Los Grupos Especiales emiten los presentes informes en forma de un documento único que constituye dos informes distintos de los Grupos Especiales wt/DS412/R y wt/DS426/R



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B.El mercado mayorista de electricidad competitivo es el meollo pertinente del análisis del beneficio


i.1Como ha explicado la mayoría del Grupo Especial, una contribución financiera otorga un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC cuando otorga una ventaja a su receptor. Está bien establecido que la existencia de tal ventaja debe determinarse comparando la posición del receptor con y sin la contribución financiera, y que "el mercado proporciona una base de comparación apropiada [a esos efectos]".643 Habiéndose constatado que las medidas impugnadas equivalen a "contribuciones financieras" en forma de "compras de bienes por el gobierno", se sigue que el "mercado" pertinente tiene que ser el mercado competitivo en el que se compra electricidad al mismo nivel comercial que las compras del gobierno impugnadas en estas diferencias, a saber, el nivel comercial mayorista.

i.2La mayoría del Grupo Especial ha concluido que el mercado mayorista de electricidad que actualmente opera en Ontario no puede utilizarse a efectos de realizar el análisis del beneficio. Ha constatado, además, que el mercado mayorista de electricidad competitivo que en teoría podría existir en Ontario tampoco podría utilizarse como base para el análisis del beneficio porque, a la luz de las condiciones de demanda y oferta que prevalecen, ese mercado no podría atraer la capacidad de producción necesaria para garantizar un suministro fiable de electricidad para la población de Ontario.644 Sin embargo, a mi entender, el hecho de que un mercado competitivo podría no existir a falta de intervención gubernamental, o no podría alcanzar todos los objetivos que un gobierno desearía que alcanzara, no significa que no pueda utilizarse a efectos de realizar un análisis del beneficio. En efecto, el que los gobiernos decidan influir en los resultados de mercado, convirtiéndose, por ejemplo, en participantes en el mercado, sometiendo a reglamentos a los participantes en el mercado o proporcionándoles incentivos (o creando desincentivos) para que se comporten en una forma en particular, se debe a que los mercados competitivos a menudo no funcionan tal como los gobiernos quisieran. Un gobierno puede también optar por intervenir en los resultados de un mercado competitivo otorgando subvenciones, en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. Siempre que las subvenciones no estén prohibidas por el artículo 3 del Acuerdo SMC, un gobierno tendrá derecho a mantener esas medidas, a reserva de las medidas correctivas a que puedan recurrir otros Miembros de la OMC al amparo de las Partes III y V del Acuerdo SMC cuando se demuestra la existencia de "efectos desfavorables" o de "daño importante".

i.3La mayoría del Grupo Especial ha llegado a varias conclusiones en cuanto a las deficiencias de los mercados mayoristas de electricidad competitivos y la incapacidad del mercado para alcanzar los objetivos legítimos del Gobierno de Ontario para su sistema eléctrico. No obstante, el hecho de que un mercado no funcione perfectamente o no satisfaga los objetivos que un gobierno pueda tener en cuanto a los bienes o servicios que se comercializan en él no excluye las contribuciones financieras que tienen lugar en el mercado del análisis del beneficio requerido por el Acuerdo SMC. A ese respecto es importante recordar que el Órgano de Apelación ha identificado reiteradamente el "mercado", independientemente de sus características o imperfecciones particulares, como el meollo pertinente de un análisis del beneficio:

Las condiciones de una transacción financiera deben evaluarse con referencia a las condiciones que habrían resultado de un intercambio libre de trabas realizado en el mercado pertinente. El mercado pertinente puede estar más o menos desarrollado; puede estar formado por muchos o por pocos participantes. ... En algunos casos el mercado puede ser más rudimentario. En otros casos puede ser difícil determinar el mercado pertinente y sus resultados. Pero tales limitaciones para obtener información no alteran el marco básico a partir del cual debe realizarse el análisis. ... No hay más que un criterio -el criterio del mercado ... ...645

i.4Basándome en las consideraciones arriba expuestas, procederé ahora a examinar los fundamentos de las dos líneas argumentales presentadas por los reclamantes en apoyo de sus alegaciones de existencia de subvención.

C.La cuestión de si las medidas impugnadas proporcionan una "remuneración superior a la adecuada" en el sentido del apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC


i.1La primera línea argumental relativa al beneficio presentada por los reclamantes se basa en el enfoque descrito en las directrices para calcular la cuantía de una subvención en función del beneficio que figuran en el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC. Anteriores diferencias, aunque trataban de orientar las determinaciones del beneficio a efectos de las investigaciones en materia de derechos compensatorios, nos dicen que el enfoque adoptado por los reclamantes puede representar una forma de demostrar la existencia de beneficio en las presentes actuaciones.646 A esos efectos, los reclamantes han presentado una serie de distintos precios de la electricidad, que según afirman representan el precio que un distribuidor o comerciante tendría que pagar por la electricidad en el actual mercado mayorista de electricidad de Ontario, o son un elemento representativo de ese precio. Como observan los reclamantes, cada uno de los precios de referencia propuestos es inferior a los precios obtenidos por los proyectos solar FV y eólico en el marco del Programa TR.

i.2Antes de evaluar los fundamentos de los argumentos de los reclamantes es importante recordar que las directrices establecidas en el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC estipulan que la cuantía del beneficio puede calcularse identificando la medida en que se ha pagado "una remuneración superior a la adecuada" por un producto comprado "en relación con las condiciones reinantes en el mercado" en el país de compra. En estas diferencias, los reclamantes no han presentado referencias de precio específicas de un país, sino referencias basadas en precios establecidos en mercados intranacionales regionales que operan en el Canadá y también en los Estados Unidos. Aparentemente, los reclamantes lo han hecho porque en el Canadá no hay un mercado mayorista de electricidad de ámbito nacional. En otras palabras, las "condiciones reinantes en el mercado" en el país de compra (Canadá) son tales que no existen mercados de electricidad a nivel de todo el país. A mi juicio, el apartado d) del artículo 14 no sugiere que las condiciones reinantes en el mercado sólo pueden ser las de un mercado nacional. Las condiciones del mercado en un mercado regional son, y esto es importante, condiciones del mercado "en el país de compra". Habida cuenta de ello, el enfoque aplicado por los reclamantes no es incompatible con las directrices estipuladas en el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.

i.3Por lo que respecta al contenido de las afirmaciones de los reclamantes relativas al beneficio, cabe señalar que el carácter competitivo del mercado mayorista de electricidad administrado por la IESO en Ontario ha sido minuciosamente examinado por la mayoría del Grupo Especial, que ha constatado que el nivel de equilibrio del HOEP que se fija en ese mercado está directamente relacionado con la política de fijación de precios de la electricidad y las decisiones en materia de composición del suministro del Gobierno de Ontario.647 Coincido con esa constatación. La intervención del Gobierno de Ontario en la fijación de los precios en el mercado mayorista administrado por la IESO comprende una participación no sólo como comprador de electricidad, sino también como productor, transmisor, distribuidor y agente que determina el precio (tanto para los productores como para los consumidores). Como consecuencia de ello, los precios fijados en el mercado mayorista administrado por la IESO (el HOEP) están significativamente distorsionados por las medidas y políticas del Gobierno de Ontario. Por esa razón, el HOEP y todos los derivados conexos presentados por los reclamantes no pueden utilizarse como referencias de mercado adecuadas a efectos de realizar un análisis del beneficio con arreglo a lo dispuesto en el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC.648 No representan un precio establecido en un mercado mayorista de electricidad competitivo en Ontario.

i.4Los reclamantes presentan también los precios de la electricidad pagados en cuatro mercados mayoristas de electricidad supuestamente competitivos de fuera de Ontario como elementos representativos del precio en el mercado mayorista de electricidad en Ontario, y aducen que esos precios demuestran que las medidas impugnadas otorgan un beneficio. Se trata de precios en Alberta (Canadá) -"la referencia de Alberta"-, y precios en Nueva York, Nueva Inglaterra, y la Interconexión PJM -las "referencias estadounidenses"-.649

i.5En Estados Unidos - Madera blanda IV, el Órgano de Apelación constató que cuando los precios privados de un bien en particular establecidos por un gobierno "están distorsionados debido al papel preponderante del gobierno en el suministro de esos bienes", el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC permite a las autoridades investigadoras utilizar el precio de los mismos bienes, o de bienes similares, en un mercado de fuera del país de que se trate como referencia para realizar un análisis del beneficio.650 Sin embargo, el Órgano de Apelación advirtió que cuando "cuando una autoridad investigadora procede de este modo está obligada a asegurar que el punto de referencia resultante guarde relación o conexión con, o se refiera a, las condiciones reinantes en el mercado del país de suministro y refleje las condiciones de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta, como exige el apartado d) del artículo 14". Además, las autoridades investigadoras deben tener presente que:

[C]abe esperar que los precios del mercado de un Miembro de la OMC reflejen las condiciones reinantes en el mercado de ese Miembro; es improbable que reflejen las condiciones reinantes en otro Miembro. Por lo tanto, no puede presumirse que las condiciones reinantes en el mercado de un Miembro, como por ejemplo los Estados Unidos, guarden relación o conexión con, o se refieran a, las condiciones reinantes en el mercado de otro Miembro, como por ejemplo el Canadá. En realidad, nos parece que sería difícil, desde el punto de vista práctico, que la autoridad investigadora reprodujera de manera fiable las condiciones reinantes en el mercado de un país sobre la base de las condiciones reinantes en el mercado de otro país. En primer lugar, existen numerosos factores que han de tenerse en cuenta al efectuar ajustes de las condiciones reinantes en el mercado de un país para reproducir las reinantes en otro; en segundo lugar, sería difícil asegurar que se realizaran todos los ajustes necesarios en los precios de un país para desarrollar un punto de referencia que guarde relación o conexión con, o se refiera a, las condiciones reinantes en el mercado de otro país en forma que reflejase las condiciones de precio, calidad, disponibilidad, comerciabilidad, transporte y demás condiciones de compra o de venta en ese otro país ...[]

Es evidente, en abstracto, que hay distintos factores por los que un país puede tener una ventaja comparativa frente a otro respecto de la producción de determinados bienes. De cualquier modo, toda ventaja comparativa quedaría reflejada en las condiciones reinantes en el mercado del país de suministro y, por lo tanto, debería tenerse en cuenta y reflejarse en los ajustes efectuados en cualquier método que se utilizara para determinar la adecuación de la remuneración para que pudiera guardar relación o conexión con, o referirse a, las condiciones reinantes en el mercado de suministro. ...651

i.6Al igual que la mayoría del Grupo Especial, no veo motivos por los que los principios arriba expuestos, que se enunciaron en el contexto de una diferencia concerniente a una contribución financiera en forma de suministro de bienes por un gobierno, no han de ser también aplicables en el contexto de las presentes diferencias, concernientes a compras de bienes por el gobierno.

i.7Por tanto, para que las referencias estadounidenses de los reclamantes puedan aplicarse válidamente en el análisis del beneficio deberá demostrarse que: i) representan precios establecidos en mercados mayoristas de electricidad competitivos -es decir, mercados mayoristas de electricidad que no están significativamente distorsionados por la intervención gubernamental, como el de Ontario-; y ii) están ajustadas para reflejar las "condiciones reinantes en el mercado" de electricidad en Ontario. La aplicación de la referencia de Alberta está sujeta a la misma consideración expuesta en el inciso i). Dado que la referencia de Alberta es un precio que sí existe "en el país de ... compra", cabe preguntarse si también es aplicable la consideración expuesta en el inciso ii). En mi opinión, es igualmente aplicable porque las "condiciones reinantes en el mercado" en el país de compra incluyen tanto las de Ontario como las de Alberta. Para determinar si se otorga un beneficio "en relación con" las condiciones reinantes en el mercado del Canadá hay que tener en cuenta las divisiones entre los mercados de ese país, así como la manera en que las condiciones propias de un mercado regional (el de Ontario) podrían tener que reflejarse en una referencia de precio obtenida de otro mercado regional en ese país (la de Alberta).

i.8En cuanto a si los precios en los mercados extraprovinciales se establecen en virtud de las fuerzas irrestrictas de la oferta y la demanda, el Canadá no ha discutido las afirmaciones de los reclamantes de que los mercados mayoristas de electricidad en Alberta y en Nueva York, Nueva Inglaterra y la interconexión PJM son competitivos y podrían servir como referencias del precio de mercado (de no ser porque pasan por alto la condición fundamental de que la referencia tiene que estar relacionada con la compra de electricidad producida partir de fuentes de energía renovables). Pese a ello, los reclamantes no han presentado el mismo análisis detallado sobre la naturaleza supuestamente competitiva de esos mercados que se ha presentado con respecto al mercado mayorista administrado por la IESO en Ontario. Esto es una deficiencia importante, porque del Hogan Report y de otros argumentos y pruebas presentados en estas actuaciones se desprende claramente que los sistemas y/o mercados de electricidad están muy reglamentados en todo el mundo. Hay muchas consideraciones políticas, sociales y económicas subyacentes en esa reglamentación. Además, las características específicas de la electricidad (intangibilidad, imposibilidad de almacenamiento efectivo y producción-consumo casi simultáneos), así como su importancia crucial para todos los aspectos de la vida moderna, hacen de ella un tipo de producto cuya producción, distribución y uso serán invariablemente susceptibles a diversos grados de intervención gubernamental. Por tanto, a falta de información más detallada sobre la manera en que cada uno de los cuatro mercados extraprovinciales realmente opera es difícil sacar conclusiones definitivas sobre su naturaleza competitiva a efectos de realizar un análisis del beneficio en el marco del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC.652

i.9En cualquier caso, los reclamantes no han hecho ninguno de los ajustes de los precios en los mercados extraprovinciales que sería necesario hacer para utilizarlos como referencias adecuadas para evaluar la existencia de beneficio. Como ya se ha indicado, esos ajustes tendrían que tener en cuenta las "condiciones reinantes en el mercado" de Ontario para la electricidad al nivel comercial mayorista. Esas condiciones podrían incluir: i) la composición de tecnologías de producción que se necesita actualmente para satisfacer la demanda de carga básica, carga intermedia y carga máxima en Ontario; ii) las características especiales de la red de transmisión de Ontario; iii) las ventajas (o desventajas) comparativas de Ontario en cuanto al acceso a fuentes de energía utilizadas para generar electricidad; y iv) características cruciales de la demanda como el tamaño de la población, la base industrial y las fluctuaciones estacionales o diarias del consumo. Los reclamantes no han hecho ningún ajuste en los precios extraprovinciales que tenga en cuenta esas y otras "condiciones reinantes en el mercado" de Ontario, ni han explicado adecuadamente por qué no es preciso hacer esos ajustes. Por tanto, en mi opinión, las pruebas no son suficientes para que el Grupo Especial pueda realizar el análisis del beneficio con arreglo a lo establecido en el apartado d) del artículo 14 del Acuerdo SMC en la forma en que el Órgano de Apelación ha insistido que debe realizarse.653



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