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capítulo 1

REVISIÓN Y ANáLISIS DEL MARCO CONCEPTUAL




0.1consideraciones generales


Este capítulo aborda la revisión, análisis y evaluación comparativa de ventajas y desventajas de las metodologías existentes sobre Pasivos Ambientales (PA) y su valoración, tomando en cuenta los objetivos propuestos para el presente Estudio, e identificando previamente los criterios claves a ser tenidos en cuenta para la evaluación. Igualmente, se ha indagado sobre la experiencia disponible en la literatura sobre casos de incorporación de capital privado en países fuera del área latinoamericana en el sector eléctrico y en otros sectores.

El tema de los pasivos ambientales se ha venido introduciendo al país como consecuencia de los procesos de privatización o capitalización de algunas empresas públicas, en particular del sector energético y de servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

El concepto de pasivo, siempre hace referencia a la obligación de incurrir en un gasto por una persona como consecuencia de una responsabilidad cuantificable económicamente. Obligación que puede ser contractual, impuesta por una autoridad administrativa, derivada de una decisión judicial o incluso asumida voluntaria y unilateralmente.

Si se desea llevar este concepto a términos jurídicos, se podría decir que un pasivo es una obligación legal de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto. Surge, como consecuencia de este análisis, la idea subyacente de que un pasivo necesariamente supone la existencia de un responsable del mismo.

Si se recurre al inglés, el término “liability” significa responsabilidad, pero también es tomado como pasivo. En ese orden de ideas, el mismo concepto encierra dos significaciones que están íntimamente, relacionadas: La obligación de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto, y la existencia de una responsabilidad, que no es otra que la de pagar esa suma.

En este sentido, cuando se habla de pasivos ambientales, en opinión del Consultor, debe hacerse referencia a esas dos ideas. La primera, la obligación del pago o gasto de una suma de dinero en virtud de la existencia de una obligación, sea en virtud de una orden de autoridad administrativa, o de la autoridad judicial, y en algunos casos en virtud de una relación contractual. La segunda idea, es la responsabilidad que ha dado lugar al pago o gasto de esa suma. Es decir, que existe una deuda por pagar, la cual tiene un responsable, quien a su vez es obligado a pagar en virtud de su responsabilidad.

Este concepto puede ser más o menos elaborado desde la perspectiva jurídica, dependiendo de cómo se tome su razón de ser y contenido real. En efecto, un pasivo ambiental puede confundirse con un impacto ambiental, o con un daño ambiental, cuando en realidad el pasivo lo constituye la obligación de un gasto de acuerdo con la valoración del daño (eliminar, reparar, restaurar, compensar, etc.) que causa el impacto ambiental. Sin embargo, estas concepciones no tienen en cuenta la precisión jurídica que en ocasiones se requiere.

Por tal razón se tiende a obtener una definición legal del concepto, lo cual no es del todo fácil1, por cuanto el mundo jurídico remite en esos casos al tema de la responsabilidad y de las obligaciones, tal como lo reconoce la Environmental Protection Agency de los Estados Unidos E.P.A., “The term “environmental liabilities” crops up in many discussions of environmental issues. Yet their is much confussion about the term2.

Desde el punto de vista formal, no se encontraron referencias concretas a la adopción de la definición respectiva en algún tipo de norma de determinado país o convenio internacional. En la mayoría de los casos, lo que se encuentra es la referencia legal a la responsabilidad legal (liability) sobre daños ambientales (environmental), y como tal, se constituyen en obligaciones que se materializan por exigencias normativas de cumplir con determinados parámetros de desempeño ambiental que originan costos a los responsables.

En este sentido, pareciera que en el ámbito legal, una definición de PA no constituyera una necesidad jurídica y que más bien, ella se encuentra implícita en las categorías de responsabilidad por los daños al medio ambiente, según las normas que regulan la utilización de los recursos naturales.



    1. DEFINICIONES INTERNACIONALES SOBRE PA


Para buscar una definición legal de PA, en el ámbito internacional, se procedió a efectuar una consulta a diferentes fuentes de información y posteriormente, a elaborar un análisis estructurado de los principales componentes y alcances de las definiciones encontradas. Para el efecto, se adelantaron las siguientes actividades:

  1. Consulta sobre legislación en el tema de PA a través de la Red Interamericana de Estudios de Legislación Ambiental - RIELA.

  2. Búsqueda a través de Internet mediante la combinación de las palabras en español e inglés de Pasivos Ambientales - PA - y Environmental Liabilities - EL - respectivamente.

  3. Consulta y suministro de documentos y bibliografía por parte de la Dirección Ambiental Sectorial del Ministerio del Medio Ambiente y la Subdirección de Planeación Energética de la UPME.

  4. Consulta de información, literatura, metodologías y experiencias a ejecutivos del área de organismos internacionales como BID, Banco Mundial, OLADE, EPA de Estados Unidos y Environmental Agency del Reino Unido.

  5. Consulta de información, literatura y experiencias a ejecutivos del área pertenecientes a empresas del sector eléctrico.

  6. Consulta a entidades de regulación del sector eléctrico en América Latina y España.

  7. Entrevista a empresas, banqueros de inversión y entidades oficiales involucrados en procesos de privatización en Colombia.

La búsqueda en la RIELA resultó poco fructífera, por cuanto países como Venezuela, Brasil, y Estados Unidos respondieron con una remisión al régimen de responsabilidad ambiental. Solamente Bolivia señala que el Reglamento General de Gestión Ambiental define al pasivo ambiental como:

  1. El conjunto de impactos negativos perjudiciales para la salud y/o el medio ambiente, ocasionados por determinadas obras y actividades existentes en un determinado periodo de tiempo;

  2. Los problemas ambientales en general no solucionados por determinadas obras o actividades.

El indicado reglamento, estipula que el tratamiento técnico referido a pasivos ambientales se regirá por procedimientos específicos y prioridades a ser determinados por el Ministerio, en coordinación con los sectores correspondientes.

Asimismo, en Bolivia, la ley regula lo que se denominan “Auditorías Ambientales”, que son procesos metodológicos que involucran análisis, pruebas y confirmación de procedimientos y prácticas de seguimiento que llevan a la verificación del grado de cumplimiento, de requerimientos legales, políticas internas establecidas o prácticas aceptadas. Estas auditorías se pueden efectuar en diferentes etapas de una obra, actividad o proyecto, con el objeto de definir su línea base o estado cero durante su operación y al final de su vida útil. El informe emergente de la auditoría ambiental se constituye en un instrumento para el mejoramiento de la gestión ambiental.

Los reglamentos específicos de Bolivia, en materia minera y de hidrocarburos, no definen exactamente lo que son pasivos ambientales, sin embargo sí hacen una descripción sobre el tratamiento de manejo y disposición de desechos y residuos.

Ahora bien, si se observa la definición dada en Bolivia, las que señala la CONAMA3 de Chile o Brasil, se encuentra que se refieren al daño ambiental, o afectación al medio ambiente. Solo la EPA en Estados Unidos define el pasivo ambiental como una obligación de incurrir en un costo futuro, como consecuencia de una actividad, o conducta, realizada en el presente o el pasado que puedan afectar el medio ambiente de manera adversa. Es decir que, se cae en el campo de la responsabilidad que da lugar al pago de una suma de dinero. Nuevamente se vuelve al esquema señalado al comienzo, en el sentido de que el tema de pasivos ambientales involucra dos temas esenciales del derecho: la obligación de pagar una suma de dinero (o incurrir en un gasto) y una responsabilidad derivada, no solamente de pagar la suma de dinero, sino que ese pago surge en virtud de una responsabilidad preexistente.



Más que definiciones, en el ámbito internacional, lo que se da son referencias a concepciones sobre Pasivos Ambientales o su equivalente, las cuales se han sintetizado en la siguiente matriz y donde se pueden identificar los principales criterios utilizados. Ver Tabla 1.1.



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