Propuesta tecnica



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0.2Conclusiones del capítulo


El análisis de la literatura y experiencia internacional, latinoamericana y colombiana, relacionada con el tema de PA, permite extraer varias conclusiones y a la vez, tomar en consideración diferentes elementos conceptuales, legales y prácticos, a ser incluidos en la propuesta de conceptualización metodológica que se presenta en el Capítulo 3, y en el desarrollo en sí mismo del esquema de metodología que se propone en el Capítulo 4. A continuación se listan los aspectos más relevantes:

  1. Más que definiciones, en el ámbito internacional lo que se da son referencias a concepciones sobre Pasivos Ambientales. Desde el punto de vista formal, no se encontraron referencias concretas a la adopción de la definición respectiva sobre PA en algún tipo de norma de determinado país o convenio internacional. En la mayoría de los casos, lo que se encuentra es la referencia legal a la responsabilidad legal (liability) sobre daños ambientales (environmental), y como tal, se constituyen en obligaciones que se materializan por exigencias normativas de cumplir con determinados parámetros de desempeño ambiental que originan costos a los responsables.

  2. En este sentido, pareciera que en el ámbito legal, una definición de PA no constituyera una necesidad jurídica y que más bien, ella se encuentra implícita en las categorías de responsabilidad por los daños al medio ambiente, según las normas que regulan la utilización de los recursos naturales.

  3. El tema de pasivos ambientales involucra dos aspectos esenciales del derecho: la obligación de pagar una suma de dinero (o incurrir en un gasto) y una responsabilidad derivada, no solamente de pagar la suma de dinero, sino que ese pago surge en virtud de una responsabilidad preexistente.

  4. El enfoque conceptual para la valoración de PA y de externalidades, comprenden una definición (de PA o externalidad), un enfoque de valoración (por ejemplo, de abajo hacia arriba o "botton up"), unos principios que guían la elaboración de la metodología, un alcance, una tipificación y categorización, una estructura, unas etapas y unas herramientas.

  5. El tema de valoración de PA es relativamente nuevo y en gran desarrollo. Las investigaciones de la EPA y del proyecto ExternE de la Comunidad Europea, constituyen un importante esfuerzo al respecto.

  6. En cuanto a casos particulares referentes a PA en procesos de privatización, la información disponible es poca. La información encontrada destaca el tema pero relacionado con empresas consideradas altamente contaminantes, principalmente del sector minero. En este sentido, los PA adquieren relevancia en función de su magnitud.

  7. La conceptualización y elaboración metodológica para los PA de empresas del sector eléctrico, debe tomar en cuenta estos elementos, enmarcados en el contexto colombianos.

  8. La experiencia latinoamericana en el sector eléctrico no resulta muy relevante si se compara con la colombiana. En general, lo que se ha utilizado es más el sentido común y la lógica: se evalúan los aspectos legales y se da un valor a los compromisos ambientales

  9. La experiencia colombiana en el sector eléctrico no ha seguido una política deliberada por parte del Estado como vendedor, en cuanto al tratamiento del tema ambiental y de PA.

  10. En este sentido, el presente trabajo contribuye para los procesos futuros de cambio de propiedad y/o control de las empresas del sector.

CAPÍTULO 2

ANáLISIS DEL MARCO NORMATIVO INSTITUCIONAL

Para tratar el tema de los pasivos ambientales desde una perspectiva jurídica, es necesario tener claro el concepto de daño y de responsabilidad; el primero, hace referencia a la afectación al medio ambiente, y el segundo, hace referencia al tema de la imputación de la acción para determinar quien debe asumir dicho daño.

Si se estudian las definiciones y criterios utilizados para los Pasivos Ambientales, la responsabilidad sobre los mismos es preexistente y tiene origen en una conducta u omisión del agente responsable del pasivo. Esta conducta y omisión hace referencia a su vez a la existencia de un deber no cumplido, o un daño producido como consecuencia de esa acción u omisión. Dicho en otros términos, la obligación de pagar la suma de dinero, tiene una causa primera, que puede ser: un deber no cumplido, un contrato, o un daño ambiental. A su vez la obligación surge en el momento en que se hace exigible ese deber, se hace exigible el contrato, o se hace exigible la reparación del daño.

En el primer caso, se está ante un incumplimiento a una obligación derivada de una ley, o de un permiso, concesión o autorización, la cual concluye en una sanción por parte de la autoridad, además de la posibilidad que se le exija como compensación la realización de actividades tendientes a resarcir las consecuencias del incumplimiento. En el caso de la reparación del daño, se está ante uno de los temas que en derecho ambiental apenas está en construcción, cual es la responsabilidad por los daños ambientales.



2.1 TRATAMIENTO LEGAL INTERNACIONAL


Este tema de la responsabilidad por daños ambientales se rige en algunos países por el esquema tradicional de la responsabilidad civil. Dentro de este campo existe a su vez una responsabilidad objetiva, o una responsabilidad por culpa.

Así mismo, el daño ambiental, generalmente se define en la legislación como el daño causado a una persona, como consecuencia de la contaminación. En efecto, la doctrina española define el daño ambiental, para efectos de la responsabilidad civil, como

Aquel sufrido por una persona determinada, en su propia persona como consecuencia de la contaminación de algún elemento ambiental (por ejemplo, intoxicación por haber bebido agua de una fuente contaminada por una industria), o en sus bienes, cuando éstos forman parte del medio ambiente (un bosque por ejemplo) o cuando resultan dañados como consecuencia a la agresión al ambiente”.30

Como se observa el daño se predica de una persona determinada, y no del medio ambiente en sí. Este fenómeno ocurre por cuanto el daño solo se predica respecto de las personas, y las cosas de ellas, y no de cosas sin dueño. Fenómeno que no ocurre en Colombia, por cuanto acá existen mecanismos para exigir la reparación del dañó causado al medio ambiente en si, tema que se planteará más adelante.

Ahora bien, es conveniente realizar una breve mirada a los sistemas de responsabilidad en algunos países:

En Inglaterra, por ejemplo, se tiene como regla general una responsabilidad con culpa, siendo la responsabilidad objetiva la excepción. Empero, normas que se han venido expidiendo tienden a establecer más una responsabilidad objetiva. Así, la Environmental Protection Act autoriza a las Autoridades de Residuos para tomar todas las medidas tendientes a evitar el daño o la contaminación a la salud, derivado de los residuos; igualmente, estas autoridades pueden exigir del propietario de lugares contaminados el reembolso de los gastos en que ha incurrido la autoridad para descontaminar.

En Australia y Nueva Zelanda, se tiende más a una responsabilidad objetiva, para los ocupantes de fincas o administradores de sociedades, salvo que demuestren “haber usado toda la diligencia debida”.

En Holanda la legislación tiende a una responsabilidad civil subjetiva, aun cuando legislaciones sectoriales y la jurisprudencia tienden a establecer una responsabilidad sustentada en el riesgo de la actividad, pudiéndose exonerar el agente solo cuando demuestra la debida diligencia suficiente que ofreció la “técnica, la legislación y el conocimiento y opinión públicos existentes en el momento en que la actividad dañosa tuvo lugar”.31

En los casos de Italia, España, y Francia se recurre a la legislación civil, que establece en algunos casos la responsabilidad llamada allí objetiva. Cosa similar ocurre en los países latinoamericanos.

El caso de Estados Unidos ofrece una particularidad y es que allí, mediante la expedición de la Ley General de Responsabilidad y Compensación Ambiental, conocida por sus siglas en ingles como CERCLA (Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act), o también llamada el “Superfund”, mediante la cual se regula la responsabilidad para recuperar los costos en que se incurre para descontaminar, se establece un mecanismo económico y jurídico para la reparación de los daños causados. La CERCLA tiene un doble objetivo, buscando en primer lugar que “aquella persona relacionada con el lugar contaminado, o con las sustancias peligrosas en sí mismas consideradas, sea el responsable de la descontaminación, soportando los correspondientes gastos”; por otro (lado, buscando) la concesión de poderes a las autoridades federales para tratar este problema, bien con soluciones a corto plazo (traslado de las sustancias peligrosas o contaminadas) o a largo plazo (reparación total) para lo cual se creo un fondo con el cual se busca costear tales actividades. “Pero más allá, la CERCLA impone una responsabilidad objetiva sobre aquellos propietarios del lugar del cual ha surgido (o amenaza surgir) la emisión de sustancias peligrosas, así como sobre los que produjeron, transportaron o dispusieron de tales sustancias en dicho lugar, y sobre los que realizaron operaciones en el mismo”32. Incluso se ha llegado a considerar responsable al acreedor, por los daños del deudor, cuando aquel, se ha limitado a cumplir solo acciones tendientes a proteger su crédito, pero no el medio ambiente, pudiendo hacerlo, en virtud de sus facultades de protección al crédito.

Ahora bien, el tema de la responsabilidad ambiental, por ser un tema muy ligado al sistema jurídico de cada país, requiere ante todo un desarrollo jurisprudencial, antes que puramente legal. Por tal razón, la experiencia colombiana se enmarca dentro de la tradición jurídica de influencia francesa, por ser el Código Civil colombiano inspirado en el código Napoleónico, y más recientemente de una fuerte influencia anglosajona. Gran parte del desarrollo jurisprudencial colombiano en materia de responsabilidad y daño ha sido influido por la jurisprudencia francesa, española e italiana.

Por lo anterior, no podría decirse que la experiencia internacional sirva para reglamentar el régimen de responsabilidad en materia ambiental en Colombia, pues en el país existe una regulación especial sobre este tema, y la jurisprudencia es la que desarrolla y va estructurando todo el régimen de responsabilidad por daños ambientales.



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