Los intereses en el Código Civil y Comercial Pizarro, Ramón D. Publicado en: la ley 1/07/2017, Sumario



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Los intereses en el Código Civil y Comercial

Pizarro, Ramón D.

Publicado en: LA LEY 31/07/2017, 1

Sumario: I. Concepto de interés. II. Caracteres. III. La tasa de interés. Sus componentes. IV. Diversas clases de interés. V. Régimen legal de los intereses compensatorios. VI. Régimen legal de los intereses moratorios. VII. Régimen legal de los intereses punitorios. VIII. Los intereses y la responsabilidad por mora. IX. Los intereses y las deudas ilíquidas. X. Curso de los intereses. XI. Deudas de valor e intereses. XII. Intereses y obligaciones en moneda extranjera. XIII. El anatocismo. XIV. Los intereses excesivos. XV. Extinción de los intereses.

Cita Online: AR/DOC/1878/2017

Dado que la ley faculta a las partes a pactar la tasa de interés, como regla general, debe estarse a la por ellos acordada. El principio no es absoluto, pues la ley faculta al juez a reducir fundadamente los intereses cuando la tasa de interés aplicable, o el resultado que provoca la capitalización de intereses, exceda sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.



I. Concepto de interés

Interés es el fruto civil que produce un capital dinerario y se traduce en el rédito, rendimiento o provecho financiero que aquél genera (1). Llambías los define como "los aumentos paulatinos que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan íntegros en un momento dado, sino que germinan y se acumulan continuadamente a través del tiempo" (2). Es debido como contraprestación por el uso del dinero ajeno (intereses lucrativos o compensatorios) o como indemnización por el retardo en el cumplimiento (interés moratorio o indemnizatorio).

Los intereses se generan en forma gradual y paulatina a través del tiempo, en función de un capital, de una tasa y, agregamos como dato relevante, de otros parámetros que computados debidamente pueden tener fuerte incidencia en la determinación del precio por la liquidez ajena.

II. Caracteres

Los intereses tienen estos caracteres.

a) Pecuniariedad. Son pecuniarios, en correspondencia estricta con la obligación de dar dinero a la que acceden (3).

b) Porcentualidad. Son debidos en términos de proporcionalidad a la obligación principal (capital) y al tiempo; constituyen "...la medida estándar que el capital debe producir con el transcurso del tiempo" (4).

c) Periodicidad, en cuanto acusan una marcada dependencia funcional del tiempo. Los intereses maduran temporalmente: a mayor tiempo, mayor interés.

d) Accesoriedad. En el régimen estatuido por el Código Civil y Comercial los intereses “cualquiera sea su naturaleza” son siempre accesorios de la deuda principal. Es la solución que surge de los artículos 889 incs. c) y d). El primero dispone que se presume de manera iuris tantum que si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios del crédito, sin formular reserva, éstos quedan extinguidos. El art. 889 inc. d) por su parte, presume en idénticos alcances que "si se debe daño moratorio, y al recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida" (5).



III. La tasa de interés. Sus componentes

a) Concepto

La tasa de interés constituye un elemento de fundamental importancia para la determinación de la deuda de intereses, pues el monto de estos últimos se mide habitualmente por una tasa. Puede ser definida como el rendimiento de la unidad de capital en una determinada unidad de tiempo (6). Representa el precio del dinero en el mercado financiero.

La tasa de interés suele expresarse en términos de porcentuales y medirse anualmente.

b) Los componentes de la tasa de interés

Veamos ahora cuáles son los componentes de la tasa de interés.

1) El rendimiento, ganancia o rédito que produce el capital.

En primer lugar encontramos al rendimiento, ganancia o rédito que produce el capital.

La tasa de interés pura, entendida como rentabilidad razonable de un capital en términos económicos, ha sido concebida entre un seis y un ocho por ciento anual. Dentro de esos valores se estima que el rendimiento o utilidad del capital se ajusta a parámetros aceptables, que pueden, ciertamente, variar en función de circunstancias coyunturales, internas o internacionales.

La diferencia entre la tasa pasiva (que es aquella que paga el intermediario financiero al cliente que deposita su dinero, por ejemplo, en depósitos a plazo fijo) y la tasa activa (que es la que aquél cobra a los clientes que toman préstamos de distinta índole) constituye la ganancia de la entidad en esta materia (spread). Ella naturalmente, debe reflejarse en la tasa de interés.

2) Las escorias o resacas. La tasa de interés aparente

Sin embargo, la tasa de interés no se integra exclusivamente con la rentabilidad pura del capital (interés puro), sino que se deslizan en ella una serie de componentes de suma importancia, denominados escorias o resacas, que tienen fuerte incidencia a la hora de su determinación y que actúan como factor idóneo para incrementarla. La tasa de interés que incluye esas escorias se denomina tasa de interés aparente o bruta (7).

Veamos cuáles son las principales escorias que se introducen en la tasa de interés aparente:

I. La prima por desvalorización de la moneda durante el tiempo que transcurra hasta el recupero del capital. La tasa de interés como parámetro de ajuste por depreciación de la moneda.

Se incluye en la tasa de interés una prima por la posible pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo que pueda operar hasta el momento del recupero del dinero.

Luego de la ley 23.928 se prohíbe toda cláusula de ajuste o repotenciación de deuda con base en índices u otros procedimientos de ajuste, con lo que da la impresión de haber cerrado la puerta a todo intento orientado a alanzar la recomposición de una deuda por depreciación monetaria. Sin embargo, dicho objetivo puede alcanzarse ?aunque por una vía distinta, indirecta? a través de la aplicación de tasas de interés que, de hecho, contemplan la posible pérdida futura del poder adquisitivo de la moneda, esto es, que exceden la depreciación monetaria. La tasa de interés actúa, de tal modo, como mecanismo indirecto de reconocimiento de la posible depreciación monetaria futura.

II. El riesgo cambiario

Estrechamente ligado con lo anterior, encontramos al riesgo cambiario. A mayor riesgo cambiario, mayor tasa de interés e inversamente. Esto explica, por ejemplo, que los préstamos en pesos (en los que el riesgo cambiario es considerado mayor) presenten tasas de interés superiores a los préstamos otorgados en monedas más estables (por ejemplo, en dólares estadounidenses o en euros).

III. La tasa de seguridad por el riesgo de restitución del capital (prima por seguro de insolvencia)

IV. Cargas tributarias y costos operativos

También pueden mencionarse las cargas impositivas que genera la imposición, que son trasladadas a la tasa de interés, los costos operativos que requiere el otorgamiento de ese tipo de créditos (infraestructura técnica y humana, tecnología, capacitación, mantenimiento) y las comisiones que eventualmente el prestamista deba abonar a terceros para lograr la inversión del capital.

V. El costo financiero en la tasa bancaria

El costo financiero tiene fuerte incidencia para la determinación de la tasa de interés y a menudo incide en sus niveles. El préstamo de dinero que los intermediarios financieros realizan en operaciones de crédito se canaliza mediante la previa captación de recursos de terceros (depósitos, préstamos de otras entidades, call money, obligaciones negociables, etc.), por los que aquellos pagan un interés. Ese costo financiero para la obtención del dinero marca el piso a partir del cual se calcula la tasa activa.

La tasa de interés bruto que cobran los bancos está constituida, de tal modo, por el costo financiero + el costo operativo + la prima por seguridad + el costo tributario + la prima por depreciación monetaria futura + la ganancia o lucro que espera obtener el prestamista.



IV. Diversas clases de interés

a) Según su origen

Teniendo en cuenta su origen, los intereses se clasifican en voluntarios y legales.

Los primeros, como su nombre lo indica, son aquellos que surgen de la voluntad de las partes de un acto jurídico. Dado que por lo general son fruto de un acuerdo de voluntades, se los suele denominar intereses convencionales; sin embargo, nada obsta que ellos puedan ser establecidos en actos jurídicos unilaterales, tal lo que sucede en el caso de un legado sometido a plazo que, por decisión del testador, devenga intereses a partir de cierto tiempo.

Son intereses legales aquellos que reconocen su génesis directa en la propia ley. Así, por ejemplo, los intereses compensatorios que la ley reconoce al fiador que cumple con su prestación contra el deudor, calculados sobre las sumas erogadas (art. 1592); o los que se establecen a favor del gestor de negocios, cuando la gestión es conducida útilmente, y el gestor ha efectuado gastos necesarios y útiles (art. 1785 inc. a); el mismo criterio se aplica para el supuesto de empleo útil (art. 1791), etcétera.

b) Según quién practica la determinación de la tasa de interés aplicable

Teniendo en cuenta quién determina la tasa aplicable, los intereses se clasifican en voluntarios, legales y judiciales.

En el primer supuesto son las propias partes quienes precisan no sólo la procedencia del interés, sino también la tasa pertinente.

La fijación de la tasa de interés puede también ser efectuada de manera directa por la ley, en ciertos y determinados supuestos (art. 52 inc.2 del decreto-ley 5965, ratificado por ley 16.478 en materia cambiaria).

Finalmente, en ausencia de determinación convencional o legal, pueden los jueces fijarla, tanto en materia de intereses compensatorios (art. 767), como moratorios, en este último caso atendiendo a la pauta normativa que fija el art. 767 inc. c). Conviene insistir en que los llamados intereses judiciales tienen tal carácter, porque la ley autoriza a los magistrados a fijar la tasa aplicable, en ausencia de previsión convencional o legal.

c) Según su función económica

Atendiendo a su función económica, los intereses se clasifican en compensatorios (también llamados retributivos o lucrativos), moratorios (igualmente denominados resarcitorios o indemnizatorios) y punitorios (8) .

1) Intereses compensatorios, retributivos o lucrativos

Son aquellos que se adeudan como contraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno.

La locución interés compensatorio es la más usualmente empleada para referirse a ellos. Empero no resulta la más precisa, pues la idea de una compensación por el uso de un capital ajeno también está latente en los intereses moratorios. De allí que sea más depurado, técnicamente, hablar de intereses lucrativos o retributivos, pues en definitiva son la ganancia o retribución que obtiene el dueño por prestar dinero y no poder disponer de él durante cierto tiempo (9).

Cualquiera sea el criterio que se siga a ese respecto, asignamos a las tres denominaciones similar alcance.

Estos intereses son ajenos a toda idea de responsabilidad civil, por lo que no requieren para su procedencia que incumplimiento, medie culpa, dolo u otro factor de atribución objetivo imputable en la conducta del deudor.

2) Intereses moratorios

Son los que se deben en caso de mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. El deudor, con su incumplimiento relativo, priva ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital y, como consecuencia de ello, debe reparar el daño causado. Los intereses moratorios constituyen la indemnización de dicho perjuicio y requieren para su procedencia que el incumplimiento sea imputable al deudor, objetiva o subjetivamente.

Cuando los intereses moratorios se aplican para la reparación de las consecuencias de un hecho ilícito, suelen recibir el nombre de intereses indemnizatorios o resarcitorios (10). Nosotros pensamos que los llamados intereses indemnizatorios o resarcitorios son también moratorios, pues al responsable se le impone la obligación de reparar el daño causado a partir del momento mismo de su producción, operando la mora automáticamente desde entonces (ver infra, XI, d) (11).

3) Intereses punitorios

Finalmente encontramos el interés punitorio cuya conceptuación no ha sido pacífica en la doctrina y jurisprudencia.

Para la mayoría de nuestros autores se trataría simplemente de un interés moratorio convencional, al que debería aplicarse el régimen normativo de la cláusula penal (12).

Pensamos que ese criterio no refleja apropiadamente la verdadera entidad de estos intereses. Todo interés punitorio, analíticamente considerado, predetermina las consecuencias de la mora y requiere de su configuración como condición ineludible para su procedencia. Sin embargo, el interés punitorio es, cualitativa y cuantitativamente, algo más que un mero interés moratorio pactado.

La idea de interés punitorio se asocia a la existencia de una pena privada, de una sanción a través de la imposición de intereses agravados, con virtualidad suficiente para compeler al deudor a cumplir la obligación y para escarmentarlo en caso de que no ajuste su conducta a lo debido (13).

En su estructura interna encontramos, además del interés puro y de las resacas antes analizadas, un componente adicional, que es el que define su perfil cualitativo: un "plus" económico que se proyecta dentro de la tasa como pena o sanción.

El interés punitorio, de tal modo, no sólo regula y predetermina las consecuencias de la mora en una obligación dineraria, sino que también actúa adicionalmente como una pena civil. Esto explica que algún autor sostenga que deberían ser denominados moratorios-punitorios, porque cumplen al mismo tiempo ambas funciones (14).

Los intereses punitorios pueden tener origen en la voluntad de las partes o en la ley.

En el primer supuesto actúan como una cláusula penal. Es lo que dispone el art. 769: "Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la cláusula penal".

Pero los intereses punitorios no solamente pueden surgir de la voluntad de las partes. A veces es la propia ley la que los fija de manera directa, tal lo que sucede en materia tributaria y previsional, donde se admiten recargos generalmente muy elevados, cuando un impuesto o una tasa o un aporte no es abonado en término.

Esta función punitiva o sancionadora debe ser tenida en cuenta a la hora de calibrar si procede su morigeración y, en caso afirmativo, cuáles son los límites de esta última. Dicho dato de la realidad no debe pasar inadvertido para el juzgador, quien en caso de atenuarlos evitará distorsionar su finalidad (ver infra título XIV).

V. Régimen legal de los intereses compensatorios

a) Principio general: Ausencia de intereses lucrativos

Dispone el art. 767 del Código Civil y Comercial:

"La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces".

Como regla general, las obligaciones de dar dinero no llevan intereses lucrativos, salvo previsión convencional o legal en contrario (15).

b) Primera excepción: intereses compensatorios establecidos libremente por las partes. Vigencia del principio de autonomía de la voluntad

Los intereses compensatorios proceden cuando son establecidos libre y voluntariamente por las partes, con el solo límite de no resultar excesivos o exorbitantes.

La legitimidad del pacto de intereses está fuera de toda duda y su importancia en la hora actual se justifica ampliamente.

La carga de la prueba del pacto de intereses pesa sobre el acreedor y no está sujeta a reglas sacramentales.

c) Segunda excepción: Intereses compensatorios legales

También proceden los intereses compensatorios cuando la ley así lo dispone. Tal lo que sucede en el contrato de mutuo, que se presume oneroso salvo pacto en contrario (art. 1527); o con el derecho del tutor que ha realizado gastos en la gestión en interés del tutelado (art. 134); o con el crédito del fiador contra el deudor principal cuya deuda ha pagado (art. 1592). También se reconocen intereses compensatorios legales al mandatario y al gestor de negocios que anticipan fondos para cumplir con el mandato o con la gestión que ha sido conducida útilmente [art. 1328 inc. b) y 1785 inc. a); en la cuenta corriente art. 1433 inc. a)], en el descuento bancario (art. 1409); en la colación de deudas (art. 2400), etcétera.

En todos estos supuestos se considera que es justo y equitativo que quien anticipa fondos, o paga la deuda de otro, privándose de un bien fructífero propio, sea equitativamente compensado por aquel que se beneficia con el uso del dinero ajeno, mediante el correspondiente reconocimiento y pago de intereses compensatorios legales. Los intereses se computan desde el momento en que el gasto, el anticipo de fondos o la inversión se realizan. No es menester para su procedencia que el deudor incurra en mora; basta con el simple retardo (16).

d) Determinación de la tasa de interés compensatorio

La tasa de interés compensatorio se determina de este modo:

1) En primer lugar, debe estarse a la determinada voluntariamente por las partes, con el solo límite de que ella no resulte exorbitante o abusiva.

2) En defecto de previsión de partes, debe aplicarse la tasa de interés legal, si la hubiere.

3) Si la tasa no fue acordada por las partes, ni es establecida por las leyes, debe estarse a los usos, cuestión que asume especial relieve sobre todo en materia mercantil.

4) Finalmente, en defecto de todo lo anterior, la tasa de interés compensatorio es fijada por los jueces.



VI. Régimen legal de los intereses moratorios

Dispone el art. 768:

"Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina:

a) por lo que acuerden las partes;

b) por lo que dispongan las leyes especiales;

c) en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central".

En caso de mora o incumplimiento de una obligación dineraria, el deudor debe resarcir al acreedor del perjuicio causado mediante el pago de los intereses moratorios (convencionales o legales). Dichos intereses constituyen la sanción resarcitoria que se impone a quien incumple una obligación de dar dinero. Opera, de tal modo, una suerte de tarifación legal del daño que deriva de su incumplimiento, que se materializaría en los intereses, con abstracción del perjuicio real sufrido a raíz del incumplimiento.

a) Tasa de interés moratorio aplicable

1) Tasa de interés voluntario o convencional

La determinación de la tasa de interés moratorio depende de su origen (art. 768).

Existiendo tasa de interés voluntaria o convencional [art.768 inc. a)], debe estarse a ella siempre que no atente contra el orden púbico, la moral y las buenas costumbres (arts. 12, 279, 958 y concs.) y en su ámbito específico los artículos 1096 a 1099 Cód. Civ. y Com. y 37 inc. a, de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor). Rige en esta materia el principio de la autonomía privada (art. 958).

2) Tasa de interés legal

No habiendo tasa de interés voluntaria, el deudor moroso debe los intereses conforme a la tasa que dispongan las leyes especiales.

En nuestro país no se ha dictado una ley general que determine los intereses legales. Sin perjuicio de lo expresado, existen distintas normas a nivel nacional y provincial que, para supuestos específicos, prevén la aplicación de determinadas tasas de interés legal, particularmente en materia impositiva y previsional. En tales supuestos, en principio, se debe estar a ellas.

3) Tasa de interés judicial

¿Qué sucede cuando las partes no han fijado la tasa de interés moratorio y no hay, tampoco, norma que determine cuál debe ser la aplicable?

El art. 768 inc. c) dispone en tal caso que "en subsidio", la tasa se determina "por la que se fije según las reglamentaciones del Banco Central".

La solución normativa causa cierta perplejidad y no tiene antecedentes en el derecho nacional.

Una lectura ligera de la norma podría llevar a la equivocada conclusión de que es el Banco Central de la República Argentina, a través de sus funcionarios, quien tiene la potestad de determinar la tasa de interés judicial aplicable para las deudas en mora.

No creemos que ello sea así. Pensamos, por el contrario, que en defecto de previsión convencional o legal, la tasa de interés debe ser fijada por los jueces y no por un funcionario del Banco Central de la República Argentina. Es lo que corresponde, dentro de un estado de derecho (17).

La norma que analizamos debe ser interpretada con flexibilidad, debiendo entenderse:

I. Que el juez goza de plena libertad para determinar una tasa de interés entre cualquiera de las que fijen las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina (BCRA) (18).

El despacho mayoritario de la Comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015 sostuvo en tal sentido: "20.1. La previsión del art. 768 inc. c) no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará. Las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta que podrá ser utilizada por el juez en esta tarea" (19).

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba:

"Es tarea de los jueces la determinación de la tasa de interés, y la derivación que el art. 778 inc. c) Cód. Civ. y Com. formula a las tasas del Banco Central es sólo a los fines de que los magistrados en ejercicio de tal facultad seleccionen la tasa entre cualquiera de las fijadas por las reglamentaciones de la autoridad monetaria, teniendo en cuenta las particularidades de la causa, fundando la decisión con una motivación razonable (art.3 Cód. Civ. y Com" (20).

II. Que esta entidad no puede compeler a los tribunales, por vía reglamentaria, a aplicar una determinada tasa de interés.

III. Que nada impide que, en aras de respetar el principio de la reparación plena del daño injustamente causado, el juez pueda aplicar alguna de las tasas de interés que fijan las reglamentaciones del BCRA incrementada en los puntos de interés que fundadamente fije en el decisorio (por ejemplo, tasa pasiva BCRA más uno o dos por ciento mensual) (21).

b) ¿Qué tasa de interés moratorio deben aplicar los jueces?

Aceptado que en caso de no haberse fijado una tasa de interés voluntario y de no existir una tasa de interés legal aplicable corresponde a los jueces fijar la tasa de interés que debe pagar el deudor moroso, surgen estos interrogantes: ¿Qué tasa deben los tribunales aplicar en tales supuestos? ¿Una tasa pasiva (o sea la que pagan los bancos a quienes depositan dinero en plazo fijo) o una tasa activa (aquella que cobran los bancos a sus clientes cuando prestan dinero)?

El tema presenta una enorme importancia práctica en la vida profesional y ha sido motivo de controversia, sobre todo después de la sanción de la ley 23.928 (22).

I. Tasa pasiva

Para una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial corresponde aplicar una tasa de interés pasiva (23).

En apoyo de la posición que propugna la aplicación de una tasa de interés pasiva se ha dicho:

(i) Aplicar la tasa activa importaría desvirtuar la desindexación perseguida por la ley 23.928, dado que aquella tasa ha sido superior a los índices de precios que utilizaban los tribunales para indexar créditos.

(ii) Si se priva al acreedor del derecho de disponer el dinero que se le adeudaba al vencimiento de la obligación, resulta más lógico que se le reconozca la misma tasa que un banco le habría pagado.

(iii) Otorgar la tasa activa importaría un beneficio injustificado para el acreedor, quien en sede judicial obtendría más que en el propio mercado.

(iv) La tasa activa tiene incorporado “además de lo que corresponde al precio del dinero” un plus constituido por el costo financiero propio de las entidades que se dedican a la intermediación de capitales, el que obviamente no pesa sobre el acreedor. Dicho costo resulta en nuestra economía frecuentemente desproporcionado como fruto del sobredimensionamiento del sistema bancario y financiero.

De tal modo, el deudor no debería soportar el costo generado por la intermediación financiera, salvo que medie alegación y prueba en contrario.

Este criterio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "YPF c. Provincia de Corrientes" (24), donde resolvió que los intereses posteriores al momento de entrada en vigencia de la ley 23.928 debían ser liquidados a la tasa pasiva que informa el Banco Central, según las previsiones de la segunda parte del artículo 8 del decreto reglamentario 529/91. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires mantiene esta postura, que hoy luce, cuando menos, divorciada (o, peor aún, fugitiva) de la realidad económica, en cuanto no compensa adecuadamente al acreedor, al tiempo que permite una feroz licuación de pasivos, sobre todo en tiempos de tasas de interés negativas frente a la inflación (25). Amén de ello, la aplicación de tasa pasiva se erige en un motor que incentiva las dilaciones judiciales, pues posibilita que los deudores terminen financiándose a expensas de los acreedores. Ello por una razón obvia: es mucho más barata la tasa de interés pasiva judicial ?que es no capitalizable durante largos períodos? que aquella que tendría que afrontarse acudiendo al endeudamiento con un banco público o privado para tomar fondos y pagar al acreedor lo que se le debe.

La aplicación de tasa pasiva, en este contexto, genera otro efecto pernicioso: multiplica la litigiosidad, de la mano, precisamente, de aquella licuación de pasivos que resulta de la dilación temporal de los juicios. No genera incentivos para cumplir, perjudica a los acreedores y produce un incremento en los niveles de litigiosidad, llevando al sistema judicial al borde del colapso.

II. Tasa pasiva más un "plus"

Un criterio distinto ha sido sustentado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que a partir de un fallo dictado en el año 1992 dispuso aplicar la tasa pasiva promedio del Banco Central de la República Argentina más un interés nominal del 1%, con la finalidad de preservar el contenido económico de la sentencia. Ese plus ha ido cambiando a través de los años y actualmente alcanza el 2% mensual (26). Para llegar a esa conclusión estimó que la tasa pasiva puede resultar muy baja y no apta para brindar al dueño del capital una compensación por sí misma, por lo que parece justo buscar un punto de equilibrio que no transite por la aplicación de la tasa activa.

Es una concepción voluntarista, que aplicada de manera mecánica y sistemática como se la ha realizado en Córdoba luce disociada de cualquier parámetro de razonabilidad económica.

III. Tasa activa

Según otro enfoque, como regla debe aplicarse la tasa de interés activa. En el derecho comercial, en ausencia de convención, frecuentemente se aplicó analógicamente la tasa prevista en el artículo 565 del Código de Comercio derogado. No pocos tribunales siguieron el mismo criterio en materia civil, aplicando por analogía la misma directiva.

La Cámara Nacional en lo Comercial en fallo plenario determinó que "Exceptuados los créditos propios de entidades financieras, en ausencia de convención o de leyes especiales, no procede por aplicación de la ley 23.928 fijar, a partir del 1.4.91, el interés a tasa pasiva" (27). Tal criterio importó, en los hechos, la consagración de la tasa de interés activa como regla en materia comercial, con basamento en la doctrina del art. 565 del hoy derogado Código de Comercio.

Ese mismo tribunal, también en fallo plenario, había determinado poco antes que: "Cuando la decisión judicial remita al interés cobrado por los bancos públicos “o concepto equivalente” y ello se refiera a una tasa de corto plazo ?menor que el lapso de la mora?, el acreedor está habilitado para liquidar el interés del modo en que lo haría la banca tomada como referencia de esa tasa" (28).

Similar criterio siguió en 1999 un recordado plenario de la Cámara Nacional en lo Civil (29).

Compartimos esta posición, por las siguientes razones:

(i) Son plenamente válidos los acuerdos de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza. Esa tasa de interés de plaza es una tasa activa: aquella que cobra el Banco Nación.

(ii) La ley 23.928 (arts.7 y 10, t.o. ley 25.561) prohíbe la actualización monetaria o indexación por vías directas, pero legitima la actualización por vía indirecta de intereses. Por lo demás, en épocas de tasas positivas, las objeciones que se formulan a las tasas activas en este sentido pueden también predicarse de las tasas pasivas: ambas importan mecanismos indirectos de actualización.

(iii) El sistema debe desalentar la morosidad y la litigiosidad. Al deudor no debe convenirle litigar. La aplicación de una tasa de interés pasiva produce todo lo contrario, desde el mismo momento en que es más ventajoso económicamente litigar (sabiendo que en última instancia se deberá pagar una tasa pasiva al cabo de cierto tiempo) que tomar un crédito bancario para satisfacer la deuda y evitar el juicio (ya que dicho crédito estará alcanzado por una tasa activa, aquella que cobrará el Banco). En épocas de alto spread bancario, puede terminar licuándose fácilmente un pasivo, aun teniendo que pagarse las costas del juicio. Esto es malo, no sólo para el acreedor sino para el sistema en general, que debe proteger al crédito. Sin crédito no hay evolución posible dentro de una sociedad moderna (30).

(iv) No es correcto considerar que el acreedor sólo tiene derecho a obtener el interés que un Banco le habría pagado a través de la colocación del dinero en depósito a plazo fijo. Tal idea reposa en una valoración poco afortunada de la concepción dinámica del patrimonio. No hay razón alguna que justifique una presunción de que el acreedor coloca su dinero a plazo fijo en un banco. En un país que procura desarrollarse sólo los excedentes tienen ese destino. El dinero se destina preferentemente a actividad productiva.

(v) No parece sólido el argumento de que las tasas activas importan un enriquecimiento para el acreedor. Su aplicación es, en definitiva, una cuestión de política judicial o legislativa. Con similar razonamiento, podríamos decir que la aplicación de una tasa pasiva importa un enriquecimiento para el deudor, quien a través de su morosidad se evita tener que tomar un crédito a tasa activa en un banco.

(vi) Finalmente, siempre quedará la facultad morigeradora del Tribunal para reducir la tasa de interés a petición de parte y en función de las circunstancias del caso (art. 771).

En suma: creemos que para los supuestos de mora, en ausencia de previsión convencional o legal, debe aplicarse como regla la tasa activa que perciben los bancos oficiales. Dicha tasa puede ser graduada y morigerada por el Tribunal, de acuerdo a las circunstancias especiales del caso concreto.

c) ¿Es aplicable la tasa de interés compensatorio pactada a los intereses moratorios?

Puede suceder que las partes hayan pactado solamente la tasa de interés compensatorio, sin efectuar previsión alguna en materia de intereses moratorios.

Producida la mora del deudor, esta tasa de interés compensatorio convenida ¿puede también aplicarse para los intereses moratorios?

Pensamos que el acreedor tendrá siempre la opción de reclamar la aplicación de dicha tasa de interés en materia de intereses moratorios. Es una solución razonable, pues quien incurre en mora no puede encontrar situación de privilegio alguna que le permita ser tratado de manera mejor a la que tenía mientras disponía de un plazo para cumplir.

Cuando esa tasa de interés compensatorio pactada sea inferior a la tasa de interés moratorio legal o judicial que pueda corresponder, el acreedor siempre podrá optar por la aplicación de esta última a partir de la mora del deudor.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado por este criterio: "Si las partes pactaron un interés sobre la deuda, pero la obligada no canceló la deuda en el tiempo estipulado, la acreedora tiene derecho a los intereses convenidos y, además, después de la mora del deudor, puede aspirar a la diferencia existente entre la tasa convenida y la legal corriente correspondiente a los intereses moratorios" (31).

d) Acumulabilidad de los intereses compensatorios y moratorios

Ningún obstáculo existe para que puedan acumularse los intereses compensatorios y los moratorios, pues ambos responden a causas distintas. La doctrina es pacífica en tal sentido.




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