Sen-exp-017920-12



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SERVICIO – Definición para efectos de iva / REGALIA PREVALENTE – No se obtiene por la prestación de un servicio. No están gravados con el impuesto sobre las ventas / COMPRAVENTA DE INTERESES – No es un servicio. No es una obligación de hacer / EXPLOTACION DE UNA ACTIVIDAD – No implica una obligación de hacer / IVA – no grava los ingresos obtenidos por regalía prevalente
Del artículo 1 del Decreto 1372 de 1992 resultan los siguientes elementos: La realización de una actividad, labor o trabajo. Que se concrete en una obligación de hacer. La interacción de dos partes: una que contrata y otra que desarrolla la actividad. La inexistencia de un vínculo o relación laboral. Una contraprestación en dinero o en especie. Entonces, en la prestación de un servicio predomina la realización de una obligación de “hacer”, es decir, aquellas cuyo objeto consiste en una actividad del deudor, material (arts 2053 y c.c) o intelectual (2063 y ss c.c), ora tomada como labor, ora considerada como resultado. En cuanto al primer elemento que determina la realización de un servicio, se observa que la participación en los ingresos del contrato de concesión (regalía prevalente) no se obtiene por la ejecución de una actividad, labor o trabajo, sino de la propiedad que tiene sobre éstas, en virtud del contrato de compraventa, que le transfirió el derecho de dominio. Además, por cuanto la contraprestación que se obligó a pagar por los mismos, correspondió a un precio de compra que se encuentra estipulado en el artículo 3º del contrato (US$38.500.000 dólares) que debía pagarse al vendedor (Esso Colombiana Limited) y no a la sociedad encargada de la explotación de petróleo (Hocol S.A), y dentro del cual no se encuentra como parte de pago que esta sociedad permita o explote un campo petrolero. En cuanto al segundo elemento, es claro que el contrato de compraventa de intereses involucró la transferencia de derechos reales, corporales e incorporales, que conlleva una obligación de dar. Por tanto, la actividad que despliega la actora no se concreta en una obligación de hacer, que como se observó consiste en la realización material o intelectual de una actividad sin que implique la transferencia del derecho de dominio. Además, que “permitir” la explotación de una actividad tampoco implica una obligación de hacer. Y si bien no existe un vínculo laboral por parte de la sociedad actora con la parte vendedora para recibir la regalía prevalente, la falta de concurrencia de los demás requisitos conlleva que la operación por la cual la actora recibe estos ingresos no tenga el carácter de servicio en los términos del artículo 1º del Decreto 1372 de 1992. Por las anteriores razones, en el presente caso, no se cumplen los elementos que configuran la prestación de un “servicio”, razón por la cual los ingresos obtenidos en virtud de la regalía prevalente no se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas
FUENTE FORMAL: DECRETO 1372 DE 1992 – ARTICULO 1
NOTA DE RELATORIA: Sobre el mismo asunto se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 3 de noviembre de 2011, Rad. 18302, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia
IVA DESCONTABLE – Requisitos / EXPENSAS NECESARIAS – Requisitos / I MPUESTOS DESCONTABLES – Requisitos en Iva. La carga de la prueba la tiene el contribuyente / PROCESO DE FISCALIZACION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Es independiente al del impuesto sobre la renta
Conforme con el artículo 488 ibídem, para tener derecho al descuento del IVA originado en operaciones que constituyan costo o gasto, el impuesto debe haberse pagado por la adquisición de bienes corporales muebles, servicios, o importaciones (i) que sean computables como costo o gasto de la empresa, según las disposiciones del impuesto sobre la renta, y (ii) que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. En cuanto al primer requisito, para efectos de determinar qué bienes o servicios adquiridos resultan computables como costo o gasto de la empresa, el artículo 107 ibídem dispone que para que una expensa sea deducible, deben acreditarse los presupuestos de relación de causalidad, necesidad, y proporcionalidad. Por relación de causalidad debe entenderse la conexidad que existe entre el gasto (causa) realizado en cualquier actividad generadora de renta por el contribuyente durante el año o período gravable, con la actividad generadora de renta, o mejor, con la productividad de la empresa, conexidad que se mide por la injerencia (nexo) que tiene el gasto en dicha actividad y, por ende, en dicha productividad (efecto). La expensa será necesaria cuando sea la normal para producir o facilitar la obtención de una renta bruta y la acostumbrada en la respectiva actividad comercial, como es el caso de las requeridas para comercializar o prestar un servicio. Y, la proporcionalidad, atiende a la magnitud que las expensas representan dentro del total de la renta bruta. En ese sentido, se entiende que los bienes, servicios o importaciones están destinados a operaciones gravadas con IVA, cuando éstos se hayan adquirido dentro del contexto de la actividad productiva de la empresa sobre la que recae el impuesto, de ahí que pueda ser descontado el impuesto originado tanto en costos (relación directa), como en gastos (relación indirecta), siempre que los mismos estén destinados a la realización de estas operaciones gravadas. Las anteriores son las condiciones necesarias que deben configurarse para que el impuesto sobre las ventas sea descontable, las cuales deben ser probadas por el contribuyente, dado que está obligado a demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Es importante precisar aun en el evento de que las expensas sean deducibles en el impuesto sobre la renta, ello no implica que el impuesto sobre las ventas que se pagó por la adquisición de los bienes y/o servicios pueda ser descontable, dado que el proceso de fiscalización del impuesto sobre las ventas es autónomo e independiente del impuesto sobre la renta.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107
IMPUESTO DESCONTABLE DE IVA POR LA COMPRA DE UNIFORMES DEPORTIVOS – No es una expensa necesaria luego no procede su deducción / IMPUESTO DESCONTABLE DE IVA POR LA COMPRA DE PRODUCTOS VETERINARIOS – No procede por no tener relación de causalidad con la actividad productora de renta / IMPUESTO DESCONTABLE POR PAGO A MEDICINA PREPAGADA – Procede por tratarse de un pago laboral indirecto. Requisitos. La carga de la prueba la tiene el contribuyente / SOSTENIMIENTO DE CLUBES – No es deducible por no ser una expensa necesaria
Se encuentra que la actora no demostró que esta expensa era necesaria para la empresa, ni que tenía relación de causalidad o que proviniera de una actividad gravada con IVA. Además teniendo en cuenta que el objeto social de la empresa consiste en establecer una sucursal en Colombia con el fin de desarrollar la exploración y la producción de hidrocarburos en territorio colombiano, con respecto a las actividades de la industria petrolera, incluida la venta y comercialización de crudo, gas natural y sus derivados y cualquier otra actividad necesaria, accesoria o complementaria, es claro que la compra de uniformes deportivos no está relacionada con la productividad de la misma. Para probar la procedencia del impuesto descontable originado en esta expensa, el contribuyente allegó las facturas Nos. 21970 y 21969 del 13 de septiembre de 2004, las cuales detallan la compra de pollas hy line de 14 semanas, lechones destetados, cerdos landrace, sacos abonos, plantolas de cacao, concentrados de ovejas, peces, cerdo, y pollas. Para la Sala, esta erogación no tiene relación ni está destinada a la actividad de explotación, producción y comercialización de hidrocarburos que realiza la actora. En consecuencia, no procede descontar el impuesto ya que no está acreditado que las expensas cumplen con los requisitos de los artículos 107, 488 y 489 del E.T. Efectivamente, esta Sala ha dicho con base en el artículo 5º del Decreto 3750 de 1986, que los pagos por medicina prepagada constituyen un gasto de naturaleza laboral, susceptible de ser considerado como deducción, como lo establece el artículo 107 del Estatuto Tributario. Igualmente, ha señalado que en materia de generalidad del plan de salud, “la norma no exige que el programa se reconozca a la totalidad de los trabajadores de la empresa, sino que sea permanente y que cualquier trabajador pueda acceder a él, sin exclusión por cargo o por alguna condición especial y, que de la generalidad de los trabajadores que pertenecen a ese programa se establezca el promedio base de la exclusión. Para la Sala es evidente que los gastos de sostenimiento a clubes no constituyen una erogación indispensable para la producción de la renta, así como tampoco se encuentran relacionados con actividades gravadas con el impuesto, por cuanto no son necesarios para el desarrollo de la actividad de explotación, producción y comercialización de petróleo que realiza la compañía.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 489
IMPUESTOS DESCONTABLES – Proceden siempre y cuando sean originados en operaciones que constituyan costo o gasto. El contribuyente debe probar los presupuestos esenciales de la norma / IMPUTACION PROPORCIONAL – No se aplica cuando los impuestos descontables no constituyen costo o gasto / SANCION POR INEXACTITUD – Procedencia parcial
Para la Sala no es procedente que a los impuestos originados en las expensas estudiadas les sea aplicable la proporcionalidad de que trata el artículo 490 del Estatuto Tributario, por cuanto para ello era necesario que los bienes y servicios estudiados cumplieran con los requisitos consagrados en el artículo 488 del Estatuto Tributario. Estima la Sala que en materia tributaria no basta con la afirmación de la actora para acreditar que se cumplió con los requisitos establecidos para la procedencia del impuesto descontable, pues como se observó sobre ésta recaía la carga de la prueba, no sólo porque es principio general que quién afirma tener un derecho debe probarlo, sino porque tratándose de impuestos descontables la ley determinó ciertos presupuestos esenciales que se deben cumplir, sin los cuales no pueden ser reconocidos. La sanción prevista en el artículo 647 del E.T. se impone cuando se omiten ingresos, se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, que ocasionen un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor. Para la Sala, al aceptarse que los ingresos por regalías prevalentes no están gravados con IVA hace improcedente la sanción por inexactitud en relación con dicha glosa. No obstante, se mantendrá la sanción respecto al IVA descontable, por cuanto se encuentra demostrado que los originados en las expensas estudiadas no cumplen con los requisitos de los artículos 107, 488 y 489 del Estatuto Tributario, razón por la cual resultan inexistentes. Además, no se presentó diferencia de criterios en relación con la interpretación del derecho aplicable, porque los cargos se despacharon desfavorablemente por la falta de prueba de los requisitos establecidos en la ley para la procedencia del impuesto descontable.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 490 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 647

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012)
Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00196-01(17920)
Actor: PETROBRAS INTERNATIONAL BRASPETRO BV
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por Petrobras International Braspetro BV, en su calidad de parte demandante, contra la sentencia del 5 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que denegó las súplicas de la demanda.
I) ANTECEDENTES
El 12 de noviembre de 2004 la sociedad Petrobras International Braspetro BV presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el 5º bimestre del año 2004, en la cual liquidó un saldo a favor de $704.813.000.
Mediante Requerimiento Especial No.310632005000167 del 27 de diciembre de 2005 la Administración le propuso al contribuyente la modificación de la mencionada liquidación privada.
El 22 de septiembre de 2006 la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642006000119 por medio de la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas correspondiente al 5º bimestre del año gravable 2004 en el sentido de adicionar ingresos, rechazar impuestos descontables e imponer sanción por inexactitud.
Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto con la Resolución No. 310662007000012 del 22 de mayo de 2007, que confirmó la liquidación oficial recurrida.


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