminación, que por razones históricas han necesitado una mayor protección.

Como ejemplo se pueden citar algunos instrumentos de carácter internacional que tienen por objetivo la protección de los derechos de las personas contra las diversas formas de discriminación, los cuales se enuncian a continuación:
1. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada en la Asamblea General de la ONU el 21 de diciembre de 1965.

2. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 6 de octubre de 1999.

3. Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989.

4. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1990.

5. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de 2006.

6. Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 13 de septiembre de 2007.


Estos instrumentos tienen como punto en común la protección de los grupos a través del derecho a la igualdad y a la no discriminación, y de otros derechos y principios establecidos con el fin de eliminar los obstáculos normativos y sociales que los afectan.



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