T r I b u n a L s u p r e m o



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T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA


Sentencia Nº: 947/2009
RECURSO CASACION (P) :11272/2008 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha Sentencia: 02/10/2009
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: MEM



-Delito de abuso sexual

-Condenado por abusos sexuales con menores aprovechando su condición de cuidador -canguro- de los menores. La aplicación de la agravante específica de especial vulnerabilidad del art. 180.1.3º Cpenal impide la aplicación, además de la agravante ordinaria de abuso de confianza. Ne bis in idem.

-Corrupción de menores por elaboración de material pornográfico con menores. Art. 189-1a). La posterior difusión de este material por el autor de la grabación queda englobada o absorbida en aquel delito



Nº: 11272/2008P
Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García
Fallo: 17/09/2009
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 947/2009


Excmos. Sres.:
D. Joaquín Giménez García

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Diego Ramos Gancedo




En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil nueve


En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Antonio Olmos Marzal, Alvaro Iglesias Gómez, José Gómez Cansino, Eduardo Sánchez Moragues, Valeria Laura Broggi y el Ayuntamiento de Collado-Villalba, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Tinaquero Herrero, Sra. Estrugo Lozano, Sra. Ruiz Bullido, Sr. Cortina Fitera, Sra. Isla Gómez y Sr. Granizo Palomeque.



I. ANTECEDENTES


Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado-Villalba, instruyó Sumario nº 1/05, seguido por delito de agresión sexual, contra Alvaro Iglesias Gómez, Eduardo Sánchez Moragues, José Gómez Cansino y Antonio Olmos Marzal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXIII, que con fecha 9 de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declaran como probados los siguientes hechos realizados por los procesados.- 1.- El procesado ALVARO IGLESIAS GÓMEZ, mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizó los siguientes hechos que se consideran como probados: A) 1.- En fecha no determinada del año 2002, cuando el procesado residía en la ciudad de Murcia y estaba trabajando en un "cibercafé" de la localidad de Lo Pagán, encontrándose en el aseo de dicho establecimiento en compañía de Jesús (nacido el día 8-2-2000), y que contaba con apenas dos años de edad, se masturbó en su presencia.- 2.- Igualmente el procesado, aprovechando que el menor Jesús estaba durmiendo en una cama de la vivienda donde residía el procesado, le tocó repetidamente y durante un espacio prolongado de tiempo sus órganos genitales.- 3.- Así mismo, y tras realizar el acto anterior, el procesado se volvió a masturbar llegando a eyacular en la cara del menor que seguía durmiendo.- 4.- De igual forma el procesado, en otra ocasión le realizó diversos tocamientos al menor en sus órganos genitales hasta lograr la erección de su pene.- 5.- Todos los hechos anteriormente descritos fueron grabados por el procesado e incorporados y guardados en su ordenados personal y entregados al otro de los procesados Antonio Olmos Marzal, a quien se le ocuparon por parte de la Policía en el momento de su detención.- B) 1.- En fechas, tampoco determinadas del año 2003, el procesado Álvaro Iglesias Gómez fue contratado como "canguro" durante varios fines de semana por Miguel Ángel Correa Madrazo y su esposa Natalia Bulatova para que cuidaran en su domicilio de la calle Rafael Alberti de Collado Villalba a sus hijos Iván (nacido el día 18 de marzo de 2001) y Víctor (nacido el día 19 de septiembre de 2002) y que por lo tanto contaban en esas fechas contaban con 2 años y 1 año y medio aproximadamente, aprovechando en esas ocasiones que el procesado estaba al cuidado de los menores para en tres ocasiones y momentos diferentes y aprovechando que tenía que cambiarle el pañal al menor Victor, le hizo diversos tocamientos en sus órganos genitales y otras tantas felaciones en cada una de dicha ocasiones.- 2.- Respecto al otro menor, Iván, el procesado en una ocasión tras realizarle de manera repetida diversos tocamientos y tras masturbar al menor, le introduce sus dedos en el ano.- 3.- Igualmente, el procesado Álvaro Iglesias tras desnudar de cintura para abajo a Iván y enseñarle su pene le obliga a que le realice diversas felaciones, para luego realizarle al menor diversos tocamientos no solo con las manos sino juntando ambos órganos genitales, para terminar obligando al menor a que le realice una felación a la vez que el procesado eyacula.- 4.- Así mismo, en otra ocasión el procesado, estando en presencia de los dos menores, Víctor e Iván, le realiza a este último diversos tocamientos en sus órganos genitales durante un prolongado espacio de tiempo, poniendo también la mano de Víctor sobre los genitales de su hermano Iván.- 5.- En otra ocasión, cuando el menor Iván está viendo la televisión sentado en el sofá, el procesado le toca repetidamente por fuera de la ropa y por dentro los órganos genitales masturbándole de nuevo, y poniendo en contacto su pene con el del procesado. En otro momento posterior y cuando el procesado tiene encima de sus piernas a Iván contactando su peno con los órganos genitales del menor, de repente advierte la presencia de una tercera persona y el procesado se levanta del sillón rápidamente para cortar la imagen de la grabación, no así su sonido.- 6.- También, y en otro momento diferente, el procesado, cuando Iván está encima de la cama semidesnudo el procesado comienza masturbándole para posteriormente realizarle una felación y terminar con otra masturbación.- 7.- Todos los actos referidos anteriormente fueron grabados por el procesado para difundirlos posteriormente entre terceras personas a través de la red informática.- C) 1.- Entre los meses de abril y mayo del año 2004, encontrándose el procesado en la ciudad de Murcia compartiendo la vivienda sita en la calle Avenida de Cervantes con la abuela en un primer momento y posteriormente también con la madre del menor Leandro Alejo, el procesado le realiza una serie de tocamientos por encima de su ropa para después exhibirle su pene y poniéndoselo en la boca del menor diciéndole que le diera un beso, rechazándolo el menor.- 2.- Dichos actos fueron grabados por el propio procesado para difundirlos después entre terceras personas y que pudieran verlos a través de la red informática o intercambiarlos por dichos medios.- D) 1.- Entre los meses de noviembre de 2003 y febrero de 2004, el procesado ÁLVARO IGLESIAS GÓMEZ, estando en la localidad de Collado Villalba, calle Real, domicilio de Anatoly (nacido el día 10 de noviembre de 2001), y cuando tenía 3 años y medio de edad aproximadamente, y estando el procesado a cargo del niño ya que había sido contratado por sus padres como canguro, le realizó tocamientos en sus órganos genitales, masturbándose en su presencia y realizándole una felación y acercándole posteriormente su pene la boca del menor de manera repetida.- 2.- Igualmente el procesado, aprovechando que el procesado iba a cambiar el pañal al menor, le realizó diversos tocamientos en sus órganos genitales.- 3.- Así mismo, el procesado, estando en la cama con el menor, y estando éste semidesnudo, le realizó una felación.- 4.- De igual forma y aprovechando el procesado que estaba al cuidado del menor, y durante cinco minutos aproximadamente le realizó una felación introduciéndole también un dedo en el ano.- 5.- Por último, y estando el procesado en la cama con el menor, y a través de empujones y contactando el pene del procesado con el ano del menor trata de introducirlo empujando para ello en diversas ocasiones.- 6.- Los actos anteriores fueron grabados por el procesado y distribuidos posteriormente entre terceras personas.- Si bien el menor Anatoly no presenta ningún trastorno psicológico como consecuencia de los anteriores hechos, su madre Tatiana Lioutikov ha sido atendida y ha estado en tratamiento psicológico por los actos cometidos en la persona de su hijo por el procesado, presentado un estado de ansiedad debido al sentimiento de culpabilidad que tiene.- El procesado en el momento de ser detenido y en la declaración prestada en las dependencias de la Comisaría de Policía facilitó diversas direcciones de correo electrónico, claves secretas, páginas de Internet, nombres y circunstancias personales de otras personas que participaban en dichas páginas de la red, así como los "nicks", "alias", etc..., de dichas personas, entre las cuales se encontraban las de los otros dos procesados Eduardo Sánchez Moragues y José Gómez Cansino, los cuales fueron detenidos posteriormente por la Policía, así como otras personas ajenas a este procedimiento.- 2.- El procesado JOSÉ GOMEZ CANSINO, mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo la intención de satisfacer sus deseos sexuales realizó los siguientes hechos: A) 1.- En fechas no determinadas del año 2003, pero en todo caso entre los meses de noviembre y diciembre de dicho año, encontrándose en la calle Valladares 22 de Vigo, lugar donde residía y tenía una habitación alquilada el citado procesado, y estando en compañía de los menores Xoel, nacido el día 19-10-1996, y de su primo Nicolás, nacido 2 de abril de 1996, y en uno de los días en que sus respectivas progenitoras le dejaron al procesado para que cuidara de sus hijos, tras invitarles a que se quitaran la ropa, se tocaran sus órganos genitales y orinaran en una botella de plástico, el procesado comenzó a besar en la boca a Xoel para después realizarle una felación, comenzó a besar en la boca a Xoel para después realizarle una felación, comenzó a realizarle tocamientos y masturbar a Nicolás, practicándole una felación, terminando por realizarle otra felación a Xoel e introducirle el procesado su pene en el ano del menor.- 2.- En otra ocasión y aprovechando las mismas circunstancias anteriormente descritas, el procesado, tras besar en la boca insistentemente al menor Xoel, e intentar introducir su pene en el ano del menor, éste le realizó varias felaciones al procesado. A continuación, hizo que los menores se echaran nata por diversas zonas de sus cuerpos para que luego la recogieran con la boca, tras lo cual el procesado vuelve a introducir su pene en el ano de Xoel durante un rato prolongado de tiempo, quien le vuelve a realizar una felación.- 3.- Los anteriores actos eran grabados por el procesado en algunos momentos y en otros por cualquiera de los menores, con la finalidad de elaborar material de contenido sexual para su posterior distribución entre terceras personas. Las referidas imágenes fueron grabadas en dos vídeos denominados "Azazel" y "Xoel&Ni" que fue remitidos a Álvaro Iglesias Gómez y encontrados e intervenidos por la Policía en poder del procesado Antonio Olmos Marzal.- Como consecuencia de estos hechos, Nicolás presenta una serie de secuelas consistentes en fuerte evitación y reserva de los mismos, ansiedad, conductas de escape y dispersión, malestar e inquietud y temor al procesado, siendo prácticamente seguro que en un futuro el menor podrá presentar algún tipo de trauma psicológico o que pueda afectar a su evolución sexual, Xoel, por su parte, también presenta como secuelas, inquietud y desasosiego, ansiedad y malestar asociados a la preocupación y temor hacia José Gómez Cansino, siendo previsible también en el futuro algún tipo de traumatismo psicológico o que pueda afectar a su sexualidad.- 3.- El procesado EDUARDO SÁNCHEZ MORAGUES, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a Collado Villalba invitado por Álvaro Iglesias Gómez a pasar varios fines de semana entre los meses de noviembre de 2003 y febrero de 2004, ocasiones en las que el procesado aprovechó para realizar al menor Anatoly en distintas ocasiones tocamientos en sus órganos genitales e introducirle sus dedos en el ano, así como simular penetraciones anales acercando su miembro viril a los órganos genitales y al ano del referido menor, grabando dichas escenas y fotografiando distintos momentos en los que el otro procesado Álvaro Iglesias Gómez realizaba actos sexuales con el menor, los cuales han sido descritos anteriormente. Las fotografías y la grabación efectuada por el procesado Eduardo Sánchez Moragues tenía como finalidad su distribución entre terceras personas a través de la red informática.- Así mismo, el referido procesado acudió a Vigo invitado por el otro de los procesados José Gómez Cansino, donde grabó en vídeo diversos actos sexuales que este último realizaba con los menores Nicolás y Xoel, y de éstos entre sí, hechos que han sido descritos anteriormente; grabación que también se realizó por Eduardo Sánchez Moragues para distribuirla y difundirla posteriormente entre terceras personas y a través de distintos foros informáticos privados. Queda probado igualmente que el día 25 de septiembre de 2004 Eduardo Sánchez Moragues y Álvaro Iglesias Gómez se intercambiaron por "chat" fotografías y vídeos con imágenes pornográficas de menores de edad.- 4.- El procesado ANTONIO OLMOS MARZAL, mayor de edad y sin antecedentes penales, le fue intervenido por la Policía en el momento de su detención, diverso material informático que contenía numerosas fotografías, archivos de programas informáticos y diversos archivos de vídeo de claro contenido pornográfico en el que aparecen menores de edad, parte de dicho material informático le fue suministrado por el otro de los procesados Álvaro Iglesias Gómez, con quien también intercambiaba imagen y videos de contenido sexual de menores de edad.- Dicho material estaba en posesión del procesado con la finalidad de ser distribuido entre terceras personas, y de ser objeto de intercambio entre distintas personas que accedían a la red informática a través de chats y conversaciones entre el procesado y dichas personas. Y así, el día 26 de diciembre de 2004, a las 15,19 horas el procesado que utilizaba el "nick" "Ama Love" remitió al usuario que utilizaba el "nick" "dewar" un archivo de vídeo 07.aví con contenido sexual de un menor.- Ese mismo día y en una conversación por "chat" mantenida por el mismo procesado, quien se hace pasar por una mujer, con el usuario del "nick" denominado "si alguna kiere pasarlo bien q me lo diga", hace que éste último le remita imágenes pornográficas en las que este usuario aparece desnudo mostrando su pen en distintas ocasiones. Conversación e intercambio de imágenes que prosigue el día 25 de diciembre de 2004, conversación en la que el procesado le invita repetidamente a que le envíe fotografías en las que aparezca desnudo.- El día 16 de noviembre de 2003 consta igualmente otra conversación entre el procesado que utiliza el "nick" "jvc" con el usuario llamado "te gusta más así", en la que le envía dos archivos de fotografías pornográficas de personas menores de 18 años". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos hacer los siguientes pronunciamientos: 1.- Debemos condenar y condenamos a ÁLVARO IGLESIAS GÓMEZ, como autor responsable de los siguientes delitos, y a las siguientes penas: a) tres delitos continuados de abusos sexuales del artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo con el artículo 180.1.3ª, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades y la agravante de abuso de confianza, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.- b) dos delitos continuados de abusos sexuales del artículo 181. 1 y 2, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- c) cinco delitos de corrupción de menores consistentes en la utilización de menores para elaboración de material pornográfico, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades y la agravante de abuso de confianza en tres de ellos, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- d) un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 2.- Debemos condenar y condenamos a EDUARDO SÁNCHEZ MORAGUES por los siguientes delitos y a las siguientes penas: a) un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial durante el tiempo de condena.- b) tres delitos de corrupción de menores consistentes en la utilización de menores para elaboración de material pornográfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- c) un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 3.- Debemos condenar y condenamos a JOSÉ GÓMEZ CANSINO, por los siguientes delitos y a las siguientes penas: a) dos delitos continuados de abusos sexuales del artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo con el artículo 180.1.3ª, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.- b) dos delitos de corrupción de menores consistentes en la utilización de menores para elaboración de material pornográfico, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- c) un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 4.- Debemos condenar y condenamos a ANTONIO OLMOS MARZAL como autor responsable de un delito de corrupción de menores consistente en la distribución de material pornográfico de menores de edad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- 5.- Se acuerda para el procesado Álvaro Iglesias Gómez, la prohibición de acercarse y comunicarse de cualquier forma con el menor Anatoly y sus padres, con Víctor e Iván y sus padres, con Jesús y sus padres y con Leandro Alejo y sus padres durante un periodo de diez años a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad; a Eduardo Sánchez Moragues la prohibición de acercarse y comunicarse de cualquier forma con el menor Anatoly y sus padres y con los menores Nicolás y Xoel y sus respectivos padres durante un periodo de diez años a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad; y a José Gómez Cansino la prohibición de acercarse y comunicarse de cualquier forma con los menores Nicolás y Xoel y sus respectivos padres durante un periodo de diez años a partir del cumplimiento de la pena privativa de libertad.- 6.- Debemos absolver a los procesados Álvaro Iglesias Gómez, Eduardo Sánchez Moragues y José Gómez Cansino de los delitos de agresión sexual del artículo 178 y 179 del C. penal, y de los distintos delitos de abusos sexuales de los artículos 181 y 182 del C. penal, de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares y popular, y con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.- 7.- Pago de las costas procesales por cuatro cuartas partes iguales y en la proporción que corresponda a cada uno de los procesados, incluidas las costas de la acusación particular, no así las de las acusaciones populares.- 8.- Álvaro Iglesias Gómez indemnizará a Leandro Alejo y a Jesús a través de sus representantes legales en la cantidad de 60.000 euros a cada uno de ellos y a Víctor e Iván en la cantidad de 100.000 euros a cada uno de ellos a través de sus representantes legales.- Álvaro Iglesias Gómez y Eduardo Sánchez Moragues deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Anatoly en la cantidad de 120.000 euros a través de sus representantes legales.- José Gómez Cansino deberá indemnizar a Xoel y Nicolás, en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de ellos a través de sus representantes legales por los daños morales causados y secuelas padecidas. Y Eduardo Sánchez Moragues deberá indemnizar cada uno de ello en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales cometidos. Todas las cantidades señaladas deberán ser incrementadas en los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- 9.- Dedúzcase testimonio de los particulares necesarios al Juzgado de Instrucción Decano de esta capital por la supuesta agresión de Fernando Gómez Fernández al procesado Álvaro Iglesias Gómez, por si los hechos fueran constitutivos de infracción penal. No ha lugar a deducir el testimonio de particulares contra José Caballero Castaño ni contra el procesado Álvaro Iglesias Gómez y José Gómez Cansino solicitado por la acusación particular que representa a Valeria Broggia.- Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil de los procesados.- Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción del material pornográfico intervenido a los procesados". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Antonio Olmos Marzal, Alvaro Iglesias Gómez, José Gómez Cansino, Eduardo Sánchez Moragues, Valeria Laura Broggi y el Ayuntamiento de Collado-Villalba, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

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