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2.3 LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS AL AMBIENTE


Conforme lo señalado antes el responsable de los pasivos ambientales que se puedan derivar de las regulaciones antes mencionadas sería el titular de la licencia ambiental, concesión o autorización, en virtud del carácter particular del acto administrativo que coloca en su cabeza la obligación de cumplir con los requisitos establecidos en el mencionado acto.

Ahora bien, la doctrina, ha venido analizando este nuevo tópico del derecho, como es el tema de la responsabilidad y el daño ambiental, el cual es presupuesto de la primera. Es decir sin daño no hay responsabilidad34. El Profesor Juan Carlos Henao habla de un daño ambiental puro, como aquel que:

ha caracterizado regularmente las afrentas al medio ambiente es que no afectan especialmente a una u otra persona determinada, sino exclusivamente el medio natural en sí mismo considerado; es decir “las cosas comunes”, que en ocasiones hemos designado como “bienes ambientales”, tales como el agua, el aire, la flora y la fauna”.

Parte el Profesor Henao de la definición que trae la ley 99 de 1993, en su artículo 42, que aun cuando tiene una aplicación específica para las tasas retributivas, es una definición válida para explicar el tema. En efecto, señala el artículo 42 que se entiende por “daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad del recurso”. Lo cual se facilita su comprensión al leer el artículo 8 del Decreto Ley 2811 de 1974, Código de Recursos Naturales Renovables, (CRNR), el cual dice textualmente; “Se consideran factores que deterioran el ambiente entre otros:



  1. La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.

Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la Nación o de los particulares.

Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica”.

  1. La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras;

  2. Las alteraciones nocivas de la topografía;

  3. Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;

  4. La sedimentación en los cursos y depósitos de agua;

  5. Los cambios nocivos del lecho de las aguas;

  6. La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales y vegetales o de recursos genéticos;

  7. La introducción y propagación de enfermedades y de plagas;

  8. La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas;

  9. La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales;

  10. La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria;

  11. La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios;

  12. El ruido nocivo;

  13. El uso inadecuado de sustancias peligrosas;

  14. La eutroficación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas;

  15. La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud”.

Adicionalmente se encuentra el artículo 3 que define los elementos que comprende el medio ambiente, con lo cual el dañó ambiental recaería sobre esos aspectos, “De acuerdo con los objetivos enunciados, el presente Código regula:

a) El manejo de los recursos naturales renovables, a saber:

1. La atmósfera y el espacio aéreo nacional.

2. Las aguas en cualquiera de sus estados.

3. La tierra, el suelo y el subsuelo.

4. La flora.

5. La fauna.

6. Las fuentes primarias de energía no agotables.

7. Las pendientes topográficas con potencial energético.

8. Los recursos geotérmicos.

9. Los recursos biológicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar territorial y de la zona económica de dominio continental o insular de la República.

10. Los recursos del paisaje.

b) La defensa del ambiente y de los recursos naturales renovables contra la acción nociva de fenómenos naturales;

c) Los demás elementos y factores que conforman el ambiente o influyan en él, denominados en este Código elementos ambientales, como:

1. Los residuos, basuras, desechos y desperdicios.

2. El ruido.

3. Las condiciones de vida resultantes de asentamiento humano urbano o rural.

  1. Los bienes producidos por el hombre, o cuya producción sea inducida o cultivada por él, en cuanto incidan o puedan incidir sensiblemente en el deterioro ambiental”.

Tomando las normas antes transcrita y confrontándolas a la definición de daño dada por el artículo 42 de la ley 99 de 1993, se tiene que para hablar de daño se tendría que cumplir dos requisitos. El primero, es que se afecte el normal funcionamiento del ecosistema, esto es que se produzca una alteración en el ecosistema. El segundo, que se afecte su renovabilidad. Es decir que, basta que se produzca cualquiera de los factores de deterioro ambiental señalados en el artículo 8 del CRNR, para que se pueda hablar de daño. Sin embargo, debe entenderse que ese deterioro se produzca o bien por incumplimiento de la ley, o bien por negligencia, por cuanto sé si produce en virtud de una autorización de la administración competente no se podría hablar de daño propiamente dicho, pues en ese caso la misma autoridad debe haber previsto las acciones de mitigación, compensación o restauración del medio ambiente. Este tema de una responsabilidad surgida a pesar del cumplimiento de todas las obligaciones, es complejo, por cuanto puede dar lugar a una responsabilidad compartida entre la autoridad y el titular de la licencia o permiso.

En ese orden de ideas, podría definirse el daño ambiental como aquel deterioro del medio ambiente y de los recursos naturales renovables que afecta el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad del recurso, causado por uno cualquiera de los factores de deterioro señalados en el artículo 8 del CRNR, y que se produzcan por incumplimiento de la ley, o por una acción u omisión que da lugar a tal afectación, o bien que a pesar de haberse cumplido con la ley y haber puesto la suficiente diligencia, la obra o actividad tenía una característica que por sí misma producía una afectación al normal funcionamiento del ecosistema, es decir, se superaba cualquier límite de capacidad de absorción o manejo de ese deterioro.

Así las cosas, en Colombia existe un régimen más o menos claro en cuanto las obligaciones para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental, mediante el uso de instrumentos administrativos como son la licencia ambiental, los permisos, concesiones o autorizaciones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables. En caso de no cumplirse con esos instrumentos, el Estado puede sancionar y exigir la reparación del daño o de los factores de deterioro ambiental.

Adicionalmente, existen las acciones judiciales tradicionales de responsabilidad civil consagradas en el código civil para la reparación de los daños causados particulares como consecuencia de la ocurrencia de un daño al medio ambiente, más las acciones populares o de grupo para exigir la protección del derecho colectivo al medio ambiente, en el primer caso, o de la reparación de daños a un grupo indeterminado de personas.

El responsable del pago del pasivo ambiental estaría también determinado, en principio, en la ley, pues es clara la ley en asignarle una responsabilidad al titular de la licencia ambiental y de los permisos, concesiones o autorizaciones, y para el caso del sector energético el responsable sería el generador, transmisor o distribuidor por expresa disposición de la ley 143 de 1994.

Estas normas son la base para el tema de la responsabilidad ambiental, a lo cual se agregan las normas como el decreto 1753 de 1994, en su régimen de transición, el cual, explícitamente, exime del requisito de licencia ambiental a los proyectos anteriores a 1993, pero no de otros requisitos como los permisos de emisión, de vertimientos y concesiones, entre otros, los cuales datan de la década del 70. De la responsabilidad con la protección y conservación del ambiente por parte de cualquier actividad o persona, especificadas en la Constitución Política (1991), el Código Sanitario Nacional (1979), el Código de Recursos Naturales (1974), además de la responsabilidad derivada por daños a bienes públicos o de terceros del Código Civil y las normas penales por delitos ambientales, todo lo cual permite comprender un poco más el tema de los pasivos ambientales.

Adicionalmente, en Colombia, al existir diversos mecanismos judiciales de protección de los derechos colectivos del medio ambiente, es posible instaurar una acción popular tendiente a la reparación o prevención de los daños contingentes al medio ambiente y los recursos naturales renovables, conforme se regula en la ley 472 de 1994.

Existe un tema adicional y es el derivado del caso de las cesiones de licencias ambientales, permisos, concesiones o autorizaciones, y en general de todo tipo de acto administrativo, que se produzca como consecuencia de un negocio jurídico realizado entre el titular del acto administrativo, y un tercero que viene a explotar la obra o actividad.

En este caso, se ha venido dando una situación interesante y es que la autoridad ambiental se dirige contra el titular actual del acto administrativo y no contra los anteriores titulares. Y esto se debe a que la autoridad ambiental parte del supuesto de que quien recibe la cosa, lo hace con todos los vicios derivados de ella, en virtud del ejercicio soberano de la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables. Esto no significa, en todo caso, que el vendedor o anterior titular del acto administrativo no sea responsable ante el comprador o nuevo titular, pero es una situación derivada del negocio jurídico.

Ciertamente, el comprador debe ser cuidadoso en pactar cláusulas que le permitan repetir contra el vendedor por concepto de una responsabilidad ambiental que implique erogaciones de dinero. Sin embargo, surge la duda sobre si un tercero puede ser sancionado por la autoridad ambiental como consecuencia de una violación a la normatividad ambiental realizada por el anterior titular del acto administrativo.

En este caso pueden existir dos posiciones. La primera, que considera que sí es posible sancionar a un tercero que no ha realizado la conducta pero ha asumido las obligaciones ambientales en virtud de la cesión del acto administrativo. Una segunda interpretación es la de que la responsabilidad, aún administrativa, es personalísima e individualizable. Es decir, que nadie puede ser sancionado por la conducta de otro, esto como consecuencia del debido proceso.

En opinión del consultor, en el tema sancionatorio la autoridad ambiental no puede sancionar a un tercero de buena fe, por las conductas realizadas por otro, por cuanto eso violaría el debido proceso, según el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa…”. Esto significa que para que una persona pueda ser sancionada debe imputársele una conducta violatoria de una norma, pero no se le puede imputar la conducta de un tercero. Así las cosas, la autoridad ambiental no podría multar o sancionar a un tercero que no ha cometido un hecho o ha desarrollado una conducta violatoria de la normatividad ambiental.

Cosa distinta es la obligación que puede imponerse a ese tercero para recuperar un daño o deterioro ambiental, por cuanto él asume la cosa en el estado en que se encuentra, y por eso debe pactar la posibilidad de repetir contra el vendedor o cedente del acto administrativo.

Este es un tema que tiene dos esferas de análisis. Una es la relación contractual derivada del negocio jurídico, el cual debe establecer en una cláusula las condiciones en que el vendedor sale en defensa del comprador y la responsabilidad que asume ante éste por el pago derivado de hechos ocurridos con anterioridad a la compra.

Es por ello que adquiere tanta importancia una buena “due diligence”, y un buen análisis de riesgos legales ambientales, todo ello acompañado de cláusulas más o menos claras en el tema de la responsabilidad en caso de producirse pagos por razones ambientales. Así mismo, es importante que el Vendedor sea transparente en el negocio jurídico y realice una buena auditoria ambiental que ponga en conocimiento de los interesados en la adquisición del bien. Estos aspectos serán expuestos en forma general en las propuestas de cláusulas que se hará más adelante.

Ahora bien, otro tema importante en lo referente a la responsabilidad es la responsabilidad penal que se rige por el actual código penal que entró en vigencia en julio de 2001, derogando la ley 491 de 1999 en la parte penal. Ley que a su vez en lo referente al tema del seguro ecológico no ha podido ser implementada, por la incertidumbre que hay en el bien asegurable, pues no hay un titular identificado, sino que es patrimonio de la nación, lo cual no es lo mismo que ser propietario. Por esta razón, se considera poco práctico hacer planteamientos al respecto, por cuanto sería difícil su viabilidad, pues se trata de una ley sobre la que no se han puesto de acuerdo los aseguradores, dada la ausencia de experiencia incluso internacional en el tema. Todo el tema del daño ambiental se maneja como parte del daño a un particular por razones ambientales, pues es requisito que el beneficiario esté identificado, y la comunidad es un concepto abstracto que no puede ser individualizable, y por lo tanto no puede ser sujeto de derecho.




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