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CBD






CONVENIO SOBRE

LA DIVERSIDAD

BIOLÓGICA






Distr.

GENERAL
UNEP/CBD/WG-ABS/5/3

13 de septiembre de 2007
ESPAÑOL

ORIGINAL: INGLÉS




GRUPO DE TRABAJO ESPECIAL

DE COMPOSICIÓN ABIERTA SOBRE ACCESO Y PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS

Montreal, 8-12 de octubre de 2007

Tema 3 del programa provisional*



análisis de lAgunas en actuales documentos nacionales, regionales e internacionales, jurídicos y otros, relativos al acceso y a la participación en los beneficios

Nota del Secretario Ejecutivo


I. INTRODUCTION

  1. En su decisión VII/19D, la Conferencia de las Partes dio el mandato al Grupo de trabajo especial de composición abierta sobre acceso y participación en los beneficios de elaborar y negociar un régimen internacional sobre acceso a los recursos genéticos y participación en los beneficios con la finalidad de adoptar uno o varios instrumentos con miras a aplicar efectivamente las disposiciones de los Artículos 15 y 8 j) del Convenio y los tres objetivos del Convenio. En las atribuciones del Grupo de trabajo sobre acceso y participación en los beneficios se prevé que la negociación del régimen internacional esté inspirada, entre otros elementos en “el análisis de los instrumentos jurídicos y otros instrumentos nacionales, regionales e internacionales existentes relativos al acceso y la participación en los beneficios, incluyendo contratos de acceso; experiencias adquiridas en su aplicación, los mecanismos de cumplimiento y de observancia y cualquier otra opción”.

  2. Después de la celebración de la séptima reunión de la Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, se preparó un documento para la tercera reunión del Grupo de trabajo especial de composición abierta sobre acceso y participación en los beneficios con el título “Análisis de los actuales instrumentos nacionales, regionales e internacionales jurídicos relativos al acceso y a la participación en los beneficios y experiencias adquiridas en su aplicación, incluidas las lagunas”. En esa reunión, para facilitar el ulterior análisis de lagunas en los actuales instrumentos jurídicos y de otra clase, nacionales, regionales e internacionales, relativos al acceso y a la participación en los beneficios, el Grupo de trabajo preparó una matriz para el análisis de lagunas. En base a esta matriz, el Grupo de trabajo invitó a Partes, gobiernos, comunidades indígenas y locales, organizaciones internacionales y a todos los interesados directos pertinentes a proporcionar información a la Secretaría con miras a completar la matriz. En la matriz se incluye una refundición de la información presentada al Grupo de trabajo en su cuarta reunión que figuraba en el documento UNEP/CBD/WG-ABS/4/3. Además, se recopilaron las presentaciones relacionadas con la matriz y se pusieron a disposición mediante el documento UNEP/CBD/WG-ABS/4/INF/4.

  3. En la decisión VIII/4A, párrafo 9, la Conferencia de las Partes pidió al Secretario Ejecutivo que, para la quinta reunión del Grupo de Trabajo sobre acceso y participación en los beneficios prepare la versión final del análisis de lagunas a que se refiere la decisión VII/19 D, anexo, párrafo a) i), teniendo en cuenta que esta labor se realizará paralelamente y no detendrá la labor relativa a la elaboración y negociación del régimen internacional. En el párrafo 8 de la misma decisión, se invitó a Partes, Gobiernos, comunidades indígenas y locales, organizaciones internacionales y todos los interesados pertinentes a hacer llegar a la Secretaría más información pertinente para el análisis de lagunas.

  4. En atención a lo mencionado en el análisis de lagunas presentado en este documento habría de considerarse y leerse conjuntamente lo siguiente:

  1. la reseña de acontecimientos recientes en los actuales instrumentos legales y de otra clase a los niveles nacional, regional e internacional relacionados con el acceso y la participación en los beneficios disponible en el documento UNEP/CBD/WG-ABS/5/4;

  2. la reseña de acontecimientos recientes a nivel internacional relativos a la al acceso y participación en los beneficios disponible en el documento UNEP/CBD/WG-ABS/5/4/Add.1;

  3. la matriz sobre el análisis de lagunas preparada para la cuarta reunión del Grupo de trabajo disponible en el documento UNEP/CBD/WG-ABS/4/3; y;

  4. aportes proporcionados por Partes e interesados directos pertinentes para la quinta reunión del Grupo de trabajo disponibles en los documentos de información UNEP/CBD/WG-ABS/5/INF/1 y UNEP/CBD/WG ABS/5/INF/2.

  1. Además, para prestar asistencia a la reunión en el análisis de lagunas, se encargó la realización de los siguientes estudios con miras a obtener información pertinente al análisis de lagunas:

  1. un estudio de remedios administrativos y judiciales de que disponen países con usuarios bajo su jurisdicción y en acuerdos internacionales, disponible en el documento UNEP/CBD/WG ABS/5/INF/3.

  2. un estudio analítico de arreglos de acceso y participación en los beneficios en diversos sectores. Este estudio se ha realizado para proporcionar una reseña de la forma por la que diversos sectores atienden al consentimiento fundamentado previo y a las condiciones mutuamente acordadas, incluidos la participación en los beneficios, los derechos de propiedad intelectual y cuestiones de cumplimiento para detectar elementos comunes y divergentes entre los sectores así como lagunas posibles.

  1. Solamente se dispondrá de este último estudio sobre arreglos para acceso y participación en los beneficios en la sexta reunión del Grupo de trabajo sobre acceso y participación en los beneficios. El estudio proporciona la información sobre contratos/asociaciones en materia de acceso y participación en los beneficios en varios sectores e ilustrará algunas prácticas de acceso y participación en los beneficios.

  2. Para facilidad de referencia y uso en el proceso de negociación, se sigue en el presente documento la estructura de los temas del programa de la quinta y sexta reuniones del Grupo de trabajo sobre acceso y participación en los beneficios. Según se destaca en el programa anotado, los temas del programa se han edificado sobre los posibles elementos de un régimen internacional, los cuales se enumeran en las atribuciones indicadas en el anexo a la decisión VII/19D. Estos elementos se agruparon en conjuntos correspondientes a los títulos temáticos principales. Para analizar las lagunas en el sistema actual, se sigue en el presente documento la misma estructura. En relación con cada uno de estos títulos temáticos, se examina en el documento la forma por la que el Convenio ha tratado a estos elementos, la forma por la que han sido tratados a los niveles regional y nacional, 1/ y si han sido considerados por otros instrumentos internacionales y arreglos en materia de acceso y participación en los beneficios. Por último, se indican en el documento posibles lagunas respecto a cada uno de estos títulos temáticos. En la Sección III se examinan otras lagunas en el actual sistema de acceso y participación en los beneficios, y en la Sección IV se somete a la consideración del Grupo de trabajo un resumen. No se ha pretendido que este análisis sea completo puesto que se basa en la información de la que disponía la Secretaría en la fecha de redacción de la nota.

  3. Según lo indicado a continuación pueden identificarse algunas lagunas en los actuales instrumentos relativos al acceso y a la participación en los beneficios. No obstante, debe señalarse que está sujeto a diversas interpretaciones lo que constituye una laguna. Las Partes habrán de determinar si las cuestiones suscitadas en el presente documento constituyen lagunas a las que está justificado atender y, de ser así, si debería responderse a ellas mediante un régimen internacional o meramente a los niveles regional o nacional.

II. Análisis de lagunas
  1. Participación justa y equitativa en los beneficios

  1. Entre los elementos por considerar por el Grupo de trabajo para su inclusión en el régimen internacional (atribuciones del grupo de trabajo, en la decisión VII/19D, Anexo, (d)), los siguientes elementos (i), (ii), (iii), (v), (vi) están relacionados con la participación justa y equitativa en los beneficios:

“(i) Medidas para promover y alentar la investigación científica en colaboración, así como la investigación con fines comerciales y de comercialización, de conformidad con los Artículos 8 j), 10, 15, párrafo 6, párrafo 7 y Artículos 16, 18 y 19 del Convenio;

  1. Medidas para asegurar la participación justa y equitativa en los beneficios de los resultados de la investigación y el desarrollo y los beneficios que se derivan de la utilización comercial y otras de los recursos genéticos, de conformidad con los Artículos 15.7, 16, 19.1, 19.2 del Convenio;

  2. Medidas para la participación en los beneficios, comprendidos, entre otros, los beneficios monetarios y no monetarios, y transferencia de tecnología y cooperación eficaces en apoyo de la generación de beneficios sociales, económicos y ambientales;

(v) Medidas de promoción y salvaguarda de la participación justa y equitativa en los beneficios provenientes de la utilización de los recursos genéticos;

  1. Medidas que garanticen la participación en los beneficios provenientes de la utilización comercial y otras de los recursos genéticos y sus derivados y productos, en el contexto de condiciones mutuamente convenidas;”

  1. A continuación se examina la forma por la que la cuestión de la participación en los beneficios ha sido tratada en disposiciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica, en instrumentos regionales y nacionales y en arreglos para acceso y participación en los beneficios, con miras a determinar las lagunas. Debe señalarse que las medidas en apoyo del cumplimiento del consentimiento fundamentado previo y de las condiciones mutuamente acordadas, incluidas las mencionadas bajo los elementos (i) y (ii), se consideran más adelante en la sección C. En esta sección se examina la forma por la que en los regímenes nacionales se ha tratado la cuestión de participación en los beneficios (tipos de beneficios, oportunidad, distribución y mecanismos) así como en los arreglos de acceso y participación en los beneficios.

1. Disposiciones del Convenio

  1. Los Artículos 1, 8 j), 15.7, 16.3, 16.4, 17.2, 18.4, 18.5, 19.1 y 19.2 del Convenio tratan directa o indirectamente de la participación justa y equitativa en los beneficios.

2. Directrices de Bonn

  1. Las Directrices de Bonn se refieren en la sección IV.D al Artículo 15.7 y en la sección IV.D.3 tratan específicamente de la participación en los beneficios analizando los tipos de beneficios, la oportunidad de los beneficios, la distribución de los beneficios y los mecanismos de participación en los beneficios. Además, en el Apéndice II de las Directrices de Bonn se proporciona una lista de posibles beneficios monetarios y no monetarios.

3. Instrumentos regionales y nacionales

Medidas regionales

  1. A continuación se examina la forma por lo que se ha atendido con medidas regionales a la participación en los beneficios por conducto de condiciones mutuamente acordadas, en base al análisis realizado en el documento UNEP/CBD/WG-ABS/3/2.

  2. En las medidas regionales se prevé el desarrollo de acuerdos de acceso y participación en los beneficios y se incluye una lista mínima de términos y expresiones que han sido cubiertos por el acuerdo (Artículo 11 del proyecto de acuerdo ASEAN; Decisión 391, capítulo III, artículo 17; acuerdo Centroamericano, artículo 19; Ley modelo de África, artículo 8). No existe nada igual a la Decisión 391 por cuanto prevé tanto la firma del contrato de acceso entre la autoridad nacional competente y el solicitante del acceso (capítulo III) como la firma de un contrato auxiliar entre el solicitante y el proveedor de los recursos genéticos (título IV, artículo 41) y un anexo al contrato sobre recursos genéticos, entre el proveedor de los conocimientos asociados (científicos o tradicionales), a los que también se tiene acceso when it is also being accessed (capítulo III). Es también digno de mención que tanto en la Ley modelo de África como en el proyecto de acuerdo ASEAN se prevé que deberían intervenir las comunidades indígenas y locales en la negociación de los acuerdos de acceso y participación en los beneficios. 2/ Según lo estipulado en estos instrumentos regionales, en los contratos de acceso y participación en los beneficios deberían incluirse los beneficios no monetarios así como los beneficios monetarios, según proceda (p.ej. Decisión 391, artículos 17 y 35).

  3. Por último, es interesante señalar que en la Ley modelo de África se sugiere el establecimiento de un Fondo de genes de la comunidad, cuyos fondos provienen de la participación en los beneficios de comunidades agrícolas locales que serán utilizados para financiar proyectos desarrollados por las comunidades agrícolas (Parte VII, artículo 66).

Medidas nacionales adoptadas por Partes a título de proveedores de los recursos genéticos

  1. En cuanto a las medidas de acceso y participación en los beneficios adoptadas por los países, según se indica en el documento UNEP/CBD/WG ABS/5/4, es difícil deducir conclusiones generales del análisis de estas medidas pues los países han adoptado distintos enfoques. Según fuentes oficiales, por lo menos 58 países están en trámites de elaborar, o ya han adoptado, medidas para acceso y participación en los beneficios. Entre estos 58 países, se han incluido en la base de datos del Convenio sobre la Diversidad Biológica 39 países. Algunos han adoptado medidas que se refieren al acceso y a la participación en los beneficios sin proporcionar procedimientos detallados para tal acceso y participación.

  2. En base a la información disponible sobre medidas de acceso y participación en los beneficios, una de las principales conclusiones por deducir es la ausencia de un enfoque armonizado por razón de la multiplicidad de enfoques que han sido adoptados por Partes y países en base a su legislación vigente, a sus necesidades y a sus estructuras constitucionales. Aunque algunos países han adoptado una sola medida en relación con el acceso y la participación en los beneficios, otros han adoptado un conjunto de medidas (p.ej. una estrategia, una ley y directrices). Además, varios países están todavía en el proceso de desarrollar sus regímenes nacionales y por lo tanto el conjunto de medidas es frecuentemente incompleto.

  3. Respecto a la participación en los beneficios en particular, los instrumentos regionales prevén que los contratos de acceso y participación en los beneficios incluyan tanto beneficios no monetarios como monetarios. En las medidas nacionales, varían las indicaciones relativas a los tipos de beneficios por compartir, dependiendo de las medidas. En general, se prevén en las medidas tanto beneficios no monetarios, tales como los de creación de capacidad, acceso a la tecnología y transferencia de la tecnología monetarios, como monetarios provenientes de la utilización comercial de los recursos a los que se permite el acceso mediante la compartición de regalías y/o pagos por determinados hitos.

  4. Es interesante señalar que en algunas de las medidas para acceso y participación en los beneficios (es decir, legislación y/o reglamentación) se indica que los acuerdos de acceso y participación en los beneficios han de negociarse antes de que pueda concederse el acceso, y en otras se presenta también una lista de los posibles beneficios por compartir.

  5. En base al análisis de las medidas nacionales presentadas en el documento UNEP/CBD/WG-ABS/5/4, parece ser que en la mayoría de los sistemas nacionales vigentes se prevé que las condiciones mutuamente acordadas para el acceso y participación en los beneficios han de establecerse en un documento o en un conjunto de documentos en los que pudieran incluirse permisos, contratos y acuerdos de transferencia de materiales. En las medidas se prevé en general la participación en los beneficios con el Estado (o la autoridad nacional competente), o con las comunidades indígenas y locales u otros proveedores de los recursos 3/, y en la mayoría de los casos con ambos 4/. Pueden establecerse las condiciones para la participación en los beneficios en diversas clases de acuerdos. Dependiendo del régimen nacional, las condiciones pueden establecerse en un contrato de acceso, un acuerdo de transferencia de materiales con otras condiciones mutuamente acordadas (respecto a las condiciones del acceso, al uso de los recursos coleccionados, al compromiso de notificarlo, etc.) o en un acuerdo por separado de participación en los beneficios. En algunos países, el acuerdo en el que figuran los arreglos de participación en los beneficios se negocia por conducto de la autoridad nacional competente (ANC) 5/ mientras que en otros, la ANC se limita a aprobar el acuerdo negociado entre las comunidades indígenas y locales o cualesquiera interesados directos pertinentes y el solicitante 6/. En algunas medidas se prevé también la consulta a los interesados directos pertinentes por parte de la ANC antes de que se concierte un acuerdo 7/ o de la posibilidad de acuerdos paralelos entre el solicitante y ambos ANC e interesados directos pertinentes (comunidades locales, proveedores).8/ debe señalarse que en muchas de las medidas nacionales se prevé también que los propietarios/titulares de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos reciban una parte alícuota de los beneficios provenientes de la utilización de sus conocimientos tradicionales. 9/

  6. Las indicaciones relativas a las clases de beneficios por compartir varían dependiendo de las medidas. En general, se prevén en las medidas tanto beneficios no monetarios, tales como creación de la capacidad, acceso a la tecnología y transferencia de la tecnología como beneficios monetarios provenientes de la utilización comercial de los recursos a los que se tiene acceso por conducto de la repartición de regalías.10/ A título de beneficio no monetario, algunos países prevén la intervención de ciudadanos o instituciones locales en la investigación, recolección y desarrollo tecnológico de los productos provenientes de los recursos biológicos y genéticos 11/. En algunas de las medidas se requiere también la divulgación del origen de los recursos genéticos o de los conocimientos tradicionales mencionados en publicaciones así como otros usos y divulgaciones 12/. Sin embargo, es interesante señalar que algunos países solamente se concentran en beneficios monetarios 13/ o en beneficios no monetarios 14/. Aunque algunos países solamente tratan de beneficios equitativos caso por caso, 15/ otros establecen el porcentaje mínimo o máximo de su participación en los beneficios. 16/ Pocos países proporcionan además otros detalles relativos a la finalidad a la que hayan de asignarse los beneficios obtenidos, por ejemplo, la conservación de la diversidad biológica y el fomento de los conocimientos de la comunidad. 17/ Algunos países también prevén el establecimiento de fondos en los que se depositarán los beneficios recibidos por el Estado o los que no se asignen a interesados directos. 18/ Por último, en algunas de las medidas se establecen también las condiciones respecto a la transferencia de los recursos genéticos a terceras partes o se prevé que tales condiciones hayan de fijarse en el acuerdo. 19/

  7. Los derechos de propiedad intelectual por cuanto se relacionan con el acceso y la participación en los beneficios se consideraban, de diversos modos y con distinta amplitud, en la mayoría de los regímenes de acceso y participación en los beneficios examinados. 20/ En varias de las medidas, los derechos de propiedad intelectual se consideran en el contexto de la participación en los beneficios mediante la compartición de regalías 21/ o se prevé que en el acuerdo se reconozca la propiedad conjunta de los derechos de propiedad intelectual 22/ o se establecen condiciones mutuamente convenidas para determinar quién sea el propietario/titular de estos derechos 23/.

Medidas adoptadas por Partes a título de usuarios de los recursos genéticos

  1. Se examinan en lo que sigue estas medidas en el apartado sobre Medidas para prestar apoyo al cumplimiento del consentimiento fundamentado previo y de las condiciones mutuamente acordadas.

4. Arreglos de acceso y participación en los beneficios

  1. El estudio analítico sobre arreglos de acceso y participación en los beneficios en distintos sectores ayudará a determinar la forma de atender en esos sectores a la participación en los beneficios. Proporcionará información respecto a los tipos de beneficios monetarios y no monetarios ofrecidos, el calendario correspondiente a los beneficios (a corto plazo, a medio plazo y a largo plazo), la distribución de los beneficios entre aquellos que han sido identificados como contribuyentes a la gestión de los recursos, y a los procesos científicos y/o comerciales. Se examinarán también los mecanismos para la participación en los beneficios tales como fondos fiduciarios, empresas en común y licencias en términos preferenciales. También se indicará si han sido tratadas las cuestiones establecidas en los Artículos 15, 16 y 19 del Convenio, tales como participación en actividades de investigación biotecnológica, transferencia de tecnología y resultados y beneficios provenientes de las biotecnológicas.

  2. Las monografías presentadas para cada sector revelarán los elementos comunes y divergentes entre los sectores en términos de la forma por la que se atiende a los diversos aspectos de la participación en los beneficios anteriormente mencionados.

5. Lagunas posibles en la participación justa y equitativa en los beneficios

  1. Según se demostró anteriormente, por razón del número limitado de medidas adoptadas de acceso y participación en los beneficios y de los diversos enfoques adoptados, es difícil deducir conclusiones relativas a las lagunas respecto a la participación en los beneficios.

  2. No obstante, se ha sugerido que entre las lagunas relacionadas con la participación en los beneficios pudieran incluirse las siguientes:

  1. El número limitado de países que han establecido regímenes de acceso y participación en los beneficios puede ser considerado como un obstáculo para crear un entorno favorable con miras a generar beneficios científicos, comerciales y sociales a partir de los recursos genéticos, limitándose la capacidad de participación equitativa en los beneficios.

  2. La falta de normas uniformes para la participación en los beneficios

  3. El hecho de que no se han elaborado para recursos genéticos transfronterizos medidas armonizadas de participación en los beneficios

  4. El hecho de que en las actuales medidas nacionales sobre acceso y participación en los beneficios no siempre se establece el vínculo entre la participación en los beneficios y la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica.

  5. La ausencia de medidas adoptadas por las Partes con usuarios bajo su jurisdicción para prestar apoyo a la compartición de los beneficios entre usuarios y proveedores de los recursos genéticos (véanse más adelante las medidas en apoyo del cumplimiento del consentimiento fundamentado previo y de las condiciones mutuamente acordadas).

  6. El hecho de que en los procesos relativos al consentimiento fundamentado previo y a las condiciones mutuamente acordadas apenas se distingue entre acceso para fines científicos o acceso para fines comerciales puede haber creado un elemento disuasivo para la investigación científica y hacer que disminuya el potencial de participación en los beneficios no monetarios mediante la cooperación no comercial en investigación científica, tal como el intercambio de investigadores y proyectos de investigación en común. Sin embargo, los recursos a los que inicialmente se tiene acceso para fines científicos pudieran ser subsiguientemente utilizados para fines comerciales.

  1. El estudio sobre arreglos en materia de acceso y participación en los beneficios ayudará a determinar las clases de beneficios previstas en estos arreglos para diversos sectores. En base a esas conclusiones será posible determinar si existen lagunas en los actuales arreglos de acceso y participación en los beneficios y a qué nivel ha de atenderse a las mismas.

  2. Según lo establecido en las Directrices de Bonn, el desarrollo de Acuerdos normalizados de transferencia de materiales y los arreglos de participación en los beneficios para recursos similares y usos similares ha sido propuesto como un medio de proporcionar certidumbre legal y transparencia y de reducir a un mínimo los costos de transacción.
B. Acceso a los recursos genéticos


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