Propuesta tecnica



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capítulo 5

RECOMENDACIONES SOBRE CLAúSULAS CONTRACTUALES

En virtud de los riesgos relacionados con PA, sean estos configurados o contingentes, es conveniente que se incorporen cláusulas de responsabilidad en los procesos de vinculación de capital privado. Estas cláusulas permiten incluir el tema de Pasivos Ambientales dentro de todo el régimen contractual que va a regular los procesos de privatización, y al mismo tiempo, facilita que el tema sea resuelto conforme a las cláusulas compromisorias que llegaren a pactarse.

La necesidad de incorporar estas cláusulas se deriva de la misma normatividad existente como es la posibilidad de acciones populares (ley 472 de 1998) que pueden ser interpuestas por hechos anteriores a la adquisición del proyecto, la posibilidad de sanciones, o requerimientos que se pueden presentar por parte de las autoridades ambientales, en virtud de sus facultades de seguimiento, establecidas en la ley 99 de 1993.

De acuerdo con los ejercicios de prueba de la metodología, se puede observar que básicamente se presentan tres situaciones:



  1. Los PA son muy pequeños frente al valor de la empresa o del activo. En este caso, la recomendación es incluir toda la información sobre PA en el Salón de Datos (lo cual es valido para todos los casos) y una cláusula general de responsabilidades del comprador y del vendedor que podría ser la siguiente:

El adquirente acepta que:

  • Ha revisado toda la documentación, e instalaciones y demás aspectos de la planta, así como la evaluación en relación con los riesgos y contingencias propias de la empresa,

  • Se encuentra informado sobre la situación y estado ambiental derivados de la actividad industrial de la sociedad, con base en la información suministrada, y las visitas realizadas a las instalaciones de la empresa.

  • Conoce y acepta la gestión realizada por la gerencia y administración de la empresa, renunciando en consecuencia a cualquier reclamación contra el ______ por la responsabilidad personal de los directivos y administradores, siempre y cuando se trate de actos ocurridos con anterioridad a la transferencia.

En consecuencia de lo anterior se pacta la siguiente cláusula:

El Vendedor responderá por las sumas de dinero que el comprador se vea obligado a cancelar como consecuencia de incumplimientos a las normas ambientales o indemnizaciones por daño causados a terceros, o acciones populares, tutelas, o en general acciones de responsabilidad ambiental, derivadas por la contaminación o afectación ambiental ocurrida antes de la adquisición de la sociedad (o de las instalaciones), siempre y cuando estas se presenten dentro de los dos primeros años de realizada la venta.”

En esta situación, el Estado limita su responsabilidad a un periodo de tiempo, dentro de un escenario de certidumbre sobre PA de poca monta38. Por otro lado, el inversionista, gracias a la información sobre valoración de PA depositada en el Salón de Datos, no deberá afectar en mayor medida su precio de oferta por potenciales PA. Este podría ser el caso que se ilustra con la experiencia de Codensa ilustrada en el numeral 1.4.6.4.



  1. Los PA presentan un valor de cierta importancia, pero están claramente identificados y valorados. Por lo anterior, la información correspondiente a la valoración de los PA se coloca en el Salón de Datos para su consideración por parte de los potenciales inversionistas en el precio de oferta. En este caso, se podría utilizar la cláusula recomendada en el literal anterior.

  2. Los PA contingentes presentan un valor de importancia que generan incertidumbre en el potencial comprador y puede afectar de manera considerable el precio de la oferta. Aquí, el planteamiento central es de política y estrategia de privatización y cada caso puede presentar diferentes consideraciones y medidas tales como:

  1. Incluir una cláusula donde el vendedor asume todos los pagos que se originen con un limite, como la siguiente:

El adquirente acepta que:

  • Ha revisado toda la documentación, e instalaciones y demás aspectos de la planta, así como la evaluación en relación con los riesgos y contingencias propias de la empresa,

  • Se encuentra informado sobre la situación y estado ambiental derivados de la actividad industrial de la sociedad, con base en la información suministrada, y las visitas realizadas a las instalaciones de la empresa.

  • Conoce y acepta la gestión realizada por la gerencia y administración de la empresa, renunciando en consecuencia a cualquier reclamación contra el ______ por la responsabilidad personal de los directivos y administradores, siempre y cuando se trate de actos ocurridos con anterioridad a la transferencia.

En consecuencia de lo anterior se pacta la siguiente cláusula:

El Vendedor responderá por las sumas de dinero que el comprador se vea obligado a cancelar como consecuencia de incumplimientos a las normas ambientales o indemnizaciones por daño causados a terceros, o acciones populares, tutelas, o en general acciones de responsabilidad ambiental, derivadas por la contaminación o afectación ambiental ocurrida antes de la adquisición de la sociedad (o de las instalaciones), siempre y cuando, aquellas que se sustenten en actos administrativos se encuentren confirmados por un fallo judicial de la jurisdicción contencioso administrativa.

En todo caso cualquier suma a reembolsar tendrá un límite de____.

En caso de reclamos de terceros solo se reembolsarán aquellas sumas que resulten de fallos correspondientes a procesos iniciados hasta dos años después de la firma del contrato de transferencia o venta.

El vendedor no podrá oponer la presente cláusula en los casos en que se encuentre probado en proceso debidamente fallado, que ocultó información sobre los documentos, acciones judiciales, actuaciones administrativas en curso, y cualquier otro aspecto ambiental que no era posible conocer por el adquirente con la revisión documental y la visita a las instalaciones. En este caso responderá por las sumas totales a que sea condenado el adquirente, o procesos iniciados en cualquier tiempo, y que se deriven de la situación antes mencionada.”

  1. Incluir una cláusula donde el Vendedor asume en determinada proporción, conjuntamente con el inversionista, los PA contingentes. Podría ser una cláusula como la siguiente:

El adquirente acepta que:

  • Ha revisado toda la documentación, e instalaciones y demás aspectos de la planta, así como la evaluación en relación con los riesgos y contingencias propias de la empresa,

  • Se encuentra informado sobre la situación y estado ambiental derivados de la actividad industrial de la sociedad, con base en la información suministrada, y las visitas realizadas a las instalaciones de la empresa.

  • Conoce y acepta la gestión realizada por la gerencia y administración de la empresa, renunciando en consecuencia a cualquier reclamación contra el ______ por la responsabilidad personal de los directivos y administradores, siempre y cuando se trate de actos ocurridos con anterioridad a la transferencia.

En consecuencia de lo anterior se pacta la siguiente cláusula:

El Vendedor responderá por las sumas de dinero que el comprador se vea obligado a cancelar como consecuencia de incumplimientos a las normas ambientales o indemnizaciones por daño causados a terceros, o acciones populares, tutelas, o en general acciones de responsabilidad ambiental, derivadas por la contaminación o afectación ambiental ocurrida antes de la adquisición de la sociedad (o de las instalaciones), siempre y cuando, aquellas que se sustenten en actos administrativos se encuentren confirmados por un fallo judicial de la jurisdicción contencioso administrativa.

En todo caso cualquier suma a reembolsar tendrá un límite de XX% del valor que sea confirmado en el fallo judicial____.

En caso de reclamos de terceros solo se reembolsarán aquellas sumas que resulten de fallos correspondientes a procesos iniciados hasta dos años después de la firma del contrato de transferencia o venta.

El vendedor no podrá oponer la presente cláusula en los casos en que se encuentre probado en proceso debidamente fallado, que ocultó información sobre los documentos, acciones judiciales, actuaciones administrativas en curso, y cualquier otro aspecto ambiental que no era posible conocer por el adquirente con la revisión documental y la visita a las instalaciones. En este caso responderá por las sumas totales a que sea condenado el adquirente, o procesos iniciados en cualquier tiempo, y que se deriven de la situación antes mencionada.”

Este tipo de cláusula tiene la ventaja de incentivar al comprador ha realizar su mejor esfuerzo en la gestión de eliminación, control y seguimiento de los PA contingentes y de los procesos judiciales que ellos originen.

En todos los casos, debe tenerse claridad sobre la naturaleza del proceso de privatización, ya sea que se trata de una capitalización, o de una adquisición de toda la empresa o activo. En el primer caso, debe tenerse en cuenta que lo que existe es una reestructuración accionaria de la sociedad, continuando entonces la misma persona jurídica y por lo tanto los mismos derechos y obligaciones en cabeza de ella. En el segundo caso, habría un cambio de persona jurídica y por lo tanto habría un nuevo titular de los derechos y obligaciones derivados de la actividad adquirida.

Por ello, las cláusulas deben diseñarse tomando en cuenta tales situaciones y el Estado debe fijar su posición sobre el papel que quiere asumir en el tema de PA, fijar su política clara y responsable, inclusive, de ser el caso, con auditorias ambientales que deben formar parte del Salón de Datos.




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