Tema 17 la administracion consultiva. El consejo de estado. Organos de participacion. La administracion institucional: los organismos publicos. Organismos autonomos y entidades públicas empresariales. Las agencias



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Temario General de la ESTT - OEP 2011

Grupo de Materias Generales

Elaborado en 2011

TEMA 17
LA ADMINISTRACION CONSULTIVA. EL CONSEJO DE ESTADO. ORGANOS DE PARTICIPACION. LA ADMINISTRACION INSTITUCIONAL: LOS ORGANISMOS PUBLICOS. ORGANISMOS AUTONOMOS Y ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES. LAS AGENCIAS.

ÍNDICE

1.LA ADMINISTRACION CONSULTIVA. 2

2.EL CONSEJO DE ESTADO 2

3.ORGANOS DE PARTICIPACION. 9

4.LA ADMINISTRACION INSTITUCIONAL: LOS ORGANISMOS PUBLICOS 10

5.ORGANISMOS AUTONOMOS. 15

6.ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES. 16

7.LAS AGENCIAS 20

BIBLIOGRAFIA 25



  1. LA ADMINISTRACION CONSULTIVA.

Según GARCÍA OVIEDO la Administración pública efectúa cuatro categorías distintas de actividades; la activa propiamente dicha, la deliberante, la consultiva y la de vigilancia.

La Administración consultiva es, pues, aquella manifestación de la actividad administrativa, cuya labor consiste en el consejo y asesoramiento de la administración activa. En efecto, los órganos activos encargados de la decisión y ejecución a un tiempo de los asuntos públicos, necesitan muchas veces, para alcanzar una adecuada formación de la voluntad administrativa, del asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de las personas que las integran. Tales órganos, denominados consultivos, realizan su función mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico.



  1. EL CONSEJO DE ESTADO

Por lo expuesto, podemos definir el Consejo de Estado con GARCÍA OVIEDO como el «organismo supremo de la administración central consultiva, centro general de asesoramiento que emite su parecer, indistintamente, sobre todas las medidas de gobierno. Por razón de la materia, es su competencia ilimitada».

El Consejo de Estado tiene su origen más remoto en el «oficio palatino» o en las juntas de los principales de los godos. El fuero habla del consejo del Príncipe y en las Partidas se consigna que conviene ayuden al Rey varones, sabedores, entendidos, leales y verdaderos para «facer justicia et derecho a la gente». Realmente la verdadera creación data de don Juan I en las Cortes de Valladolid de 1385. Los Reyes Católicos reorganizaron el consejo, dando entrada en él a elementos doctos.

Felipe II excluyó a la nobleza, vinculando los cargos a los letrados, en número de 16. Felipe V lo reorganizó ampliamente. Carlos IV, frente al Consejo de Castilla, creó el de Estado (28 de febrero de 1792).

La Constitución de 1812 suprimió este consejo, creando el Consejo de Estado como consejo único del Rey. Sus consejeros eran nombrados por el monarca, a propuesta de las Cortes. La reforma sufrió las vicisitudes del régimen constitucional.

La Ley de 17 de agosto de 1860 organizó el Consejo de Estado con el triple carácter que tenía el antiguo Consejo Real: cuerpo consultivo del gobierno en los asuntos administrativos, en los contencioso-administrativos y en los conflictos entre la Justicia y la Administración. La revolución de 1863 suprimió la sección de lo contencioso, pasando esta jurisdicción al T.S. La Ley de 5 de abril de 1904 reorganizó el consejo con tendencia a darle un cierto carácter técnico y hacerlo independiente, en lo posible, de la situación política dominante.

La II República disolvió el Consejo del Estado, suprimiendo el Pleno y reorganizando la Comisión Permanente, que podía ser consultada en los asuntos que la Ley Orgánica encomendaba al pleno. Los cargos de consejeros eran de libre nombramiento del gobierno.

El 25 de noviembre de 1944 se promulgó la L.O. de este alto cuerpo, y el 13 de abril de 1945 su reglamento de aplicación, que constituían la legalidad vigente. El apartado IV del art. 40 de la L.O. del Estado señalaba que era el «supremo cuerpo consultivo de la administración, y su competencia y funcionamiento se ajustarán a los que disponga la ley».

La legalidad vigente del Consejo de Estado se concreta en la L.O. 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, siguiendo en el apartado primero de su primer artículo que «el Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno».

Respecto a la composición, cabe señalar que es un órgano complejo, central, de competencia general, en el que la función consultiva está encomendada a dos órganos colectivos, que son el Pleno y la Comisión Permanente.

- Integran el Consejo de Estado en Pleno (art. 4):

El presidente.

Los consejeros permanentes.

Los consejeros natos.

Los consejeros electivos.

El secretario general.

- Componen la Comisión Permanente (art. 5):

El presidente.

Los consejeros permanentes ( art. 7).

El secretario general.

La competencia para emitir el dictamen o consulta puede estar atribuida al Pleno o a la Comisión Permanente.

- Al pleno. El Pleno del Consejo de Estado deberá ser consultado en aquellos asuntos que señala el art. 21 de la Ley Orgánica.

- A la Comisión Permanente. Le competen las consultas en los asuntos que de manera concreta determina la Ley Orgánica en su art. 22.

Por otro lado, el art. 23 determina que las Comunidades Autónomas podrán solicitar del Consejo del Estado en los asuntos en que lo estimen conveniente. El art. 24, por su parte, determina la posible facultad de solicitar dictamen del Consejo de Estado cuando lo estimen conveniente el presidente del Gobierno o cualquiera de los ministros.

Para finalizar haremos referencia a las atribuciones del Consejo de Estado. En términos generales, y conforme a lo que dispone el art. 2 de la Ley Orgánica, el Consejo de Estado en el ejercicio de su función consultiva (ejercida «con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad o independencia de acuerdo con la Constitución y las leyes», art. 2) realiza dos tipos fundamentales de consulta:

- De carácter de legalidad: «velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico».

- De carácter de oportunidad: «valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante».

Decir también que la consulta puede ser de varias clases, a saber:

- Preceptiva cuando así lo dispongan las leyes.

- Facultativa en los demás casos.

Respecto a su eficacia, se distingue entre:

- Vinculante, cuando la resolución administrativa deba ser conforme al dictamen del Consejo de Estado.

- No vinculante, esto será la regla general al disponer el art. 2 de la Ley Orgánica que «los dictámenes del Consejo no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario».

La expresión de Administración consultiva identifica al Consejo de Estado y a órganos análogos en las Comunidades Autónomas cuya finalidad es la de informar determinados actos y disposiciones del Gobierno de la Nación o de los órganos de gobierno de las autonomías. Centrando nuestra concreta atención en el primero de estos órganos tenemos que al mismo se refiere el art. 107 CE diciendo que es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Previene el precepto constitucional que una ley orgánica regulará su composición y competencia. Tal previsión legal es la Ley Orgánica 3/1980 modificada en 2004. Tres son las materias que estimamos básicas proporcionadas por dicha norma: la composición, el funcionamiento y las competencias del Consejo de Estado. Aquí veremos sucintamente la primera y la tercera.

 

Composición

 

Integran el Consejo de Estado en Pleno:



 

-          El Presidente.

-          Los Consejeros permanentes.

-          Los Consejeros natos.

-          Los Consejeros electivos.

-          El Secretario general.

 

El Presidente

 

El Presidente del Consejo de Estado será nombrado libremente por real decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado.



 

Los Consejeros Permanentes 

 

Los Consejeros Permanentes, en número igual al de las Secciones del Consejo, son nombrados, sin límite de tiempo, por real decreto entre personas que estén o hayan estado comprendidas en alguna de las categorías siguientes:



 

-          Ministro.

-          Presidente o miembro de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

-          Consejero de Estado.

-          Miembros de los Consejos consultivos u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas.

-          Letrado Mayor del Consejo de Estado.

-          Académico de número de las Reales Academias integradas en el Instituto de España.

-          Profesor numerario de disciplinas jurídicas, económicas o sociales en Facultad Universitaria, con quince años de ejercicio.

-          Oficial general de los Cuerpos Jurídicos de las Fuerzas Armadas.

-          Funcionarios del Estado con quince años de servicios al menos en Cuerpos o Escalas para cuyo ingreso se exija título universitario.

-          Ex Gobernadores del Banco de España.

 

Los Consejeros Natos 

 

Quienes hayan desempeñado el cargo de Presidente del Gobierno adquirirán la condición de Consejeros natos de Estado con carácter vitalicio, y en cualquier momento podrán manifestar al Presidente del Consejo de Estado su voluntad de incorporarse a él.



 

Serán Consejeros (además y en razón del cargo que desempeñan) natos de Estado:

 

-          El Director de la Real Academia Española y los Presidentes de las Reales Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y Legislación.



-          El Presidente del Consejo Económico y Social.

-          El Fiscal General del Estado.

-          El Jefe del Estado Mayor de la Defensa.

-          El Presidente del Consejo General de la Abogacía.

-          El Presidente de la Comisión General de Codificación o el Presidente de su Sección Primera si aquel fuera Ministro del Gobierno.

-          El Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado.

-          El Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

-          El Gobernador del Banco de España.

 

Los Consejeros Electivos

 

Los Consejeros electivos de Estado, en número de diez, serán nombrados por real decreto, por un período de cuatro años, entre quienes hayan desempeñado cualquiera de los siguientes cargos:



 

-          Diputado o Senador de las Cortes Generales.

-          Magistrado del Tribunal Constitucional, Juez o Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

-          Defensor del Pueblo.

-          Presidente o Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

-          Ministro o Secretario de Estado.

-          Presidente del Tribunal de Cuentas.

-          Jefe del Estado Mayor de la Defensa.

-          Presidente o miembro del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autónoma.

-          Embajador procedente de la carrera diplomática.

-          Alcalde de capital de provincia, Presidente de Diputación Provincial, de Mancomunidad Interinsular, de Cabildo Insular o de Consejo Insular.

-          Rector de Universidad.

 

De entre los diez Consejeros electivos, dos deberán haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autónoma por un período mínimo de ocho años. Su mandato será de ocho años.



 

El Secretario General

 

El Secretario general será nombrado por real decreto entre los Letrados Mayores, a propuesta de la Comisión Permanente aprobada por el Pleno.



 

Funciones

 

Según los arts. 20 y siguientes de la Ley 3/1980 tenemos:



 

Con carácter general

 

El Consejo de Estado, en Pleno o en Comisión Permanente, podrá elevar al Gobierno las propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugieran.



 

 El Consejo de Estado en Pleno elevará anualmente al Gobierno una memoria en la que, con ocasión de exponer la actividad del Consejo en el período anterior, recogerá las observaciones sobre el funcionamiento de los servicios públicos que resulten de los asuntos consultados y las sugerencias de disposiciones generales y medidas a adoptar para el mejor funcionamiento de la Administración.

 

Deber de consulta al Pleno

 

-          Anteproyectos de reforma constitucional, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio Consejo de Estado.



-          Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

-          Proyectos de decretos legislativos.

-          Dudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte.

-          Problemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de organizaciones internacionales o supranacionales.

-          Reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática y las cuestiones de Estado que revistan el carácter de controversia jurídica internacional.

-          Anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten a la organización, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado.

-          Transacciones judiciales y extrajudiciales sobre los derechos de la Hacienda Pública y sometimiento o arbitraje de las contiendas que se susciten respecto de los mismos.

-          Separación de Consejeros permanentes.

-          Asuntos de Estado a los que el Gobierno reconozca especial trascendencia o repercusión.

-          Todo asunto en que, por precepto expreso de una ley, haya de consultarse al Consejo de Estado en Pleno.

 

Deber de consulta a la Comisión Permanente

 

 



-          En todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado.

-          Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

-          Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

-          Anteproyectos de ley orgánica de transferencias o delegación de competencias estatales a las Comunidades Autónomas.

-          Control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado a las Comunidades Autónomas.

-          Impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso.

-          Conflictos de atribuciones entre los distintos departamentos ministeriales .

-          Recursos administrativos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de disposición expresa de una ley el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o la Presidencia del Gobierno.

-          Recursos administrativos de revisión.

-          Revisión de oficio de disposiciones administrativas y de actos administrativos, en los supuestos previstos por las leyes.

-          Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado.

-          Nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables.

-          Reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen a la Administración del Estado a partir de 6.000 euros o de la cuantía superior que establezcan las leyes.

-          Concesión de créditos extraordinarios o suplementos de crédito.

-          Concesión y rehabilitación de honores y privilegios cuando así se establezca por disposición legal.

-          Asuntos relativos a la organización, competencia y funcionamiento del Consejo de Estado.

-          Concesión de monopolios y servicios públicos monopolizados.

-          Todo asunto en que por precepto expreso de una ley haya de consultarse al Consejo de Estado en Comisión Permanente.

-          Todo asunto en que por precepto de una ley haya de consultarse al Consejo de Estado y no se diga expresamente que debe ser al Consejo en Pleno.


  1. ORGANOS DE PARTICIPACION.

Órganos, organismos, entidades, que están especialmente capacitados para asesorar a otros. Están especialmente capacitados por su estructura (colegiada) y por la preparación de sus elementos personales. Realizar su labor mediante dictámenes e informes. En muchas ocasiones los órganos consultivos hacen llegar a los órganos decisorios la opinión de los administrados porque en muchos de los órganos consultivos está prevista la participación orgánica de los administrados.

Clasificación de los órganos consultivos españoles.

I. Atendiendo a las funciones que desempeñan.

1) Órganos exclusivamente consultivos (Por ej.: Consejo Económico y Social)

2) Órganos Híbridos (mixtos): Por ej.: Consejo de Seguridad Nuclear o el Consejo de Estado.

II. De acuerdo con su estructura.

1) Unipersonales

2) Colegiados: La regla es que lo sean, es una tradición española que fue copiada de la Administración Napoleónica.

III. También atendiendo a su estructura pueden ser:

1) Formalizados: El informe que emiten, que suele ser escrito, se incorpora al expediente administrativo.

2) No Formalizados: El informe carece de esa relevancia externa y no es obligado que ese informe se incorpore al procedimiento. Ejemplo: Gabinetes de los Ministerios, tipo "Staff" típico de la organización inglesa.



Régimen jurídico de los informes (art. 83 ley 30/92)

Los informes son no preceptivos y no vinculantes, es decir, no obligatorios. La Administración no está obligada a pedir informe salvo cuando una ley así lo prevea. Son no vinculantes, la Administración Activa no está vinculada por su informe . Artículo 83: el órgano consultivo tiene que evacuar el informe en diez días y si dentro del plazo no se ha emitido el informe el procedimiento puede continuar con su tramitación. Excepción: informes preceptivos, la recepción determina la paralización del procedimiento, por ejemplo, para un procedimiento de rescisión unilateral de un contrato, es preceptivo el informe del Consejo de Estado.



CONSEJO CONSULTIVO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

Se ha discutido si el Consejo de Estado es el órgano consultivo de la administración del Estado o también de las administraciones locales o comunidades autónomas.

Pese a lo que dice el artículo 107 de la Constitución (órgano consultivo del gobierno) el Tribunal constitucional en STC 56/90, ha indicado que es el órgano consultivo del Estado en conjunto (gobierno, comunidades autónomas y entes locales) pero la STC 204/92, también ha dejado claro que las comunidades autónomas de acuerdo con su autonomía organizativa, pueden crear órganos consultivos específicos que asuman las competencias que la legislación estatal atribuye al Consejo de Estado, pero también ha dicho que el Estado en la legislación básica en materia de procedimientos administrativos puede señalar los procedimientos de dictamen de este órgano consultivo.

En tales casos, es obligatorio pedir informe judicial aunque al final no lo dé un órgano autonómico, además por su composición, los consejos consultivos autonómicos, sus miembros tendrán requisitos técnico-judiciales.



  1. LA ADMINISTRACION INSTITUCIONAL: LOS ORGANISMOS PUBLICOS

Fábricas reales, establecimientos públicos y cajas especiales. Como precedente de la Administración institucional podríamos citar las fundaciones reales que se dan durante la Monarquía absoluta. También las fábricas reales, antecedente de los que hoy son establecimientos públicos industriales o empresas públicas con fines de interés general, aparecen el siglo XVIII como una manifestación de la política de fomento de la industria por la Administración real (fábricas de tapices, de porcelanas, de armas, de tejidos, etc.) En el siglo XIX se generalizó la figura del establecimiento público cuya función más frecuente se dio en el campo de la gestión de servicios públicos asistenciales, como los de carácter benéfico, sanitario y docente (hospitales, hospicios, institutos, universidades). La singularidad de esta forma organizativa es conciliar la subordinación jerárquica a la autoridad ministerial con una relativa independencia en la gestión de los servicios. De éste se responsabiliza a los propios técnicos, quienes normalmente forman un órgano colegiado (Claustro, Junta) en cuyo seno se propone a la superioridad de quienes han de ser los responsables del establecimiento (Director, Rector). Como un tercer supuesto de administración especializada puede considerarse el fenómeno burocrático de las cajas especiales. Éstas no fueron otra cosa que órganos administrativos ordinarios insertados en la jerarquía, pero privilegiados con excepciones de dudosa legalidad a los principios y reglas presupuestarias de unidad de caja y de especialidad. El objetivo era administrar las tasas recaudadas por la prestación de servicios con destino a compensar las insuficientes dotaciones presupuestarias del personal o material.

La aplicación del Derecho privado y el sentido de la huida del Derecho Administrativo.

Por Administración Institucional se entiende el conjunto de las organizaciones de que se sirven los Entes territoriales para cumplir concretas funciones de servicio público o intervención administrativa. Las características son la especialidad de sus fines y la dependencia de un Ente territorial lo que se hace compatible con la atribución de personalidad jurídica independiente de éste. Mientras la descentralización territorial es un fenómeno esencialmente político y constituye una forma de concebir el Estado en su conjunto, provocada por la presión de la población y su forma de asentamiento, la denominada descentralización funcional es un fenómeno de distribución interna de los órganos públicos de los entes territoriales que depende del arte administrativo, fundamentado en razones técnicas, y en el que los administrados no se interesan directamente. Las razones de la creación de los primeros entes especializados son puramente funcionales: dotar a un sector de la Administración de una cierta independencia de gestión económica y jurídica, mediante el reconocimiento de personalidad jurídica propia, atemperándose discretamente el principio de jerarquía. La proliferación de organizaciones especializadas resultará potenciada en las últimas décadas mediante la creación de sociedades mercantiles, sociedades anónimas o fundaciones, de capital íntegra o mayoritariamente público, para atender fines de interés general. Esto es lo que se denomina como “huida de las Administraciones públicas al derecho privado”, y cuya constitucionalidad cuestionan numerosos autores. La Administración especializada sirve de cauce para la neutralización partidaria de algunas instituciones de especial trascendencia (como las que gestionan, por ejemplo, los medios de comunicación), dando origen a lo que se ha venido en llamar las “administraciones neutrales o independientes”.



Los organismos públicos: problemática actual y situación comparada.

El crecimiento exponencial de los entes instrumentales en el siglo XX fue también consecuencia de la crisis del dogma liberar de la incapacidad industrial del Estado que, por el contrario, irrumpe en actividades antes reservadas al sector privado. En España, la actividad industrial del Estado se sirve de la sociedad anónima y comienza durante la Dictadura de Primo de Rivera. Así, y al margen de la creación asilada de empresas mixtas en el ámbito estatal, como CAMPSA, TABACALERA Y TELEFÓNICA, para la gestión de servicios públicos monopólicos, el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 reguló la municipalización de servicios que serían administrados en forma de empresa privada municipal como alternativa a la gestión directa por el Ayuntamiento. Será bajo el Régimen del General Franco cuando se establezca un marco jurídico completo en el ámbito estatal y local de regulación de sociedades privadas mercantiles en mano pública. Son cuatro las vías de presencia del Derecho privado en el sector público estatal:



  1. Organismos de forma pública que desarrollan su actividad en régimen de Derecho privado (por ejemplo los ferrocarriles- RENFE).

  2. Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general (por ejemplo, las Olimpiadas de Barcelona o la Expo’92 en Sevilla).

  3. Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado compitiendo en igualdad de condiciones con las empresas privadas.

  4. Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones. Se ha recurrido a la fundación privada para disfrazar organismos tradicionalmente públicos, como ha ocurrido con la Universidad Oberta de Cataluña y los hospitales públicos.


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