Los Grupos Especiales emiten los presentes informes en forma de un documento único que constituye dos informes distintos de los Grupos Especiales wt/DS412/R y wt/DS426/R



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iv)Alternativas al mercado mayorista de electricidad como núcleo pertinente del análisis del beneficio

iv.1Tanto el Japón como la Unión Europea han presentado varias referencias alternativas al mercado mayorista de electricidad competitivo que a su juicio pueden utilizarse para demostrar que las medidas impugnadas otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

iv.2En primer lugar, tanto el Japón como la Unión Europea aducen que el HOEP, aunque no es el precio establecido en un mercado mayorista de electricidad competitivo, es pese a ello el precio real que los productores TR recibirían de no existir éste616, y que por esa razón debe utilizarse como la referencia adecuada a efectos del análisis del beneficio. Aunque los reclamantes no han explicado con mucho detalle este argumento, entendemos que se basa en la hipótesis de que, de no existir los contratos TR y microTR, los proveedores no suscriptores de esos contratos que actualmente operan en Ontario seguirían operando de la misma manera, manteniendo así el HOEP a los niveles actuales. A nuestro entender, esto sólo podría suceder si los proveedores existentes siguieran recibiendo los precios (generalmente) superiores al HOEP que se han contratado con el OPA y la OEFC o han sido regulados por la OEB. En otras apalabras, en la hipótesis presentada por los reclamantes el Gobierno de Ontario seguiría desempeñando el papel de contratista y regulando los precios al por mayor de la electricidad.617 Habida cuenta de ello, nos resulta difícil aceptar que la única opción, de no existir el Programa TR, para que un productor que utiliza tecnologías solar FV y eólica pueda entrar en el mercado sería aceptar el HOEP. Antes bien, como sugiere el Canadá, lo más probable es que esos nuevos participantes procedan a acordar un precio negociado con el Gobierno de Ontario.

iv.3La Unión Europea también aduce que una alternativa a una referencia hallada en el mercado mayorista de electricidad competitivo, o un elemento representativo de dicho mercado, serían los precios de las importaciones y exportaciones de electricidad en Ontario y a Ontario.618 Respetuosamente, discrepamos. Como hemos explicado antes, no puede considerarse que esos precios, en la medida en que reflejan el HOEP o están "vinculados" a él, son precios en un mercado competitivo, por lo cual no pueden utilizarse a efectos de realizar el presente análisis del beneficio.

iv.4Según el Japón, otra forma de determinar si las medidas impugnadas otorgan un "beneficio" consistiría en comparar los precios de los contratos TR y microTR con los precios ofrecidos en el marco del Plan de precios regulados ("RPP"). Aunque pertenecen a un nivel comercial distinto que las referencias del mercado mayorista que ha propuesto, el Japón aduce que los precios del RPP pueden no obstante tomarse en cuenta como posibles referencias porque "ningún productor de electricidad de Ontario debería esperar recibir una tarifa superior al precio pagado por los consumidores minoristas por la parte correspondiente al producto básico de su factura".619 El Japón afirma que los precios RPP representan el "límite máximo" de la cantidad que los consumidores de Ontario estarán dispuestos a pagar por la electricidad620, afirmación esta que, sostiene el Japón, queda confirmada por las pruebas que ha presentado respecto de los precios fijados en dos contratos minoristas privados ofrecidos en una promoción reciente en Ontario.621 En consecuencia, el Japón parece aducir que, como los precios contractuales (a nivel mayorista) ofrecidos en el marco del Programa TR son superiores a los precios del RPP pagados a nivel minorista, las medidas impugnadas necesariamente otorgan un beneficio. No podemos compartir la opinión del Japón. Como ya hemos explicado, los precios del RPP son precios regulados que están intrínsecamente vinculados al HOEP, que, según hemos constatado, no puede servir como referencia adecuada para determinar la existencia de "beneficio". A nuestro juicio, para que puedan ser utilizados a los efectos del argumento que el Japón está tratando de hacer valer, los precios a nivel minorista en que se basa el Japón tendrían que determinarse en un mercado competitivo. Por consiguiente, aun cuando aceptáramos que un precio de la electricidad a nivel minorista puede servir de referencia adecuada para determinar si los precios a nivel mayorista pagados a los productores TR otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1.1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC, los precios a nivel minorista no podrían ser los fijados en el marco del RPP porque, al igual que el HOEP, el RPP está considerablemente influido por la combinación de suministro de energía y las decisiones y reglamentos en materia de política de precios del Gobierno de Ontario. Dadas esas consideraciones, no podemos aceptar el argumento del Japón de que los precios RPP pueden servir como referencias adecuadas para el análisis del beneficio.

iv.5Finalmente, tomamos nota de que a lo largo de estas actuaciones el Canadá ha aducido que el "mercado" pertinente a efectos del análisis del beneficio debe ser el mercado de electricidad producida por tecnologías solar FV y eólica, como reflejo del hecho de que lo que el Gobierno de Ontario compra en virtud del Programa TR es electricidad generada por fuentes renovables. Sin embargo, según los reclamantes, a efectos del análisis del beneficio sólo puede haber un mercado pertinente, a saber, el mercado de electricidad generada a partir de todas las fuentes de energía, incluidas la solar y la eólica. Esto es así porque en Ontario no hay distintos mercados de electricidad basados en diferencias en las tecnologías de producción. En este punto concreto coincidimos con los reclamantes. Como tanto el Japón como la Unión Europea han argumentado convincentemente, en la actualidad los consumidores de electricidad de Ontario, cuya demanda determina instantáneamente las compras hechas a nivel mayorista, no hacen distinciones en la electricidad sobre la base de distintas tecnologías de producción, ya sea por vía de precio o de uso.622 Además, no se nos han presentado argumentos que sugieran que las propiedades físicas de la electricidad cambien en función de la forma en que se genera. No hay, por tanto, fundamento para aceptar que un mercado mayorista para la electricidad generada por tecnologías solar FV y eólica separado sería el núcleo adecuado del análisis del beneficio en las presentes diferencias.623

iv.6Por consiguiente, constatamos que ninguna de las alternativas presentadas por los reclamantes (o por el Canadá) pueden utilizarse como referencias adecuadas con las que medir si el Programa TR y los contratos TR y microTR otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC. En particular, hemos determinado que el HOEP no sería la única opción disponible para posibles productores que utilizaran tecnología solar FV y eólica si el Programa TR no existiera. Por tanto, el HOEP no puede utilizarse para establecer si los precios de los contratos TR y microTR otorgan un beneficio a los productores del Programa TR. Las otras dos alternativas presentadas por los reclamantes (precios de importación y exportación de la electricidad y precios del RPP) están ambas intrínsecamente conectadas con el HOEP, y en consecuencia con los reglamentos y decisiones de política de precios de la electricidad del Gobierno de Ontario. Así pues, tampoco puede recurrirse a esas alternativas para determinar si el Programa TR otorga un beneficio. Por último, hemos constatado que no hay pruebas que respalden la existencia en Ontario de un mercado mayorista separado para la electricidad generada únicamente por tecnologías solar FV y eólica. No hay, por tanto, un fundamento fáctico que respalde la afirmación del Canadá de que en estas diferencias la existencia de beneficio podría haberse determinado comparando los precios de los contratos TR y microTR con los precios establecidos en ese mercado.


v)Conclusiones y observaciones finales sobre la existencia de beneficio

v.1Hemos examinado minuciosamente los argumentos jurídicos y fácticos de las partes a la luz del criterio jurídico para determinar la existencia de beneficio que hasta la fecha se ha venido aplicando en los procedimientos de solución de diferencias en la OMC. A la luz de las circunstancias particulares de estas diferencias, hemos concluido que determinar si las medidas impugnadas otorgan un beneficio sobre la base de una referencia derivada de un mercado mayorista de electricidad competitivo significaría que los contratos TR y microTR podrían caracterizarse jurídicamente como subvenciones por medio de una comparación con un criterio de mercado cuya existencia real no se ha demostrado y que no podría razonablemente aplicarse en Ontario -un criterio de mercado que los reclamantes no niegan que rara vez, o nunca, atraería inversiones en capacidad de generación suficientes para garantizar un sistema fiable de suministro de electricidad incluso fuera de Ontario-.624 A nuestro juicio, ese resultado no reflejaría la realidad de los sistemas de electricidad modernos, que por su misma naturaleza tienen que obtener electricidad de una gama de distintas tecnologías de producción que desempeñan papeles diferentes y tienen distintos costos de producción y efectos ambientales. Como hemos destacado varias veces, sólo en circunstancias excepcionales podrá atraerse la capacidad de generación necesaria de todas esas tecnologías en un mercado mayorista que opere bajo condiciones de competencia efectiva. Así pues, el mercado mayorista de electricidad competitivo que constituye el centro de las principales comunicaciones de los reclamantes no puede ser el meollo adecuado del análisis del beneficio en estas diferencias. Además, por las razones que hemos esbozado más arriba, las alternativas al mercado mayorista de electricidad que se nos han presentado tampoco pueden utilizarse como referencias adecuadas para determinar si las medidas impugnadas otorgan un beneficio. No hay, por tanto, fundamento alguno para aceptar los argumentos de los reclamantes relativos al beneficio.

v.2Al llegar a esta conclusión señalamos que los reclamantes han pedido al Grupo Especial que no limite su análisis a un rechazo de las referencias propuestas por las partes, y lo han invitado a que "encuentre la referencia adecuada para formular una constatación sobre la existencia o ausencia de beneficio"625 e "identifique la referencia adecuada para completar el análisis relativo al beneficio".626 De hecho, según la Unión Europea, el Grupo Especial está obligado a hacerlo.627 No compartimos la convicción de la Unión Europea. A nuestro juicio, ninguna disposición de las normas de la OMC nos obliga a examinar el fundamento de las alegaciones sobre subvenciones prohibidas formuladas por los reclamantes basándonos en argumentos que no han presentado ellos mismos. No estamos convencidos de que los pasajes del informe del Órgano de Apelación sobre Japón - DRAM y del informe del Grupo Especial que se encargó del asunto Canadá - Aeronaves a los que se ha referido la Unión Europea628 respalden la tesis de que la mayoría del Grupo Especial en estas diferencias no puede limitar su análisis a un rechazo de los argumentos relativos al beneficio formulados por los reclamantes. Además, recordamos que en la práctica de la solución de diferencias de la OMC se ha reconocido sistemáticamente que corresponde a la parte reclamante establecer la infracción de los acuerdos abarcados alegada presentando al menos una acreditación prima facie de infracción sobre la base de argumentos jurídicos y fácticos pertinentes.629 Por tanto, si bien un grupo especial tiene el deber de considerar y examinar esos argumentos y hacer constataciones objetivas basándose en ellos, no está facultado para hacer una acreditación prima facie por la parte a la que corresponde la carga de hacerla.630 Teniendo presentes estos principios, y a la luz de las explícitas solicitudes de los reclamantes de que el Grupo Especial explique su propia posición con respecto al beneficio en caso de que rechace la considerable y diversa serie de comunicaciones que ellos mismos han presentado sobre la cuestión, en los cuatro párrafos siguientes exponemos nuestras propias observaciones sobre un enfoque de la cuestión del beneficio que creemos se podría haber seguido válidamente en estas diferencias.

v.3Como hemos constatado que la existencia misma de un suministro de electricidad eficiente en Ontario requiere actualmente una intervención global del gobierno en el mercado mayorista de electricidad, una manera que a nuestro entender permite evaluar si las medidas impugnadas otorgan un beneficio, manteniendo al mismo tiempo una disciplina basada en el mercado, consiste en la evaluación de la naturaleza comercial de los contratos TR y microTR en comparación con las acciones de compradores privados de electricidad en un mercado mayorista en el que las condiciones de la oferta y la demanda reflejan las que actualmente concurren en Ontario. Con ese fin nos parece importante recordar que: i) el Gobierno de Ontario ha decidido eliminar las centrales eléctricas de carbón para fines de 2014; ii) que debido a ello, y debido al mantenimiento previsto de las instalaciones nucleares de Ontario entre ahora y 2020, aproximadamente un 43% de la capacidad de producción de Ontario tendrá que ser renovada, sustituida o añadida al sistema eléctrico de Ontario para 2030631; y iii) que el Gobierno de Ontario ha decidido que al menos parte de la capacidad de producción adicional necesaria para hacer frente a necesidades futuras hasta 2030 debe proceder de fuentes de energía renovables, incluso de proyectos de pequeña y gran escala que utilizan tecnologías solar FV y eólica.632 Así pues, una manera de determinar si las medidas impugnadas otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC consistiría en ponerlas a prueba comparándolas con los tipos de transacciones de compra en condiciones de libre competencia que existirían en un mercado mayorista de electricidad cuyos amplios parámetros hubieran sido definidos por el Gobierno de Ontario.633 En el presente conjunto de circunstancias, esto podría hacerse comparando los términos y condiciones de los contratos TR y microTR impugnados con los términos y condiciones que ofrecerían distribuidores comerciales de electricidad que actuaran en cumplimiento de una obligación gubernamental de adquirir electricidad a productores que operaran centrales de energía solar FV y eólica de escala comparable a las que funcionan en el marco del Programa TR. Ese enfoque nos parece atractivo porque no sólo tiene en cuenta la complejidad de los mercados de electricidad y las condiciones particulares de la oferta y la demanda que actualmente existen en Ontario, sino también porque evalúa las medidas del Gobierno de Ontario comparándolas con una referencia comercial.

v.4A nuestro juicio, cualquier distribuidor racional al que se ha encomendado que compre un volumen de electricidad que no es insignificante a productores (incluidas las instalaciones de pequeña escala) que utilizan tecnología solar FV y eólica trataría, actuando sobre la base de consideraciones comerciales, de negociar un contrato de suministro con términos y condiciones que en última instancia le permitieran maximizar u optimizar la rentabilidad global de sus actividades comerciales (es decir, comprar y vender electricidad). En general, esto significa que un distribuidor tratará de suscribir un contrato de suministro con el productor de electricidad cuyos costos netos globales sean más bajos. Con arreglo a este simple criterio634, opinamos que un enfoque para determinar si las medidas impugnadas otorgan un beneficio consistiría en comparar la tasa de rentabilidad obtenida por los productores TR con arreglo a los términos y condiciones de los contratos TR y microTR con el costo medio en el Canadá del capital para proyectos con un perfil de riesgo comparable en el mismo período. A nuestro juicio, esa comparación permitiría determinar inmediata y claramente si los productores TR están recibiendo una compensación excesiva, y en consecuencia están subvencionados en el sentido del Acuerdo SMC.



v.5La tasa de rentabilidad de un proyecto en particular que conlleva inversiones de capital determina la medida en que ese proyecto obtiene un beneficio (o incurre en una pérdida). En otras palabras, la tasa de rentabilidad representa la proporción de dinero obtenido en un proyecto específico en relación con el capital realmente invertido. Normalmente, una tasa de rentabilidad que sea al menos igual al costo de oportunidad del capital en una economía dada para un proyecto con un perfil de riesgo comparable sugerirá que una inversión representa un uso eficiente del capital. Por otro lado, cuando la tasa de rentabilidad asociada a un proyecto en particular está por debajo del costo de oportunidad del capital, no tendría sentido invertir en ese proyecto, porque los fondos en cuestión podían utilizarse más eficientemente invirtiéndolos en otros sectores de la economía. De ello se sigue que un productor de electricidad en Ontario que utilice tecnologías solar FV y eólica sólo estará dispuesto a suscribir un contrato de suministro de electricidad con un distribuidor si los términos y condiciones de ese contrato le permiten obtener una tasa de rentabilidad de las inversiones requeridas que sea al menos igual al costo de oportunidad del capital para proyectos comparables en el Canadá (es decir, el costo medio del capital en el Canadá). En cuanto requisito mínimo que tendría que satisfacerse para que ese productor suscribiera un contrato de suministro, es evidente que el costo para el distribuidor de la suscripción de un contrato que proporcione esa tasa de rentabilidad deseada deberá también representar como resultado el costo más bajo para el distribuidor. Así pues, un distribuidor al que se ha ordenado que compre electricidad generada por productores (incluidas instalaciones de pequeña escala) que operen en Ontario sobre la base de tecnologías solar FV y eólica, actuando con arreglo a consideraciones comerciales, tratará de asegurarse de que los términos y condiciones que acepta en virtud del contrato de suministro tengan como resultado una tasa de rentabilidad para el productor que esté dentro de un margen aceptable por encima o por debajo del costo medio del capital para proyectos con un perfil de riesgo comparable en el Canadá. Es, por tanto, posible determinar a esa luz si las compras de electricidad efectuadas por el Gobierno de Ontario en virtud del Programa TR otorgan un beneficio examinando si las tasas de rentabilidad asociadas a los contratos TR y microTR son significativamente superiores al costo medio en el Canadá del capital para proyectos con un perfil de riesgo comparable. De ser así, cabría concluir que el Gobierno de Ontario estaría compensando excesivamente a los productores acogidos al Programa TR en relación con lo que éstos podrían esperar obtener de contratos de suministro con distribuidores privados que actuaran en virtud de una instrucción gubernamental de comprar electricidad a centrales de energía solar FV y eólica (incluidas instalaciones de pequeña escala) sobre la base de consideraciones comerciales, otorgando así un beneficio a esos productores en el sentido del Acuerdo SMC.

v.6El Canadá ha comunicado que la tasa de rentabilidad de los contratos TR utilizados para elaborar la lista de precios para tales contratos se fijó en 2009 "aproximadamente en el 11%".635 Las pruebas revelan que este porcentaje representa una tasa de rentabilidad después de deducidos los impuestos, lo que implica que la tasa de rentabilidad antes de deducidos los impuestos sería más elevada.636 El Canadá no ha explicado por qué la tasa de rentabilidad del 11% después de deducidos los impuestos se escogió como objetivo adecuado para los precios establecidos en el marco del Programa TR. Además, el método exacto que se utilizó en el modelo de flujo de caja actualizado aplicado para establecer los precios para el Programa sobre la base de una tasa de rentabilidad del 11% no está del todo claro. No disponemos, por ejemplo, de información sobre la medida en que el modelo de flujo de caja actualizado tiene en cuenta la prima pagada a proyectos con participación aborigen y comunitaria o los posibles ingresos que podría obtener el Gobierno de Ontario mediante la asignación de atributos ambientales o la venta de productos conexos contractuales futuros.637 Además, la Unión Europea cuestiona la validez de la tasa de rentabilidad del 11%, aduciendo que subestima las tasas de rentabilidad efectivas que podían obtener los productores TR más eficientes sobre la base de los precios de los contratos TR.638

v.7Pasando a examinar las pruebas que tenemos ante nosotros con respecto al costo medio en el Canadá del capital para proyectos con un perfil de riesgo comparable al de los proyectos TR de energía solar FV y eólica, observamos que la OEB fijó el objetivo de tasa de rentabilidad del capital para las empresas de servicios públicos reguladas de Ontario en 2009 en el 9,75%.639 Sin embargo, esta tasa fue calculada sobre la base de la prima media por riesgo de capital de 550 puntos básicos correspondiente a las empresas de servicios públicos de electricidad y gas reguladas de Ontario. En consecuencia, la cifra de 550 puntos básicos no es específica de las empresas de servicios públicos productoras de electricidad de Ontario. A este respecto, observamos que los datos utilizados por la OEB para llegar a la prima por riesgo de capital revela que la prima por riesgo de capital correspondiente sólo a los proyectos de servicios públicos de electricidad podría ser de hasta 871 puntos básicos640, lo que da a entender que la tasa de rentabilidad para los servicios públicos de electricidad podría ser de hasta el 12,96%.641 También es importante recordar que los servicios públicos de electricidad de Ontario operan instalaciones nucleares e hidroeléctricas. Habida cuenta de las importantes diferencias técnicas entre estos últimos tipos de operaciones, que, conviene recordar, también se establecieron hace tiempo y están controladas por el gobierno, y los proyectos de energía solar FV y eólica que operan en el marco del Programa TR, no creemos que sea adecuado aceptar que la prima de riesgo asociada a los activos de electricidad regulados de Ontario se podría comparar automáticamente con la tasa de rentabilidad asociada a los proyectos de energía solar FV y eólica acogidos al Programa TR. En consecuencia, parece que el expediente de estas diferencias no contiene información adecuada alguna que pueda utilizarse para determinar el costo medio del capital en el Canadá durante el período pertinente para proyectos con un perfil de riesgo comparable al de los proyectos TR y microTR de energía solar FV y eólica impugnados.

v.8Por consiguiente, aunque consideramos que una comparación de las tasas de rentabilidad pertinentes de los contratos TR y microTR impugnados con el costo medio del capital pertinente en el Canadá sería una forma útil de determinar, sobre la base de la norma del beneficio que hemos esbozado antes, si las medidas impugnadas otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC, para poder llevar a cabo un análisis de ese tipo sería necesario estudiar y resolver varios asuntos y cuestiones fácticas importantes.


4.Conclusión global por lo que respecta a las alegaciones de existencia de subvención


i.1A la luz de nuestra evaluación del fundamento de los argumentos de las partes y de las constataciones que hemos hecho en las secciones VII.C.1 a 3 de estos informes, concluimos que:

i)el Programa TR y los contratos TR y microTR equivalen a compras de bienes por el gobierno en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC; y que

ii)el Japón y la Unión Europea no han logrado establecer que las medidas impugnadas otorgan un beneficio en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC.



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