Propuesta tecnica



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2.2 TRATAMIENTO LEGAL NACIONAL


El caso de Colombia debe analizarse en dos perspectivas. De una parte, el tema de la responsabilidad civil tradicional, y de otra, la responsabilidad por daños al medio ambiente, previo en estudio de la legislación de donde se deriva el tema de la responsabilidad.

2.2.1 La Constitución Política


La Constitución Política señala en su artículo 80 que el Estado (entendido el conjunto de instituciones que conforman la administración pública) deberá “Prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”. Es decir que hay un deber preventivo de la ocurrencia del daño y un deber punitivo o sancionatorio, además del deber de exigibilidad de reparación del daño. Se exige la reparación del daño, cuando a pesar de haberse prevenido, no se dio la prevención y se produjo el deterioro.

En el primer caso estaríamos frente al caso de las obligaciones impuestas, como las licencias, concesiones, y autorizaciones, lo cual se verá más adelante.

A su vez el artículo 88 de la Constitución establece que la ley regulará las acciones populares para la protección de los derecho colectivos como el medio ambiente, además de las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones populares. Estas acciones son las populares en el primer caso, y las de grupo en el segundo caso, reguladas por la ley 472 de 1998. También definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. Responsabilidad objetiva es aquella que no requiere de probar la culpabilidad, y basta la ocurrencia del daño para ser responsable. Esta responsabilidad aún no ha sido regulada.

La Constitución también establece en su artículo 8 el deber para el Estado y los particulares de proteger las riquezas naturales, lo cual significa que hay una obligación para ambas partes de proteger esas riquezas, y que en caso de no hacerlo se deriva una responsabilidad por omisión.

El artículo 95 de la Carta establece los deberes de los colombianos que implican responsabilidades, dentro de los cuales está el de proteger los recursos naturales del país, y velar por la conservación de un ambiente sano.

Antes de la Constitución de 1991, en el artículo 16 de la ley 23 de 1973 se dice:

El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado”.

En este caso, se establece una clara disposición que regula el régimen de la responsabilidad y el daño ambiental, quedando la responsabilidad en cabeza del Estado para el caso de daños producidos como consecuencia de contaminación o detrimento del medio ambiente, en los recursos naturales de propiedad privada. Es un típico caso de responsabilidad civil extracontractual del Estado por daño a los bienes de los particulares. Adicionalmente establece, en ese mismo sentido una responsabilidad en cabeza de los particulares cuando se afectan los recursos naturales por daño o por un uso inadecuado, es decir que basta que haya un uso que no sea razonable ni proporcional a los requisitos de su uso, o de su oferta para que se configure una responsabilidad por daños ambientales en cabeza de los particulares.


2.2.2 La Ley 99 de 1993


Posteriormente, con la expedición de la ley 99 de 1993 se desarrollan los dos presupuestos consagrados en el artículo 80 de la Constitución, cual es el de la reparación y el de la prevención. El numeral 16 del artículo 5 de la ley 99 de 1993 establece que corresponde al Ministerio del Medio Ambiente:

Ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales, la evaluación y control, actual o posterior, de los efectos de deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables y no renovables, y ordenar la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiere lugar”.

Si bien no se establece una clara función de exigencia de reparación del daño, leído este numeral en concordancia con los artículos 2 y 85 de la misma ley, podría decirse que se puede exigir esa reparación, sin perjuicio de las acciones sancionatorias que se generen.

El numeral 10 del mismo artículo 5 le establece al Ministerio la función de determinar las normas ambientales mínimas a las que deben someterse todas las actividades susceptibles de generar directa o indirectamente daños ambientales.

El numeral 43 del mismo artículo 5 señala que el Ministerio deberá “establecer técnicamente las metodologías de los costos económicos del deterioro ambiental y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables”. Este numeral puede llevar a pensar que se trata de una valoración de los daños ambientales, sin embargo, a juicio de los consultores, no sería exacta esta interpretación por cuanto una cosa es el deterioro y otra el daño. En efecto, si bien todo daño causa deterioro al medio ambiente y a los recursos naturales renovables, no todo deterioro podría considerarse como un daño. Cosa distinta es que los costos de recuperación del deterioro puedan convertirse en un pasivo ambiental, como consecuencia de una decisión de la autoridad ambiental o una decisión judicial.33

El numeral 17 del artículo 31 de la ley 99 de 1993, otorga a las Corporaciones Autónomas Regionales la función de imponer las sanciones legales por violación a la normatividad ambiental, y además exigir, conforme a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados. Esta es la única norma que le otorga a una autoridad ambiental la facultad de exigir la reparación del daño causado, siempre y cuando exista la regulación pertinente, la cual no se ha expedido aún. Es decir que no se ha expedido la norma que regule el procedimiento que garantice el debido proceso, y la determinación del daño. Sin embargo, la práctica es que las corporaciones consideran que cada vez que se produce una violación a una norma ambiental, se produce un daño, e inmediatamente se exige la reparación del daño, bien sea mediante una multa o acciones de recuperación ambiental. Esta posición puede ser discutible desde la órbita jurídica, lo cual no es objeto del presente documento.

Por último, está el artículo 85 de la misma ley 99, el cual establece el régimen sancionatorio por violación a normas ambientales, sanción que puede dar lugar a un pasivo ambiental como se señala en otra parte del presente trabajo. Empero, también se establece una situación típica de reparación de un daño, cuando en el parágrafo 1 del mismo artículo 85 se dice:

El pago de las multas no exime al infractor de la ejecución de las obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables afectados”.

Es decir que cada vez que hay una sanción pecuniaria, no solo se deriva una obligación de pagar una multa, sino una clara exigencia de reparar un daño.

2.2.3 La Licencia Ambiental


Existe una normatividad preventiva, que a juicio de los consultores permite el daño, pero exige su reparación, sin que por ello se genere una responsabilidad civil, pero sí un deber de corrección o compensación del daño. Basta citar los artículos relativos a la licencia ambiental, como son el artículo 49 que establece la necesidad de la licencia ambiental, conforme a la ley o los reglamentos, para las actividades que pueden producir deterioro grave a los recursos naturales o al medio ambiente, o introducir modificaciones considerables al paisaje.

A su vez el artículo 50 define la licencia ambiental como la autorización que sujeta al beneficiario de la licencia ambiental a los requisitos (entiéndase obligaciones), en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra, los cuales serían los daños o deterioro causado al medio ambiente, tal como lo hemos señalado en este documento.

El artículo 57 establece que el estudio de impacto ambiental contendrá los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos ambientales. En concordancia con estos artículos está el artículo 1 del Decreto 1753 de 1994, que define el plan de manejo ambiental como aquel que de manera detallada establece las acciones que se requieren para prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir los posibles efectos o impactos ambientales negativos causados por la ejecución de una obra. Se incluye entonces una clara referencia a la realización de un daño, pero que se maneja adecuadamente, conforme las exigencias legales.

También define restauración o sustitución ambiental como la recuperación morfológica y ecológica de un área afectada por actividades que hayan introducido modificaciones considerables al paisaje y efectos graves a los recursos naturales renovables. Nuevamente se introduce una clara referencia a la realización de un daño. En el mismo sentido se definen las medidas de corrección y compensación.

El Estudio de Impacto Ambiental (EIA) también es definido legalmente con referencia a la realización de daños o deterioro al medio ambiente, tal y como se desprende del numeral 4 del artículo 24 y el numeral 5 del artículo 25 del decreto 1753 de 1994.

Esta normatividad está estructurada para señalar las medidas de prevención y control de los factores de deterioro ambiental, es decir de los casos en que se produzca una afectación al medio ambiente y a los recursos naturales renovables. Las obligaciones impuestas en virtud del ejercicio de esa potestad del Estado, se convierten en pasivos ambientales en el momento en que no se ejecuten, pues además de dar lugar a posibles sanciones, es una obligación claramente exigible al responsable de cumplirlas, que no es otro que el titular de la licencia ambiental.

Es el titular de la licencia ambiental el responsable entonces de esas obligaciones y de las sanciones que puedan imponerse en virtud de su incumplimiento, también lo sería si produce un daño al medio ambiente o hace un uso inadecuado de los recursos naturales renovables. En el primer caso será la autoridad ambiental quien imponga la obligación, en el segundo caso es de manera general un juez de la República, y excepcionalmente, como lo vimos antes, la autoridad ambiental.

Existe también el artículo 38 del decreto 1753 de 1994, que establece un régimen de transición, para aquellos proyectos iniciados antes de la ley 99 de 1993, o del mismo decreto, según se trate de asuntos de competencias del Ministerio del Medio Ambiente, o de las Corporaciones. En este caso, la autoridad ambiental tiene la facultad de exigir un plan de manejo, recuperación o restauración ambiental, con el fin de hacer que la obra se adecue a las nuevas exigencias ambientales, o bien, recupere o restaure los efectos ambientales negativos que se hayan producido. Este es también un caso típico de exigencia de reparación de un deterioro ambiental.



2.2.4 La Ley Eléctrica


La ley 143 de 1994, o Ley Eléctrica establece, en los artículos 50 y siguientes, asigna un claro deber a todas las empresas que cumplan una de las actividades de generación, transmisión, o distribución de energía, para que prevengan y controlen los factores de deterioro ambiental. Además, en el artículo 51 se señala una clara obligación a las empresas públicas, privadas o mixtas que emprendan proyectos susceptibles de producir deterioro ambiental, para que eviten, mitiguen reparen y compensen los efectos negativos sobre el medio natural o social. También exige que todas las actividades susceptibles de producir deterioro ambiental deben obtener la licencia ambiental. En este caso el responsable también está dado por la ley al señalar que son las empresas que desarrollen algunas de las actividades relacionadas con la generación, distribución o transmisión de energía.

2.2.5 Los Residuos Sólidos Especiales


Existe una regulación clara en materia de responsabilidad por el manejo de residuos especiales, en la ley 430 de 1998 que en su artículo 6 señala que el generador será responsable de los residuos que genere. La responsabilidad se extiende a sus afluentes, emisiones, productos y subproductos por todos los efectos causados a la salud y al ambiente. El artículo 7 establece una subsistencia de la responsabilidad en cabeza del generador, hasta tanto el residuo sea aprovechado como insumo o dispuesto de carácter definitivo. El artículo 8 le asigna una responsabilidad al receptor una vez lo reciba del transportador y haya efectuado o comprobado el aprovechamiento o disposición final del mismo. El parágrafo 2 del artículo establece que la responsabilidad incluye el monitoreo, el diagnóstico y remediación del suelo, de las aguas superficiales y subterráneas en caso de que se presente contaminación por estos residuos.


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