Resolución n° 1827



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RESOLUCIÓN N° 1827




Apertura de investigación solicitada por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio de conformidad con lo previsto en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina.

LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,


VISTOS: Los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena; la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina que contiene las Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina; y, la Decisión 425 –Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina–.
CONSIDERANDO:


  1. Antecedentes




  1. Que el 28 de octubre de 2015 se recibió en esta Secretaría General la solicitud presentada por la compañía colombiana INTERNEXA S.A. y la compañía peruana INTERNEXA PERÚ S.A., a través de sus respectivos representantes legales, junto con cuarenta y dos (42) anexos, por supuestas prácticas de abuso de posición de dominio de conformidad con lo previsto en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina;




  1. Que mediante la comunicación SG/E/2021/2015 de 18 de noviembre de 2015, la Secretaría General acusó recibo de la solicitud antes referida, y requirió a las empresas INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. información adicional, para lo cual se les concedió un plazo máximo de veinte días hábiles;




  1. Que con fecha 17 de diciembre de 2015, se recibió en esta Secretaría General, por vía electrónica, la comunicación de INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., con la cual dio contestación al requerimiento de información efectuado por la Secretaría General. Esa misma información fue recibida mediante correo de mensajería el 21 de diciembre de 2015;




  1. Que el 18 de diciembre de 2015, mediante la comunicación SG/E/2201/2015, la Secretaría General acusó recibo de la contestación antes señalada, identificó las direcciones para notificaciones y para remisión de documentación y requirió los resúmenes no confidenciales;




  1. Que el 13 de enero de 2016, INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. remitieron a esta Secretaría General los resúmenes no confidenciales que estimaron pertinentes;




  1. Que el 29 de enero de 2016, mediante comunicación SG/E/128/2016, la Secretaría General acusó recibo de los resúmenes no confidenciales e indicó el tipo de tratamiento que procedería a otorgar a la información remitida;




  1. Que el 01 de febrero de 2016 se recibió en la Secretaría General la comunicación de INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., en la que acepta la declaratoria de publicidad respecto de una parte de la información por ellos remitida y solicita la revisión del criterio inicialmente estimado por esta Organización respecto de otra parte de la información y explica las razones de la confidencialidad solicitada;




  1. De la solicitud presentada por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A.




  1. Que, en el escrito de solicitud presentado por INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., se denuncia a la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP, empresa pública ecuatoriana, por cuanto –a criterio de las solicitantes– desde febrero del año 2013 habría abusado de su condición de agente económico dominante en el mercado de acceso a red de fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión en el territorio de la República de Ecuador. También se indica que la CNT EP es un agente económico dominante en el mercado de servicios portadores de datos en el mismo territorio, y que tiene una obligación de suministrar acceso a la infraestructura de alta tensión para posibilitar la explotación de otros mercados aguas abajo, en el mercado regional andino y en el mercado doméstico ecuatoriano, tanto a INTERNEXA y sus subsidiarias, como a cualquier otro agente económico que se encuentre en situación comparable a éstas;




  1. Que, también se indica en la solicitud, que la negativa de acceso a la fibra óptica montada sobre la infraestructura eléctrica de alta tensión para el transporte de datos impide y obstaculiza indebidamente la explotación del servicio de TRANSNEXA S.A. EMA, empresa subsidiaria de las solicitantes en el Ecuador y el transporte de datos transandino por parte de las solicitantes, por lo que la conducta exclusoria anticompetitiva de la CNT EP constituiría un ilícito conforme a lo previsto en el artículo 8, literales e) y g), de la Decisión 608;




  1. Que, las solicitantes también manifiestan que la conducta abusiva de la CNT EP ha afectado negativamente al mercado regional de telecomunicaciones, en concreto al mercado transandino de trasporte de datos, y por ende a los consumidores de la región, en especial de Colombia, Ecuador y Perú;




  1. Que, luego de un recuento de antecedentes, de un detalle de los efectos de la conducta de la CNT EP, de la descripción de los mercados relevantes, de la aparente posición de dominio de la empresa denunciada, del supuesto control de una facilidad esencial por parte de la CNT EP, de la obligación de dicha empresa de suministrar acceso al mercado de infraestructura eléctrica de alta tensión para el transporte de datos, de un recuento de la regulación de las telecomunicaciones en el Ecuador y en la Comunidad Andina, además de otros detalles y alegaciones que constan en la solicitud, las empresas solicitantes requieren a esta Secretaría General que disponga ciertas medidas cautelares hasta la duración del procedimiento, y que aplique determinadas medidas correctivas y sancionatorias;


III. De la competencia de la Secretaría General para investigar presuntas prácticas de abuso de posición de dominio


  1. Que, conforme lo prevé el artículo 93, segundo párrafo, del Acuerdo de Cartagena, corresponde a la Secretaría General velar por la aplicación de las normas para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, en los casos particulares que se denuncien;




  1. Que, la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina establece las Normas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina, cuyos objetivos, principios sobre los cuales se basa y ámbito de aplicación, se encuentran contemplados en sus artículos 2 al 6.




  1. Que, conforme lo establece el artículo 10 de la señalada Decisión, la Secretaría General podrá iniciar investigación de oficio; a solicitud de las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia; a solicitud de los organismos nacionales de integración de los Países Miembros; o, a solicitud de las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, organizaciones de consumidores u otras entidades; cuando existan indicios de que se han realizado conductas que pudieran restringir de manera indebida la competencia en el mercado;




  1. Que, de conformidad con los términos de la solicitud formulada por las empresas INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A., las presuntas prácticas de abuso de posición de dominio denunciadas corresponden a las conductas tipificadas en los literales e) y g) del artículo 8 de la Decisión 608;




  1. Que de acuerdo a lo prescrito en el tercer párrafo del artículo 13 de la Decisión 608, corresponde a esta Secretaría General verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 5, 8, 11 y 43 para resolver respecto del inicio de la investigación; debiendo indicarse –en caso que corresponda– lo previsto en el artículo 14 del mismo cuerpo legal;




  1. Que asimismo resulta de aplicación supletoria al presente procedimiento lo señalado en la Decisión 425 que aprueba el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, conforme lo disponen el literal e) del artículo 1 de ésta Decisión, debidamente concordado con el artículo 45 de la Decisión 608, cuyo artículo 45 establece su aplicación preferente;


IV. De la verificación de los requisitos establecidos en los artículos 5, 8, 11 y 43 de la Decisión 608 en el presente trámite
IV.1.- Ámbito de aplicación de la Decisión 608 (artículo 5)


  1. Que, de conformidad con el artículo 5, literal a), de la Decisión 608, el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria se refiere a las conductas practicadas en “El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país”.




  1. Que, de acuerdo con la solicitud presentada, la conducta desplegada por la CNT EP afecta tanto al mercado ecuatoriano como al mercado andino. Según las empresas solicitantes, el efecto en el mercado ecuatoriano se presenta, al excluir “al único operador neutral en el mercado ecuatoriano, e impedir que operadores económicos que participen en el mercado de servicio portador puedan acceder a la red de fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión1 que las solicitantes consideran como una instalación esencial. Según las empresas, dicha conducta “claramente afecta a los usuarios del servicio portador regional andino e internacional, debido a que cruzar tráfico a través del territorio ecuatoriano implica costos de acceso elevados al ser la CNT el único operador que puede ofrecer una red de telecomunicaciones apropiada para este tipo de servicio”2



  1. Que de la solicitud y sus anexos se puede identificar a las siguientes empresas:




  1. INTERNEXA S.A.: es una compañía constituida el 4 de Enero del año 2000 y con domicilio en Medellín (Colombia) cuyo objeto es “La provisión de redes, la prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones o de aquellos relacionados con las tecnologías de información y Telecomunicaciones (…) La sociedad podrá operar en cualquier parte del país o del exterior, así como garantizar las obligaciones de las sociedades o entidades en donde posea inversiones3”.




  1. INTERNEXA PERU S.A.: es una compañía constituida el 18 de Enero de 2007 y con domicilio en Lima (Perú) cuyo objeto es “La provisión de redes, la prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones o aquellos relacionados con la tecnologías de la información y las comunicaciones (…)4”.




  1. TRANSNEXA S.A. EMA: es una compañía constituida el 29 de Noviembre de 2002, con domicilio en Quito (Ecuador), cuyo objeto es “(…) la organización, administración, comercialización y prestación de servicios de telecomunicaciones, tales como portadores, telemáticos y de valor agregado (…)”.




  1. La Corporación Nacional de Telecomunicaciones (CNT EP): es una empresa pública de la República del Ecuador, con domicilio en Quito (Ecuador).




  1. Que cabe destacar que en el año 2001 la empresa colombiana ISA S.A. (accionista mayoritaria de INTERNEXA S.A5.) y TRANSELECTRIC S.A.– empresa ecuatoriana, luego reemplazada por CELEC EP, empresa pública ecuatoriana de electrificación– firmaron un convenio de construcción y comercialización para interconexión Colombia-Ecuador6, que incluye cable de fibra óptica Pasto-Quito en el que ISA S.A. tendría 17 hilos y la CELEC EP 31 hilos. En el año 2002, CELEC EP y la Red Eléctrica del Perú, firmaron un Convenio para Interconexión Perú-Ecuador7, planificándose que la explotación se haría por TRANSNEXA S.A. EMA. En el mismo año 2002, se constituyó TRANSNEXA S.A. EMA cuyo capital accionario fue: 50% de INTERNEXA S.A. y 50% de la CELEC EP, con el fin de dar servicios de telecomunicaciones en el Ecuador, y de conectividad e interconexión en la Comunidad Andina8. En el año 2003, TRANSNEXA S.A. EMA firmó un Contrato de Concesión para Servicio Portador de Telecomunicaciones con la República del Ecuador9. En el año 2007, TRANSNEXA S.A. EMA firmó con INTERNEXA S.A. un Acuerdo Global Compromisorio10. En el año 2007, TRANSNEXA S.A. firmó con CELEC EP, una serie de contratos accesorios relacionados con el Acuerdo Global Compromisorio11. En el año 2012, la composición accionaria de TRANSNEXA S.A. EMA cambió: 30% INTERNEXA S.A., 20% INTERNEXA PERÚ S.A., y 50% CNT EP. En el año 2014, CNT EP se subrogó en todo contrato y obligación donde estaba la CELEC EP, quien le habría cedido sus hilos12.




  1. Que, de acuerdo con lo manifestado, la conducta referida por las solicitantes podría presuntamente impedir o restringir el transporte de datos desde Colombia a Perú y viceversa (al menos dentro del espectro del mercado andino) así como el transporte de datos de Ecuador a Colombia, de Ecuador a Perú y viceversa. Es decir los efectos se observarían preliminarmente en el tráfico de datos entre Colombia, Ecuador y Perú;




  1. Que, igualmente, debe tenerse en cuenta que la conducta referida por las solicitantes podría presuntamente llegar a afectar la utilización de propiedad (en este caso las porciones de fibra óptica instaladas en territorio colombiano y peruano) de las empresas de Colombia y de Perú.




  1. Que, por lo anterior, se entiende que la solicitud cumple con el requisito establecido en el artículo 5 literal a) de la Decisión 608.


IV.2.- Identificación de las solicitantes (artículo 11, literal a, Decisión 608)


  1. Que, de conformidad con el artículo 11 literal a) de la Decisión 608, se deben establecer “Los Datos de Identificación del solicitante, incluyendo su domicilio, números de teléfono y telefax, dirección de correo electrónico… y… los datos de identificación de sus representantes legales.”




  1. Que, de acuerdo a la solicitud,13 así como a la copia de los certificados de existencia y representación legal de INTERNEXA S.A.14 y copia del Registro de Personas Jurídicas de INTERNEXA PERU S.A15., se acredita tanto su existencia legal, como la capacidad jurídica de los señores Carlos Mario Tamayo, en representación de INTERNEXA S.A., y de Luis Gamero Gonzales Vigil en representación de INTERNEXA PERU S.A., quienes a su vez, delegan la capacidad para presentar escritos en el presente trámite a los abogados Diego Vélez Jaramillo, Javier Robalino Orellana, Esteban Orduz Espinal, Alberto Brown Lavalle, José Urizar Espinoza y Daniel Robalino Orellana.




  1. Que, por lo anterior, se cumple el requisito exigido en el artículo 11 literal a) de la Decisión 608.


IV.3.- Información de los involucrados (artículo 11, literal d, Decisión 608)


  1. Que, de conformidad con el artículo 11 literal d) de la Decisión 608, la solicitud debe indicar Los datos de identificación de los involucrados conocidos por el solicitante, incluyendo sus domicilios, números de teléfono y telefax, direcciones de correo electrónico, si las tuvieran y, de ser el caso, los datos de identificación de sus representantes legales”.




  1. Que, en este punto, las solicitantes señalaron en su solicitud16 que la Corporación Nacional de Telecomunicaciones CNT EP tiene domicilio en Calle Veintimilla E4-66 y Avenida Amazonas, Edificio Estudio Z, Quito, República del Ecuador, con número telefónico (+593) 23966100, está representada por su gerente general, señor ingeniero Cesar Regalado Iglesias y su correo electrónico cesar.regalado@cnt.gob.ec.




  1. Que, por lo anterior, se cumple el requisito exigido en el artículo 11 literal d) de la Decisión 608.



IV.4.- Servicios objeto de la conducta denunciada (artículo 11, literal e, Decisión 608)


  1. Que, de conformidad con el artículo 11 literal e) de la Decisión 608, la solicitud debe indicar Las características de los bienes o servicios objeto de la conducta denunciada, así como de los bienes o servicios afectados”.




  1. Que, conforme a lo manifestado por las solicitantes y de acuerdo al estudio por ellas presentado, elaborado por ALEPHOMEGA17, el conflicto se determina a partir de dos eslabones dentro de la cadena de valor del servicio portador de telecomunicaciones, que hacen parte, a su vez, de la cadena de valor del servicio de telecomunicaciones18. Dichos mercados son la “fibra óptica montada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión” y el “servicio portador”.




  1. Que el servicio portador se define, en el estudio mencionado, como aquél que proporciona la capacidad necesaria para la transmisión de signos, señales, datos, imágenes y sonidos entre puntos de terminación de una red19.




  1. Que según asegura el estudio:




  • Este servicio puede diferenciarse según la región de operación, clasificándose en locales, larga distancia nacional o larga distancia internacional;

  • Para la prestación del servicio portador, se requiere una infraestructura de red que puede ser de propiedad del proveedor de servicios portador o, como en el caso de las empresas solicitantes, de propiedad de un tercero20;

  • Dicha infraestructura se compone de un medio de transmisión y una infraestructura que lo soporta21. Dentro de los medios de transmisión se encuentran los inalámbricos y los alámbricos. Dentro de los alámbricos, se encuentra el cable trenzado, el cable coaxial y la fibra óptica22;

  • Debe tenerse en cuenta que el medio de transmisión requiere de una infraestructura que lo soporte, que puede ser aérea, submarina o terrestre. Por último, dentro de la categoría de infraestructura aérea se encuentran los postes, los soportes de radiobases y la infraestructura eléctrica de alta tensión.




  1. Que de acuerdo con las solicitantes, el mercado relevante de medios de trasmisión se encuentra diferenciado por razones técnicas (baja capacidad de los medios inalámbricos y de cable de cobre trenzado y coaxial frente a la capacidad de la fibra óptica)23;




  1. Que por otro lado, las solicitantes consideran que dadas las enormes diferencias de costos, necesidad de trasmitir en algunas ciudades (factor geográfico) y capacidad de transmisión entre el montaje de fibra óptica en medios aéreos, terrestres y submarinos,24 la fibra óptica montada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión se considera como un mercado relevante aparte de los otros medios de transmisión para la prestación del servicio portador;




  1. Que en este orden de ideas, las solicitantes sustentan con el estudio de ALEPHOMEGA, la siguiente definición de los mercados relevantes sobre las conductas objeto de su solicitud:




  1. Proveedores de infraestructura pasiva: fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión.

  2. Proveedores de servicios portadores sobre la infraestructura pasiva de fibra óptica soportada sobre líneas eléctricas de alta tensión.




  1. Que por lo anterior, sin prejuzgar sobre la determinación del mercado relevante, lo que será materia de la investigación de fondo, se considera, a los efectos de la apertura de investigación, que la solicitud cumple lo previsto en el literal e) del artículo 11 de la Decisión 608;


IV.5.- Descripción de la conducta denunciada, y relación de los involucrados con la misma (artículo 11 literales b y c, Decisión 608)


  1. Que de conformidad con el artículo 11 literal b) se debe realizar una “descripción detallada de la conducta denunciada, indicando el período aproximado de su duración o inminencia”. El literal c) exige indicar “La relación de los involucrados con la conducta denunciada”.




  1. Que tal como se indicó anteriormente, las solicitantes consideran que la conducta de la CNT EP al presuntamente restringir el acceso a las empresas INTERNEXA S.A., INTERNEXA PERU S.A. y TRANSNEXA S.A. EMA, a la fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión para transporte de datos en la República del Ecuador, podría configurar las conductas que posiblemente dificultarían el acceso a la red de fibra óptica instalada sobre infraestructura eléctrica de alta tensión para transporte de datos;




  1. Que de acuerdo con lo manifestado por las solicitantes, el origen de las conductas objeto de la solicitud tiene como punto de partida la celebración de dos convenios de la Compañía Nacional de Transmisión Eléctrica TRANSELECTRIC S.A., empresa que en ese momento era la encargada del Transporte de Energía en el Ecuador, cuyo objeto principal era construir las interconexiones eléctricas entre las naciones de Colombia-Ecuador y de Ecuador-Perú. También se estipuló la instalación de hilos (cables) de fibra óptica en la infraestructura eléctrica construida con ocasión de los siguientes convenios:




  1. Conectando a Colombia con Ecuador, suscrito en fecha 30 de Julio de 2001, por una parte entre Interconexión Eléctrica S.A. ESP (ISA S.A.), empresa colombiana controlante del grupo empresarial en el cual se incluyen INTERNEXA S.A.25 e INTERNEXA PERÚ S.A.,26 y por otra parte, TRANSELECTRIC S.A. del Ecuador, empresa de transporte de energía eléctrica ecuatoriana.27




  1. Conectando a Perú con Ecuador, suscrito en fecha 19 de Noviembre de 2002, entre Red de Energía del Perú (REP) (controlada en la actualidad por ISA S.A.) y TRANSELECTRIC S.A28.




  1. Que en ambos casos se pactó que con el fin de explotar la Fibra Óptica, se entregaría en arriendo los tramos a construir, a TRANSNEXA S.A. EMA, una sociedad conformada entre INTERNEXA S.A. y TRANSELECTRIC S.A., con participaciones del 50% para cada una de las entidades29. Dicha sociedad se conformó30 inicialmente para el convenio entre ISA S.A. y TRANSELECTRIC S.A., y posteriormente también le fue encargada la administración del tramo entre Perú y Ecuador;




  1. Que a través del Acuerdo Global Compromisorio suscrito entre INTERNEXA S.A., TRANSELECTRIC S.A. y TRANSNEXA S.A. EMA el 22 de agosto de 200731, se pactó que:




  1. A través de TRANSNEXA S.A. EMA, las tres empresas participarían en el Negocio de Transporte Regional (NTR) el cual se compone de las actividades: i) tránsito de datos (sin terminación) a través de Ecuador; ii) tráfico regional con terminación en Ecuador; y, iii) tráfico regional con inicio en Ecuador. Se excluye expresamente del acuerdo el transporte dentro del Ecuador32.




  1. Para el cumplimiento de dicha actividad, TRANSELECTRIC S.A. se compromete a arrendar 8 hilos entre la frontera norte y la frontera sur de Ecuador, con el fin de poder conectar los hilos que fueron instalados en virtud de los convenios ya mencionados. Para garantizar el uso de los hilos, el documento establece deberes de firmar una serie de contratos33 para el uso de dicha infraestructura, pactándose un precio para el arriendo de la misma34.




  1. La forma de distribución del ingreso por la actividad NTR entre las empresas contratantes35.




  1. Que posteriormente, en noviembre de 2011 se suscribe una modificación36 al Acuerdo Global Compromisorio, entre INTERNEXA S.A., TRANSNEXA S.A. EMA y la Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP (empresa que se subroga en los derechos y obligaciones de TRANSELECTRIC S.A.). En dicha modificación se acuerda permitir a TRANSNEXA S.A. EMA:


(…) distribuir y comercializar las capacidades de transporte de información en el Ecuador para operadores de Telecomunicaciones cuando para ello utilice de forma exclusiva la red de transporte de CELEC-EP TRANSELECTRIC sin perjuicio de la utilización de infraestructura de terceros que permita integrar o complementar la (sic) soluciones de servicios de transporte nacional suministrados por CELEC EP-TRANSELECTRIC a TRANSNEXA para cumplir con dichas tareas de distribución37.”


  1. Que el 29 de mayo de 2012, CELEC EP cede a la Corporación Nacional de Telecomunicaciones (CNT EP), su participación en la sociedad TRANSNEXA S.A. EMA38. Así mismo, el 15 de abril de 2014, la CNT EP informa a TRANSNEXA S.A. EMA que en virtud del Acuerdo 029 de 2014 celebrado entre CNT EP y CELEC EP, la CNT EP se subroga en los derechos y obligaciones respecto del Acuerdo Global Compromisorio celebrado el 22 de agosto de 2007 y sus contratos accesorios, así mismo “CELEC EP se compromete a ceder a CNT EP, sin costo alguno, el derecho de uso de los hilos de fibra óptica de su red nacional existente, a excepción de los hilos necesarios para la operación, administración técnica y comercial, gestión y control del Sistema Nacional Interconectado (…)39;




  1. Que de acuerdo con la solicitud, es a partir de la adquisición del derecho de uso por parte de la CNT EP40 de la red de fibra óptica de su propiedad, y de la adquisición del 50% de las acciones de TRANSNEXA S.A. EMA, que la CNT EP:


(…) como operador incumbente e integrado verticalmente, evidenció desinterés en el modelo de negocios neutral de TRANSNEXA, debido a que consideraba que la relación comercial debería ser directamente mantenida entre la CNT y las denunciantes, cada una en los respectivos territorios de Origen vendiéndole capacidades a la otra a costos variables (o de mercado) según la demanda de tráfico. Bajo esta propuesta, un modelo de negocios como el de TRANSNEXA no podría existir bajo el esquema de excesivos costos variables que la CNT EP le ha venido cobrando a TRANSNEXA41”.


  1. Que con este propósito, según las solicitantes, la CNT EP se opuso a renovar el Contrato de Arriendo de Equipos por parte de la CELEC EP y luego de que éste terminó en octubre de 2014, la CNT EP se opuso a renovarlo o a suscribir los contratos accesorios necesarios para el cumplimiento del Acuerdo Global Compromisorio, lo que en la práctica, según la solicitud, impide la ejecución del Acuerdo mismo. Igualmente en las reuniones de Directorio como en Juntas de Accionistas de TRANSNEXA S.A. EMA, la CNT EP impidió la aprobación de las inversiones con el fin de adquirir equipos para la iluminación de las fibras ópticas asociadas al Acuerdo Global Compromisorio;




  1. Que de acuerdo con la CNT EP en comunicación del 26 de Septiembre de 2014, dicha negativa obedece a que TRANSNEXA S.A. EMA no aportó un anexo que era necesario para la ejecución del contrato. Al respecto afirmó:


(…) recibimos su comunicación No 413-T-EMA/14 adjuntando como anexo 1 perteneciente al contrato No 339 de 2007, un listado de nodos y equipos del proveedor del sistema de telecomunicaciones Siemens para la provisión de cables OPGQ y equipos, documento que no podía ser relacionado con el contrato puesto que no cuenta con ninguna referencia ni garantía que sea un documento habilitante del mismo y tampoco incluían ningún equipo perteneciente a la red HUAWEI DWDM de CELEC-EP- TRANSELECTRIC42”.


  1. Que así mismo manifiesta la CNT EP en dicha comunicación que:


La Corporación CNT EP, al ser una empresa que presta servicios de telecomunicaciones, no puede arrendar equipos de telecomunicaciones, por lo que, con fecha 31 de Julio 2014, mediante oficio 484 con el afán de que los servicios de TRANSNEXA S.A. EMA no sufra afectación alguna y con el objetivo de garantizar la continuidad de los mismos a sus clientes, adjuntó dos ejemplares del ANEXO AL CONTRATO DE SERVICIOS ENTRE TRANSNEXA S.A. EMA Y LA CORPORACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES CNT EP, documento que formaría parte del contrato suscrito entre las partes el 24 de Abril de 2014 y que entraría en vigencia a partir del día 3 de Octubre de 201443”.


  1. Que en el acervo probatorio se expone que en el Acta 001 de 2013 de la Junta de Accionistas44 de TRANSNEXA S.A EMA, ésta solicita que se hagan inversiones sobre la infraestructura de CNT EP (aprobación del diseño de DWDM de 100 Gb), ante lo cual, la CNT EP solicitaría la revisión de las proyecciones por parte de la Presidencia Ejecutiva de TRANSNEXA S.A EMA. Posteriormente indica que la inversión “(…) no es viable con las actuales condiciones comerciales45. Una vez que termine la negociación se analizará nuevamente dicha inversión”. La decisión de la Junta fue aprobar el presupuesto para el año 2013 pero “la Junta General de accionistas indica que de ninguna forma se puede interpretar la aprobación del presupuesto como una aprobación de las correspondientes inversiones, las cuales deberán llevarse por parte de la presidencia ejecutiva a las instancias pertinentes y conforme a los procedimientos establecidos”46;




  1. Que ante dicha situación, y respecto de una serie de comunicaciones cursadas entre los miembros del Directorio de TRANSNEXA S.A EMA designados por INTERNEXA S.A. y los designados por la CNT EP, el Director Principal de TRANSNEXA S.A. EMA manifiesta que:


a) Reiteramos nuestro pedido de que el directorio apruebe las inversiones correspondientes necesarias para las ampliaciones de las redes MPLS y DWDM de TRANSNEXA. (…) c) Proponemos que mientras se dilucida la viabilidad de efectuar inversiones asociadas a las redes DWDM y MPLS de TRANSNEXA, se acepte la entrega por parte de INTERNEXA (Colombia o Perú) en calidad de comodato, de los equipos que por lo menos de forma transitoria permitan suplir la falta de capacidad sobre la red de TRANSNEXA, a efectos de ser instalados sobre las fibras ópticas que en virtud del ACUERDO GLOBAL COMPROMISORIO suscrito el 22 de agosto de 2007, tiene a su disposición la compañía. d) Solicitamos comedidamente se nos indique o precise si CNT tiene otro interés distinto al cumplimiento de las adecuadas relaciones bilaterales y de inversión correspondientes a TRANSNEXA47.


  1. Que igualmente se observa que, en el Anexo al Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre CNT EP y TRANSNEXA S.A. EMA el 3 de octubre de 2014; las partes manifiestan que “CNT EP ha expresado dentro del plazo y vigencia establecido en el contrato 339 2007 y 340 de 2007, su voluntad de no continuar con el mismo, indicando su predisposición para firma de un ANEXO para el “SERVICIO PORTADOR DE TRANSPORTE DE DATOS NACIONAL EN EL ECUADOR ENTRE TRANSNEXA EMA Y LA CORPORACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES CNT48”;




  1. Que cabe anotar que los contratos 339 de 2007 y 340 de 2007, se refieren al contrato de arriendo de equipos49 y a la implementación de procesos de operación y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones y sistemas auxiliares de la Red de TRANSNEXA S.A EMA, respectivamente. En este último, la CNT EP prestaba los servicios de mantenimiento y soporte de la red de infraestructura de TRANSNEXA S.A EMA50;




  1. Que por último se observa en el contrato de Prestación de Servicios suscrito el 03 de octubre de 2014 que, su objeto es “establecer las obligaciones especificas mediante las cuales la CNT EP se obliga a brindar el servicio de trasporte de capacidad (servicio portador) a nivel nacional a TRANSNEXA S.A EMA, CNT EP brindará el servicio sobre su red de transporte de fibra óptica en el Ecuador, de acuerdo a la disponibilidad y solicitud de TRANSNEXA S.A. EMA”;




  1. Que con ello, se observan los cambios en la posición de TRANSNEXA S.A EMA quien pasa de ser arrendatario de infraestructura a ser cliente de servicio portador, lo cual, en opinión de ALEPHOMEGA:


TRANSNEXA tiene a su disposición, bajo la modalidad de alquiler, fibra óptica sobre líneas eléctricas de alta tensión, sin embargo, la imposibilidad de iluminación de dicha fibra hace que la empresa se vea obligada a incurrir en costos injustificados por el pago de acceso a una infraestructura que no genera valor económico a la operación de TRANSNEXA. De esta manera, la negativa impuesta por CNT al acceso de los elementos activos de la red, es una estrategia de bloqueo que pone a TRANSNEXA en una situación de desventaja al enfrentar costos improductivos que no incurren otros competidores51”.


  1. Que en este punto se observa que, la negativa a contratar por parte de la CNT EP, bajo el esquema inicialmente pactado entre INTERNEXA S.A., TRANSNEXA S.A EMA y CELEC-TRANSELECTRIC en su momento, modifica la posición de TRANSNEXA S.A EMA dentro del mercado de proveedor de servicios portador, pasando aparentemente de ser un arrendador de infraestructura con el fin de prestar el servicio portador, a un cliente del servicio portador de la CNT EP;




  1. Que la intención de la CNT EP quedaría, según las empresas, aparentemente manifestada en el Acta 004 de 2013, donde se afirma que:


El Ingeniero Aguirre indica que se ha evidenciado conjuntamente con INTERNEXA que actualmente TRANSNEXA es una empresa revendedora de los servicios de INTERNEXA, puesto que CNT EP recién iniciaría con servicio a TRANSNEXA que no los estaba ofreciendo (sic). Adicionalmente comenta que el arrendamiento de fibras obscuras no es un servicio que forma parte del giro del negocio de CNT EP ya que ésta brinda servicios y no arrienda fibras obscuras, aspecto importante para CNT EP, que impide que se llegue a un acuerdo, ya que esta posición no ha sido aceptada por INTERNEXA52”.


  1. Que dicha posición se ha mantenido, según las solicitantes, en una serie de negociaciones fuera de TRANSNEXA S.A. EMA, las cuales no han llegado a resultados concretos en la medida que la CNT EP, según las solicitantes, requirió que53:




  1. TRANSNEXA S.A. EMA y las solicitantes contraten los servicios que requieran con la CNT EP;




  1. Las solicitantes no comercien por sí mismas servicios dentro del territorio del Ecuador, ni a través de las redes de la CNT EP, ni de otros operadores del Ecuador;




  1. Sólo quería un aumento de capacidad de 100Gb que es inferior a lo que tenían derecho inicialmente bajo las disposiciones del Acuerdo Global Compromisorio suscrito en 200754.




  1. Que, INTERNEXA S.A. e INTERNEXA PERÚ S.A. indican que la conducta desplegada por la CNT EP:




  1. Ha impedido realizar las inversiones necesarias para el crecimiento de TRANSNEXA S.A. EMA, lo cual dada la necesidad de reducir los costos de transmisión, genera un riesgo de no poder responder de manera competitiva a la disminución del precio de transmisión.




  1. Ha ralentizado el crecimiento de los ingresos operacionales de TRANSNEXA S.A. EMA.




  1. Que finalmente, según las solicitantes, los nuevos términos de contratación de la CNT EP a TRANSNEXA S.A. EMA generan que “TRANSNEXA acumule un EBITDA (…) negativo por USD 1.013.319 y una pérdida neta de USD 1.073.974 en el primer semestre del año en curso55”;




  1. Que por lo anteriormente expuesto y conforme a lo que obra en la solicitud y sus anexos, se detectan indicios suficientes sobre una presunta negativa a contratar por parte de la CNT EP, respecto del arrendamiento de la infraestructura en relación a TRANSNEXA S.A EMA. O, en caso de que no haya existido esa presunta negativa a contratar, una presunta conducta que impide o dificulta el acceso a los competidores al mercado de proveedores de servicios portadores por razones diferentes a la eficiencia económica;




  1. Que, por lo anterior, se considera que la solicitud cumple lo previsto en los literales b) y c) del artículo 11 de la Decisión 608;



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