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BOLETÍN JURÍDICO Marzo de 2003


S UPERINTENDENCIA DE VALORES




TABLA DE CONTENIDO

1. NORMAS. 2


    1. Superintendencia de Valores 2

1.2 Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2


2. CONCEPTOS 3


    1. Conceptos de la Superintendencia de Valores



      1. Oferta Pública- Valores de Contenido Crediticio 3 Sociedad Comisionista de Bolsa- Inversionista Extranjero. 5

      1. Bolsa de Valores - Consejo Directivo 6

Elección Miembros-Cuociente Electoral-Integración de Listas

y Doble Elección- Listas Parciales-Voto Fraccionado.


2.2 Conceptos de Otras Entidades 9

2.2.1. Superintendencia de Sociedades 9

2.2.1.1 Inversión Extranjera- Acciones 9


3. EXTRACTO DE JURISPRUDENCIA 10
3.1 Consejo de estado 10

3.1.1 Tema: Declaratoria de Control

Expediente núm. 6271

Actores: Cementos el Cairo S.A. y Fábrica de Hilados y

Tejidos del Hato S.A. "FABRICATO S.A."

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Fecha: 27 de marzo de 2003



1. NORMAS

1.1 NORMAS DESTACADAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

La normatividad reseñada a continuación se encuentra en la pagina web de la entidad: www.supervalores.gov.co

Boletín 012 de 2003/03/27


  • RESOLUCION 167 DE 2003/03/27 : por la cual se modifica la resolución 1200 de 1995, referente al aplazamiento de la entrada en vigencia de la metodología para la valoración de inversiones en deuda pública diferente de TES CLASE B y deuda privada.

Boletín 011 de 2003/03/25




  • RESOLUCION 155 DE 2003/03/21 : Por la cual se modifica y adiciona la resolución 400 de 1995, en lo referente a garantías otorgadas por entidades no domiciliadas en Colombia, sometidas a una Ley o Jurisdicción Extranjera. (Proyecto 01 de 2003)

Boletín 010 de 2003/03/13





  • CARTA CIRCULAR EXTERNA 004 DE 2003/03/11 : por la cual se informa el Índice de Bursatilidad Accionaria para el mes de febrero de 2003.



1.2 NORMAS DESTACADAS DE OTRAS ENTIDADES

1.2.1 Ministerio de Hacienda y Crédito Público



  • Decreto 790 de marzo 31 de 2003: Por medio del cual se dictan normas sobre la gestión y administración del riesgo de liquidez de las Cooperativas de Ahorro y Crédito, las secciones de Ahorro y Crédito de las Cooperativas Multiactivas e Integrales, los Fondos de Empleados y las Asociaciones Mutualistas.



2. CONCEPTOS
2.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES


2.1.1.OFERTA PÚBLICA.- Valores de Contenido Crediticio.- Integran el mercado público de valores, y en consecuencia deberán sujetarse a las reglas de emisión, aquellos títulos emitidos en serie o en masa, que incorporaran un derecho de contenido crediticio u obligacional, entendidos como “aquellos en los que el derecho incorporado es una suma de dinero”, y susceptibles de ser colocados a través de una oferta pública.
Hago referencia a su comunicación del asunto, mediante la cual según descripción de las características de unos títulos, solicita nuestro concepto sobre su condición de “valores”, y, si en tal sentido, estarían sometidos a algún tipo de trámite ante esta Superintendencia. Sobre el particular, efectuamos los siguientes comentarios.
1.- Supuesto planteado - Características de los títulos.
“a) Se emitirán más de veinte (20) títulos con características homogéneas
b) Servirán para la adquisición de vivienda, sin que se encuentren sujetos a un proyecto en particular.
c) Se suscribirán a partir del aporte de trabajo o de materiales de construcción por parte de las personas interesadas en adquirir vivienda de interés social o de proveedores.
d) Gozarán de vocación circulatoria, siendo su ley de circulación nominativos. Se precisa que su negociación en el mercado secundario no estará sujeta a ningún tipo de restricción.
e) Cada título conferirá a su tenedor el derecho a cancelar con el mismo parte del precio de una vivienda construida por el emisor de los títulos. Para tal efecto, los títulos serán recibidos por el emisor por su valor nominal.”
2.- Condición de valor a la luz del supuesto planteado
A partir de las anteriores características y según se explica a continuación, a nuestro juicio, los títulos descritos en su consulta estarían llamados a integrar el mercado público de valores, y en consecuencia deberán sujetarse a las reglas del mismo para su emisión, toda vez que además de ser títulos emitidos en serie o en masa, incorporarían un derecho de contenido crediticio y serían susceptibles de ser colocados a través de una oferta pública.
En primer lugar, en punto a su emisión serial y masiva, según el artículo 1º del decreto 1168 de 1993,1 y a partir de los supuestos descritos en la consulta se advierte que los títulos cumplirían con las características requeridas, toda vez que serían creados en un acto único o varios actos sucesivos cuando menos veinte títulos que tendrían un patrón común, con igual naturaleza jurídica, misma ley de circulación, provenientes de un mismo emisor y con vocación circulatoria.
En segundo lugar, en cuanto al derecho incorporado, en nuestro concepto corresponden a títulos de contenido crediticio u obligacional, los cuales han sido definidos por la doctrina como “aquellos en los que el derecho incorporado es una suma de dinero”2.
En efecto, según lo planteado en su escrito la creación, emisión y negociación de los documentos bajo estudio, se efectuaría en cumplimiento de la obligación adquirida por el creador con las personas que realizan un aporte en trabajo o en materiales de construcción. Por tanto con dicho título el creador o emisor estaría pagando obligaciones contraídas con las personas que realizan estos aportes.

En este orden, los títulos adquirirían la connotación de instrumento de pago a trabajadores y proveedores y aunque tales documentos sirvan para la adquisición de vivienda de interés social, sin que se encuentren sujetos a un proyecto en particular, en últimas se suscriben como la representación del precio pagado por el creador o emisor por concepto de trabajo, materiales o mercancías.


Resulta necesario precisar que de acuerdo con lo establecido por los principios constitucionales y legales en materia laboral3 el trabajo de las personas debe tener en todo caso una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad del trabajo.
Así las cosas, el título emitido incorporaría y representaría parte de la remuneración que corresponda a quien hace el aporte, el cual en todo caso habrá de ser proporcional a la calidad y cantidad del mismo, y tendría como medida común una suma de dinero equivalente al trabajo o a los bienes suministrados.
Además, en aquellos casos en los cuales el título represente parte del pago que el creador o emisor del mismo deba efectuar en desarrollo de una relación laboral, el estudio ha de efectuarse en armonía con el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual define el pago en especie y dispone que “el salario en especie en todo caso debe valorarse expresamente”. Lo anterior se traduce en que el salario como remuneración al trabajo es una suma de dinero, solo que en algunos casos y con sujeción a las reglas del derecho laboral, un porcentaje determinado se entrega al trabajador en especie.
La representación de sumas de dinero del título descrito en su consulta, cobra aún más vigencia sí se tiene en cuenta que con éstos sus tenedores pagarían una parte del precio de la vivienda que desean adquirir. Para tal efecto, los títulos serían recibidos por el creador o emisor por su valor nominal. En este sentido los títulos servirían como medio de pago de parte del precio de la vivienda, lo cual conduce a concluir nuevamente que los mismos representan una suma determinada de dinero.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si el tenedor de los títulos, pasado el tiempo, no puede adquirir una vivienda construida por el emisor, éste indiscutiblemente tendría una obligación de redimirlos, lo cual supone el pago de una suma de dinero con los intereses que para el caso prevea la ley.
Por lo anteriormente expuesto, en concepto de esta Oficina Asesora los documentos descritos son títulos de contenido crediticio cuya emisión en los términos planteados, y en caso de ser colocados a través de oferta pública, estarían llamados a sujetarse a las normas que regulan el mercado público de valores, pues a la luz del artículo 6º de la Ley 32 de 1979, harían parte del mismo.
Con carácter marginal pero obligado, debemos señalar que el caso consultado también suscitaría el estudio por parte de las autoridades competentes frente a las normas sobre construcción y financiación de vivienda y captación masiva y habitual, aspectos que no aborda el presente concepto. (Concepto No. 200212-4490, del 12 de marzo de 2003, Oficina Asesora de Jurídica).


2.1.2. SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA- Inversionista Extranjero. A toda inversión del exterior en las sociedades comisionistas de bolsa, les será aplicable lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre propiedad accionaria y negociación de acciones, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en el régimen general de inversión de capital del exterior en Colombia.
En atención a su consulta de la referencia, por medio de la cual plantea si existe alguna limitación legal para que una persona natural o jurídica extranjera adquiriera algún porcentaje de una sociedad comisionista de bolsa debidamente constituida en Colombia, me permito efectuar los siguientes comentarios:
El artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala:
"(…)1. Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El Superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones.
2. Efectos de la negociación sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Toda enajenación de acciones que se efectúe sin la autorización de la Superintendencia Bancaria, contrariando lo dispuesto en el presente artículo, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
3. Excepciones a la obligación de obtener autorización previa. La aprobación de la Superintendencia Bancaria a que se refiere el numeral 1 de este artículo no será necesaria cuando las personas interesadas en comprar acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de la misma institución hayan obtenido dicha aprobación dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de la correspondiente transacción, siempre que en el interregno no hayan sido objeto de sanción alguna por parte de las Superintendencia Bancaria, de Valores, de Cambios o de Sociedades, ni se les haya dictado medida de aseguramiento o condena dentro de un proceso penal e informen previamente sobre la operación proyectada. (…)"4
El citado articulo es aplicable a los vigilados por la Superintendencia de Valores, como es el caso de las sociedades comisionista de bolsa, por remisión expresa del artículo 13 del decreto 2016 de 1992.
Así las cosas, y conforme lo señala el artículo 88 del E.O.S.F toda transacción de acciones de sociedades comisionistas de bolsa, por parte de inversionistas nacionales o extranjeros, debe ajustarse a tal precepto, so pena de ineficacia.
Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de los deberes que en materia cambiaria deba surtir la inversión extranjera, acorde con lo dispuesto en el régimen general de inversión de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior5. (Concepto, No. 20032-570. 27/03/2003 Oficina Asesora de Jurídca.)

2.1.3 BOLSA DE VALORES.- Consejo Directivo, Elección Miembros.-Cuociente Electoral.-. La ejecución del sistema de cuociente electoral, comporta en la práctica el surgimiento de innumerables variables que, llaman la atención tanto de las sociedades como de sus supervisores, razón que en sí misma justifica la adopción de reglas claras en aras de garantizar el desarrollo de un proceso electoral ordenado y transparente. Integración de Listas y Doble Elección.- Si bien estos puntos, no tienen restricción legal, es previsible que la posibilidad de que los aspirantes puedan integrar diferentes listas, bien sea como principales o como suplentes, comporte algún tipo de dificultad, toda vez que al momento de aplicar el cuociente electoral, una misma persona puede resultar elegida a título de principal o de suplente en diferentes planchas. Listas Parciales.- Resulta jurídicamente viable la presentación de listas parciales, pues no existe prohibición legal para ello. De todas maneras el ideal es que se presenten listas completas a efecto de facilitar la conformación del cuerpo colegiado. Voto Fraccionado.- La unidad del derecho de voto ha de ser la regla general, sin embargo por excepción es aceptado el fraccionamiento cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos, o anticresis, o en ciertos eventos de transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, en el cual el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y en caso tal, pueden ejércelo en un sentido distinto al del voto del titular.

Hacemos referencia a la comunicación del asunto, por medio de la cual solicita nuestro concepto en relación con el contenido de las reglas que se propondrán y someterán a aprobación de los accionistas de las bolsa de valores de Colombia, para efectos de la elección de los miembros del consejo directivo que no tengan la calidad de externos.


Con carácter preliminar y como es de su conocimiento, nuestro estatuto mercantil contempla como único mecanismo viable para elegir los integrantes de un cuerpo colegiado el sistema de cuociente electoral, el cual tiene como finalidad asegurar en tales cuerpos la participación de las minorías y los distintos grupos de accionistas que integran una sociedad6, razón por la cual la única limitación de carácter legal para la elección de cuerpos colegiados es la prevista en el artículo 197 del Código de Comercio.
En consecuencia, corresponderá a las sociedades mercantiles en desarrollo de la autonomía de la voluntad y por conducto de su asamblea general de accionistas, la adopción e implementación de mecanismos que para desarrollar de forma transparente y organizada las elecciones de los miembros de cuerpos colegiados, teniendo como limitante expresa el sistema de cuociente electoral.
De otra parte, resulta innegable que la ejecución de dicho sistema, comporta en la práctica el surgimiento de innumerables variables que, precisamente, llaman la atención tanto de las sociedades como de sus supervisores, razón que en si misma justifica la adopción de reglas claras en ara de garantizar el desarrollo de un proceso electoral ordenado y transparente.
Desde la anterior perspectiva, a continuación efectuamos nuestros comentarios en torno al procedimiento propuesto para la elección de los miembros del Consejo Directivo de la Bolsa de Valores de Colombia.


  1. Integración de listas y doble elección: Si bien estos puntos, según quedó expuesto, no tienen restricción legal, es previsible que la posibilidad de que los aspirantes puedan integrar diferentes listas, bien sea como principales o como suplentes, comporte algún tipo de dificultad, toda vez que al momento de aplicar el cuociente electoral, una misma persona puede resultar elegida a título de principal o de suplente en diferentes planchas.

No obstante, la propuesta en este sentido resulta jurídicamente viable, más aún si se considera que el numeral 7 denominado doble elección regula tales eventos.




  1. Listas parciales: si bien la doctrina de las Superintendencias de Valores y de Sociedades, ha aceptado la presentación de las listas parciales, bajo en extendido expuesto en la parte preliminar de este concepto, según el cual no existe prohibición legal, cabe señalar que la Superintendencia de Sociedades, en concepto que comparte esta oficina, ha manifestado que:

De todas maneras el ideal es que se presenten listas completas a efecto de facilitar la conformación del cuerpo colegiado, sin que con ello se quiera significar que en todos los casos haya de procederse en tal sentido7.


No obstante resulta jurídicamente viable plantear la presentación de listas parciales.


  1. Voto Fraccionado: Comparte esta oficina la doctrina reciente de la Superintendencia de Sociedades8, según la cual, la unidad del derecho de voto ha de ser la regla general.

En todo caso, ha de indicarse que tal regla general no conduce indefectiblemente a la prohibición absoluta del voto fraccionado. Esto por cuanto existen algunas excepciones expresas que confirman la regla general en consecuencia, se comparte la doctrina según la cual "por excepción es aceptado el fraccionamiento cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos, o anticresis, o en ciertos eventos de transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y en caso tal, pueden ejercetlo en un sentido distinto al del voto del titular"9.


4-Representantes de sociedades comisionistas: En cuanto a la definición contenida en el numeral 11 sobre "representante" de una sociedad comisionista, encontramos que guarda armonía con la regla del inciso 3 comisionista, encontramos que guarda armonía con la regla del inciso 3 del literal c) del artículo 2 de la ley 27 de 1990 modificado por el artículo 56 de la ley 510 de 1999, toda vez que tal norma no circunscribe su alcance al concepto de "representante legal".
Finalmente, las descripciones efectuadas en los numerales 1,2,,3,6,,8,10 y 12 corresponden al contenido de las normas legales o estatutarias sobre la materia. (Concepto No. 20033-901 del 25 de marzo de 2003, Oficina Asesora de Jurídica).
2.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES


2.2.1. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES


2.2.1.1. INVERSIÓN EXTRANJERA.- ACCIONES.- El Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia, establece los requisitos necesarios para que un extranjero no residente pueda invertir en el país. En el caso de inversión en acciones, se debe concretar su participación como socio en una sociedad colombiana, y demostrar la calidad de no residente, el origen externo de los aportes, y que el aporte se destino a la inversión. Además las inversiones iniciales o adicionales de capital del exterior deberán registrarse en el Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad.
Se recibió su comunicación, mediante la cual solicita se le informe cuáles son los requisitos para que un extranjero no residente, pueda invertir en el país.
Al respecto me permito manifestarle que el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia, contenido en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 en su artículo 5 señala las modalidades que pueden revestir las inversiones de capital del exterior.
Comoquiera que la consulta se refiere a la adquisición de cuotas o acciones, por parte de un extranjero no residente, es claro que tal posibilidad debe necesariamente concretarse a través de su participación como socio en una sociedad Colombiana, a través de cualquiera de las modalidades previstas en los literales a), b) y c) del referido artículo, que prevén lo siguiente:
a) Importación divisas libremente convertibles para inversiones en moneda nacional.

b) Importación de bienes tangibles tales como maquinaria, equipos u otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa como importaciones no reembolsables. Igualmente, los bienes internados a zona franca y que se aportan al capital de una empresa localizada en dicha zona.


c) Aportes en especie al capital de una empresa consistentes en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes en los términos que dispone el Código de Comercio.
Ahora bien, el artículo 8 del mismo decreto, dispone que las inversiones iniciales o adicionales de capital del exterior deberán registrarse en el Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad, dentro de los tres meses siguientes a partir de la canalización de las divisas o de la fecha de nacionalización o del levante de la mercancía o de su contabilización en el capital de la empresa, según fuere la modalidad escogida.
En cuanto al procedimiento, corresponde al contenido en la Circular DCIN-23 del 9 de mayo de 2002, cuyo texto consagra que el registro deberá presentarse al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, por el inversionista de capital del exterior, su representante o apoderado quien deberá acreditar el poder otorgado por el inversionista extranjero mediante documentos debidamente legalizados o traducidos. (numeral 7.1.1.).

Adicional a lo expuesto, el solicitante deberá demostrar la calidad de no residente, el origen externo de los aportes y que el aporte se destinó a la inversión, mediante los documentos descritos en el punto 7.1.1.1., de la referida circular, documento que podrá consultar en la página Web del Banco de la República o directamente en el Banco Emisor.( Concepto, 220-13408, febrero 26 de 2003, Superintendencia de Sociedades).



3. EXTRACTO DE JURISPRUDENCIA

3.1 CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo

Tema: Declaratoria de una situación de control.

Seccion Primera

Consejero Ponente: doctor gabriel eduardo mendoza martelo

Acción de nulidad.

Expediente núm. 6271

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003)

Actores: Cementos el Cairo S.A. y Fábrica de Hilados y Tejidos del Hiato S.A. FABRICATO S.A. Vs. Superintendencias de Valores y de Sociedades.



3.1 Síntesis
Todas las personas que ejercen control sobre una sociedad subordinada constituyen la matriz de esta, quienes a su turno pueden ser una o varias personas jurídicas. El termino matriz no se identifica con el de una sociedad, pues, la matriz puede estar conformada por una o varias sociedades.

La declaratoria de la situación de control, debe ser adoptada por la Superintendencia que ejerza la inspección y vigilancia de la sociedad declarada controlante. Sin embargo no esta viciado de ilegalidad el acto administrativo suscrito conjuntamente por las superintendencias en la cual se adopta una decisión de declaratoria de control sobre entidades vigiladas por cada una de ellas.



    1. Antecedentes.

3.2.1 El accionante solicito declara la nulidad de la siguientes resoluciones:


Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, expedida por el Superintendente de Valores y el Superintendente de Sociedades, por la cual se declara a los actores y Coltejer, como matrices, en los términos de la ley 222 de 1995, respecto de la sociedad Industrial Hullera S.A. en "liquidación obligatoria" durante el periodo comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.
Resolución 1961-892 de 21 de diciembre de 1997, por la cual se resolvió el recurso de reposición que confirmó la resolución antes citada.
Resolución 1114-131 de 23 de febrero de 2000, por medio de la cual se aclara la Resolución 661-1333 del 24 de septiembre de 1999, y que se limita a declarar el control ejercido por la matriz a la subordinada durante la liquidación obligatoria, entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que los actores no son ni han sido matrices de la Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, en el tiempo en el cual se refieren los actos acusados.
3.2.2 Fundamentos de Derecho de la Demanda.
1° Las entidades declaradas como controlantes jamás han sometido a su voluntad los actos de la Industrial Hullera S.A. sino simplemente han intervenido como accionistas, y no se tipifican las hipótesis contempladas por la ley como constitutivas de control, bajo la forma de controlada y controlante.
2° La tesis del acto es absurda, que conduciría a la consideración de que todas las sociedades son subordinadas y bastaría escoger una pluralidad de personas naturales o jurídicas cuya participación sumara mas del 50% para considerarlos como sus matrices, con las delicadas consecuencias que tal carácter entraña. Por el hecho de que los mayoritarios manden no se genera situación de control.
3. El legislador en parte alguna a considerado que los socios mayoritarios, por el hecho de que sus decisiones sean en el mismo sentido, deban ser considerados como matrices. Además no a existido un acuerdo previo de los accionistas en el sentido de votar en un determinado sentido en forma permanente en las reuniones del máximo organismo social, como lo previó el artículo 70 de la Ley 222 de 1995.
4. Hay violación al debido proceso, cuando las autoridades administrativas conjuntamente expiden actos sin tener la competencia para hacerlo, incurriendo así en responsabilidad por infringir la constitución y la Ley y por omisión o extralimitación de sus funciones.
La Superintendencia de Valores vigila a Fabricato pero no a Cementos el Cairo, y la Superintendencia de Sociedades vigila a Cementos el Cairo pero no a Fabricato y sin ningún fundamento legal actuaron de manera conjunta y expidieron actos respecto de sociedades no vigiladas por ellas. El artículo 30 de la ley 222 de 1995, no facultó a la superintendencias para que declaren la situación de control de manera conjunta de una sociedad vigilada por alguna de ellas
5. El artículo 58 de la Constitución Política garantiza los derechos adquiridos conforme a las leyes civiles y prohibe al legislador que su desconocimiento o vulneración por leyes posteriores, principio que tampoco puede ser violado por las autoridades administrativas a través de actos que van hacia el pasado y que por lo tanto afectan situaciones consolidadas.
Aunque se declare la subordinación y se ordene la inscripción en el registro mercantil, tal declaración sólo puede tener efectos hacia el futuro y no hacia el pasado, como se ha dispuesto en los actos acusados.
6. Fabricato S.A. y su filial no tienen la capacidad de emitir los votos que conformen la mayoría mínima decisoria, como tampoco lo tiene Cementos el Cairo S.A: con participación del 37.48%.
7. El acto acusado se fundamenta en que entre Cementos el Cairo S.A., Coltejer S.A., Fabricato S.A. y su subordinada Textiles Panamericanos S.A. tienen el 96.76% de la acciones de Industrial Hullera S.A. en Liquidación Obligatoria, y que además han comprado conjuntamente mas del 99% de la producción de ésta en los últimos años.
8. La participación industrial de Fabricato S.A. y su filial Textiles Panamericanos S.A. en Industrial Hullera S.A. en liquidación Obligatoria, es del 21,79% muy lejos del 50% previsto en el numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio. Cementos el Cairo S.A. tiene una participación del 37.48% y Coltejer S.A. un 37.49%.
9. Si se mira la participación de cada una de las tres sociedades que fueron declaradas como controlantes de Industrial Hullera S. A. en liquidación obligatoria, se encuentra que aquellas no tienen el poder de decisión que, de acuerdo con la ley, las constituya en matrices de ésta.
10. No hay acto o negocio celebrado entre Industrial Hullera S. A. en liquidación obligatoria y Fabricato S. A. ni directamente ni por intermedio de su filial, ni tampoco con los socios o accionistas de la primera de las citadas, entre los cuales se encuentra Cementos el Cairo S. A. que determine el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de Industrial Hullera S. A. en liquidación obligatoria.
11. Las entidades demandadas declararon una situación de control basándose en lagunas consideraciones de hecho que son ciertas, pero que no conducen a tal declaración, porque los hechos demostrados no son el supuesto de las normas pertinentes de la ley 222 de 1995, que sirvieron de fundamento jurídico para proferir los actos acusados.
12. Las sociedades declaradas matrices, no se encuentran dentro de los supuestos previstos por el artículo 260 del C. De Co. Ni en los casos en que la subordinación se presume de conformidad con el artículo 261, ibídem,

3.2.3 Argumentos de la defensa

El apoderado de la Superintendencia de Valores manifestó que:
La Superintendencia de Valores y la Superintendencia de valores pueden adelantar actuaciones administrativas conjuntas, ya que lasa autoridades administrativas pueden coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (artículo 209 de la Constitución Política y 6° de la ley 489 de 1998).
En aras de proteger el interés público, las autoridades de inspección, control y vigilancia pueden adelantar actuaciones coordinadas mediante la expedición de actos conjuntos, basados en hechos y situaciones relevante.
Los actos acusados son actos complejos, cuya decisión es la resultante de la concurrencia de voluntades de estas dos autoridades de vigilancia, inspección y control, con el fin de declarar la situación de control de las diferentes sociedades que se encuentren involucradas y sometidas cada una de ellas a una autoridad diversa.

La Superintendencia de Valores ejerce control exclusivo sobre Fabricato S. A. y Coltejer S. A. al tener títulos inscritos en el Registro nacional de Valores e intermediarios, por tanto es competente para pronunciarse respecto de la declaratoria de control de la citadas sociedades sobre Industrial Hullera S. A. en liquidación obligatoria.

Dentro de un grupo empresarial se pueden encontrar involucradas diferentes sociedades que, en atención a situaciones definidas por el legislador, se hallan sometidas a la inspección o control de distintas autoridades administrativa. Por lo cual, solamente el ejercicio conjunto de las competencias permite lograr el cometido de preservar el interés que comportan las sociedades en Colombia.

Según el artículo 260 del Código de Comercio una sociedad es controlada cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas, que pueden actuar como su controlante y es en este sentido que la ley societaria no efectuó distinciones de ningún tipo en relación con los sujetos controlantes, pues, por el contrario, una de las formas estelares de esta materia en la ley 222 de 1995 fue la ampliación de la cobertura de los sujetos que pueden tener la condición de matriz.

La ley no establece unos parámetros taxativos que recojan todas las posibles hipótesis de control de conjunto, es posible que se verifiquen elementos que permitan establecer que una sociedad se encuentra sometida a voluntad de una pluralidad de personas..

Al estar el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas, se encuentra bajo una situación de subordinación con todos sus efectos, privilegios y obligaciones.

De conformidad con el acervo probatorio recaudado dentro de la actuación administrativa adelantada por las superintendencias se pudo establecer que en la composición accionaria de Industrial Hullera S. A. en liquidación obligatoria, Coltejer S. A., Fabricato S. A. y cementos el Cairo S. A. poseen el 96.76 % del capital configurando un control conjunto y real de la sociedad.

El acto acusado no crea ni modifica una situación jurídica particular y concreta, y mucho menos un derecho adquirido en particular, sino que está encaminado a reconocer una situación fáctica pre existente de subordinación.

El apoderado de la Superintendencia de Sociedades manifestó que:


El artículo 30 de la ley 222 de 1995 en manera alguna excluye o restringe la posibilidad jurídica de actuar en común a las superintendencias de Sociedades y de Valores, cuando los sujetos involucrados están bajo su vigilancia y que por el contrario, sólo la actuación simultánea de dichas entidades garantiza la efectiva aplicación del régimen de matrices y subordinadas.
La Superintendencia de Sociedades esta investida de la facultad legal para suficiente para iniciar investigaciones administrativas a las sociedades que se encuentren vigiladas por cualquier otra Superintendencia distinta de la Bancaria, lo que confirma aún más la competencia con la que actuó la entidad al practicar de oficio la investigación administrativa.
El acto acusado es declarativo y no constitutivo ni retroactivo, pues no se esta aplicando norma alguna a hechos anteriores a la vigencia de la Ley 222 de 1995, ni mucho menos se están afectando derechos adquiridos, se limita a reconocer una situación de control.

3.3 CONSIDERACIONES DE LA SALA
“ La Sala considera que le asiste razón a la parte actora en cuanto a que la respectiva situación de control deber ser adoptada por la Superintendencia que vigile a la sociedad declarada controlante, pero también estima que el hecho de que tal decisión respecto de COLTEJER S.A., FABRICATO S.A Y CEMENTOS EL CAIRO S.A. se haya tomado en un mismo acto suscrito por los Superintendentes de Sociedades y de Valores no lo vicia de ilegalidad, precisamente por que debe entenderse que la Supervalores lo hizo en relación con COLTEJER S.A. Y FABRICATO S.A, en tanto que la Supersociedades lo hizo en relación con CEMENTOS EL CAIRO S.A.
“Adicionalmente, debe observarse que por mandato constitucional (artículo 209) las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y desarrollarse con fundamento en los principios de, entre otros, eficiencia, economía y celeridad, razón por la cual estima la Sala que en aplicación de este precepto bien podían los entes demandados declarar la situación de control de las entidades sometidas a su vigilancia y respecto de INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.
“Para la Sala, es claro que la norma analizada no limita en manera alguna el número de personas, llámense naturales o jurídicas, que pueden tener bajo su control a una sociedad, pues al establecer que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, contempla tal posibilidad, como ocurrió en le caso examinado.

“Además, la sala observa que cuando la norma en cuestión habla de matriz, en singular, lo que quiere significar es que todas las personas que ejercen control sobre la subordinada constituyen la MATRIZ de ésta, y no la interpretación que pretende darle la parte actora, en el sentido de que una subordinada sólo puede ser controlada por una persona, para el caso, por una sociedad.


“En consecuencia, debe concluirse que el término”UNA MATRIZ” no se identifica con el de “UNA SOCIEDAD”, pues, se reitera, la matriz puede estar conformada por una o varias sociedades, y si bien es cierto que en los actos acusados se declara a FABRICATO S.A., COLTEJER S.A. Y CEMENTOS EL CAIRO S.A. como “MATRICES” de INDUSTRIAL HULLERA S.A. también lo es que se trata de una impropiedad de aquellos, pued debe entenderse que dichas sociedades constituyen “la matriz” de la última de las citadas, impropiedad que no tiene trascendencia alguna en la decisión adoptada.
“Teniendo en cuenta lo expuesto en le cargo anterior, en el sentido de que la MATRIZ conformada por una o varias sociedades, evento este último que se presenta en el caso sub examine, para la Sala no queda duda alguna de que la MATRIZ conformada por COLTEJER S.A. (37.49%) y FABRICATO S.A. (11.23%) y su filial TEXTILES PANAMERICANOS S. A. (10.56%) tiene en INDUSTRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA una participación accionaria que supera el 50%, pues la suma de dichas participaciones arroja un porcentaje del 96.76% razón por la cual esta última sociedad se encuentra, respecto de las primeras, en la presunción contenida en el artículo 261, numeral 1, del C. de Co.
“Aunque basta que la sociedad se encuentre en una de las situaciones previstas en el artículo 261 del C de Co. Para que pueda ser declarada como subordinada, la Sala advierte que en el caso sub judice también se presenta la causal contenida en el numeral 2 del citado artículo, dado que al tener la MATRIZ el 96.76% de las acciones de INDUSTRIAL HULLERA S.A EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, es apenas elemental concluir que dichas sociedades emiten los votos que constituyen la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o que tienen el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva.
“Aunado a lo anterior, se encuentra la circunstancia de que las sociedades que conforman la matriz adquirieron el 99.20 % de la producción de carbón de INDUSRIAL HULLERA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA durante el período comprendido entre 1995 y mayo de 1998, lo cual, a juicio de esta corporación, es un hecho que materializa, como se dice en la resolución 661-1333 del 24 de septiembre de 1999, la situación de control ejercida por COTEJER S.A., FABRICATO S.A. Y CEMENTOS EL CAIRO S.A. sobre la sociedad carbonífera.
“La Sala considera que dicha declaratoria de control no es un acto constitutivo, como acertadamente lo sostienen los apoderados de las Superintendencias de Sociedades y de Valores, sino que es un acto meramente declarativo de una situación que no obstante haberse presentado la MATRIZ no la registró en la Cámara de Comercio, como lo establece el inciso 1 del artículo 30 de la ley 222 de 1995 y, por tal razón, las entidades demandadas, en uso de la facultad prevista en el inciso 2, Ibídem, mediante los actos acusados declararon la tantas veces mencionada situación de control, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de violación al principio de la irretroactividad de la ley y, por ende, de los actos administrativos”.
Es así como la presunción de legalidad no logró ser desvirtuada.
FALLA
Deniégase las pretensiones de la demanda.
Devuélvase a la actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso por no haber sido utilizada.



1 a) Que sean creados en virtud de un acto único o de actos sucesivos de los que se originen cuando menos 20 títulos; b) Que correspondan a un patrón común, es decir que tengan un contenido sustancial homogéneo; c) Que tengan igual naturaleza jurídica; d) Que tengan la misma ley de circulación; e) Que provengan de un mismo emisor, y f) Que tengan vocación circulatoria.

2 PEÑA NOSSA Lisandro. Curso de Títulos Valores, Editorial Temis S.A. pagina 40

3 Artículo 53 Constitución Política

4 Art. 88 E.O.S.F.

5 Decreto 2080 de 2000.

6 Artículo 197 Codigo de Comercio, Gabino Pinzón en Sociedades Comerciales, Tipos o Formas de Sociedades, Concepto 220-35792 de superintendencia de Sociedades

7 Superintendencia de Sociedades Concepto 220-32585

8 Superintendencia de Sociedades Concepto 220-18843 del 19 de abril de 2002

9 Idem.




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