Los Grupos Especiales emiten los presentes informes en forma de un documento único que constituye dos informes distintos de los Grupos Especiales wt/DS412/R y wt/DS426/R



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c)Evaluación realizada por el Grupo Especial

i)Introducción

            1. Las afirmaciones de los reclamantes acerca de la debida caracterización jurídica de las medidas impugnadas en el marco de los párrafos 1 a) 1) y 1 a) 2) del artículo 1 del Acuerdo SMC son en gran medida opuestas a las formuladas por el Canadá. La jurisprudencia reciente de la OMC indica que, cuando se enfrenta a tal situación, un grupo especial debe determinar en primer lugar la debida caracterización fáctica de las medidas en litigio, antes de examinar si esas medidas, a la luz de su debida caracterización fáctica, están comprendidas en el ámbito del párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC.362 Al abordar la tarea de caracterizar debidamente una medida impugnada, el grupo especial debe "estudiar minuciosamente la medida que se le ha planteado, tanto en su diseño como en su funcionamiento, y determinar sus características principales".363 Además, "[a]l realizar su evaluación objetiva de la aplicabilidad de determinadas disposiciones de los acuerdos abarcados a una medida que se le ha sometido debidamente, el grupo especial debe identificar todas las características pertinentes de la medida y reconocer cuáles son los rasgos que más representan la médula de la medida misma, y a cuáles debe atribuirse la mayor trascendencia a los efectos de caracterizar la [medida] de que se trata y, en consecuencia, determinar debidamente las disciplinas a que está sujeta en virtud de los acuerdos abarcados".364 Aunque las clasificaciones de una transacción en la legislación interna pueden informar la evaluación de un grupo especial, no son "determinantes"365 de la debida caracterización jurídica de una medida impugnada en el marco de las normas de la OMC. Teniendo presentes estas consideraciones, pasamos a evaluar el fondo de los argumentos de las partes.
ii)Caracterización fáctica de las medidas
Las bases legales del Programa TR366 y el mandato y las facultades del OPA

ii.1Recordamos que el Programa TR fue puesto en marcha formalmente por el OPA el 24 de septiembre de 2009, de conformidad con la Directiva emitida por el Ministro de Energía e Infraestructura de Ontario367 en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley de electricidad de 1998368, modificada por la Ley sobre energía verde y economía verde de 2009.369 El artículo 25.35(1) de la Ley de electricidad de 1998 modificada dispone que "el Ministro podrá encomendar al OPA que elabore un programa de tarifas reguladas diseñado para adquirir energía de fuentes de energía renovables". En el mismo artículo se define "programa de tarifas reguladas" como "programa para la adquisición, que establece normas uniformes de programa, contratos uniformes y precios uniformes ...".370 En ejercicio de esta facultad legal, el Ministro de Energía e Infraestructura pidió al OPA que estableciera un "programa de tarifas reguladas ("TR") diseñado para adquirir energía" mediante "un acuerdo de compra de energía de 20 años de duración respecto de todos los combustibles renovables excepto el hidroeléctrico ...".371 Esta Directiva especificaba que el contrato TR "debe exigir que el productor diseñe, construya y explote una instalación de generación de energía renovable, a cambio de lo cual se ofrecerían precios garantizados a largo plazo para la producción de la instalación de generación de energía renovable".372

ii.2La facultad del OPA para celebrar tales "contratos" está establecida en el artículo 25.35(4) de la Ley de electricidad de 1998 modificada, que otorga al OPA la facultad de celebrar "contratos relativos a la adquisición de suministro de electricidad y de capacidad de generación de electricidad procedentes de fuentes de energía alternativas o renovables, para ayudar al Gobierno de Ontario a alcanzar los objetivos de desarrollo y empleo de tecnología y recursos en materia de energía alternativa o renovable". Esa facultad se reitera en el artículo 25.35(1)(a) y, confirmando la facultad del OPA para celebrar "contratos relativos a la adquisición de electricidad", el artículo 25.20(3) de la Ley de electricidad de 1998 modificada otorga al OPA el derecho de "recuperar de los consumidores sus costos y pagos relacionados con contratos de adquisición".373 Estas facultades están destinadas a permitir que el OPA realice las actividades que se le han encomendado, entre ellas "realizar actividades para facilitar la diversificación de las fuentes de suministro de electricidad fomentando la utilización de fuentes de energía y tecnologías más limpias, incluidas fuentes alternativas y fuentes renovables" y "establecer objetivos para el conjunto del sistema en relación con la cantidad de electricidad que ha de producirse a partir de fuentes de energía alternativas y fuentes de energía renovables".374

ii.3El hecho de que el OPA tenga el mandato y la facultad de celebrar contratos de "adquisición" para el suministro de electricidad también es evidente en varios documentos elaborados por el OPA y otros organismos gubernamentales de Ontario.375

El contrato TR

ii.4El contrato TR describe la relación contractual entre el OPA y la entidad o entidades jurídicas responsables del proyecto de producción de electricidad a partir de energía renovable aprobado (el "proveedor"). Consta de unas páginas de presentación del proyecto (en la que figura un resumen de los elementos y aspectos fundamentales del proyecto, entre ellos, cuando procede, el "nivel de contenido nacional" pertinente), una serie de términos y condiciones generales376, una serie de anexos que abordan diversas cuestiones formales y sustantivas relativas a cada proyecto, y un apéndice de definiciones uniformes. Al suscribir el contrato TR, el OPA y el proveedor "acuerdan mutuamente quedar vinculados" por sus términos y condiciones "a título oneroso".377 El apéndice de definiciones uniformes indica que el contrato TR es un "acuerdo de compra de energía".378

ii.5A fin de comprender plenamente los derechos y obligaciones de las partes en virtud del contrato TR, éste debe leerse junto con el Reglamento TR. En él se describen, con distintos niveles de detalle en 42 páginas que comprenden 13 artículos y 4 anexos, las normas y procedimientos que rigen el funcionamiento del Programa TR. En particular, en el Reglamento se describen los requisitos para acogerse al programa y presentar solicitudes, los procedimientos de examen y aceptación de solicitudes y los criterios para determinar qué tipo de conexión, en su caso, puede establecerse entre la instalación de generación pertinente y el sistema eléctrico de Ontario.379 También ofrece una reseña general del formato del contrato TR y la manera en que debe ejecutarse, con inclusión de una explicación de algunas de sus disposiciones fundamentales, por ejemplo las relativas al "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" que deben alcanzar los proyectos admisibles de energía solar FV y energía eólica.380 Además, en el Reglamento TR se identifican los precios pertinentes y se describen los procedimientos que deben seguirse para liquidar los pagos contractuales.381

ii.6Aparte de suministrar electricidad a la red eléctrica de Ontario, una de las obligaciones fundamentales contraídas por el proveedor en virtud de un contrato TR es diseñar, construir y poseer o arrendar una instalación de producción de electricidad a partir de energía renovable admisible ("instalación abarcada por el contrato"), y explotarla y mantenerla de conformidad con todas las Normas de mercado de la IESO, las leyes y los reglamentos pertinentes.382 Estos requisitos no sólo sirven para garantizar que el proveedor suministre electricidad a la red, sino que también aseguran al OPA que las condiciones para su suministro se cumplen de acuerdo con las normas pertinentes. Al construir una instalación abarcada por un contrato que utiliza tecnología de energía solar FV o de energía eólica con una capacidad para producir más de 10 kW de electricidad, el proveedor debe garantizar además que se desarrolle y construya de forma que cumpla el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional".383

ii.7Otras obligaciones destacables del proveedor incluyen asignar todos los atributos ambientales asociados con la instalación abarcada por el contrato al OPA384, transferir la mitad de todos los pagos recibidos del Gobierno del Canadá en virtud del "Programa de energías renovables ecoENERGY" al OPA385, pagar todos los impuestos sobre la electricidad suministrada hasta el punto de conexión pertinente386 y garantizar que la instalación abarcada por el contrato esté adecuadamente conectada al sistema eléctrico de Ontario. Con respecto a esto último en particular, los artículos 2.3(a) y 2.7(b) del contrato TR ordenan al proveedor que haga lo necesario, a sus expensas, para que la instalación abarcada por el contrato esté conectada al punto de conexión pertinente de modo que se suministre con éxito la electricidad que produce a la red de transmisión controlada por la IESO o al sistema de distribución.387 Para hacerlo, el proveedor debe identificar en primer lugar un punto de conexión propuesto de entre las opciones disponibles identificadas por el OPA con frecuencia semestral388, que responda a las características concretas de la instalación abarcada por el contrato. Sin embargo, es el OPA quien decide, junto con la IESO y los titulares de licencias de transmisión o distribución pertinentes, si una determinada instalación abarcada por un contrato puede conectarse al punto de conexión propuesto. Los proyectos TR pueden conectarse a la red de transmisión controlada por la IESO o al sistema de distribución.389 No obstante, normalmente los proyectos TR con una capacidad superior a 10 MW se conectarán a la red de transmisión controlada por la IESO.390

ii.8El precio del contrato TR es establecido por el OPA y, en principio, se revisa una vez cada dos años en el caso de los proyectos no ejecutados.391 Esos precios están destinados a cubrir los costos de desarrollo más una tasa de rentabilidad razonable durante el plazo del contrato TR para los proyectos que satisfacen supuestos específicos relativos a costos y eficiencia.392 Los precios contractuales aplicables a las medidas en litigio se determinaron utilizando un modelo de flujo de caja actualizado que tenía en cuenta costos de capital "razonables" (es decir, "costos de desarrollo del proyecto, construcción y equipo"), costos "razonables" de funcionamiento y mantenimiento (es decir, "costos de personal y mantenimiento del proyecto, incluidos gastos de capital constantes e impuestos sobre la propiedad") y costos "razonables" de conexión (es decir, "costos de conexión del proyecto, no se suponen costos significativos de mejora").393 En 2009, la tasa de rentabilidad utilizada para establecer la lista de precios TR fue de "aproximadamente el 11%".394 En el caso de determinadas tecnologías, un porcentaje especificado del precio contractual aumentará anualmente sobre la base de los incrementos del índice de precios al consumo.395 Además, los proyectos admisibles con participación aborigen396 y comunitaria397 recibirán un "aumentador de precios" en función de sus respectivos niveles de participación aborigen y comunitaria.398 Todos los precios pertinentes son publicados por el OPA en su sitio Web, en las listas de precios TR399, que definen los precios contractuales en el marco del contrato TR.

ii.9Por cada kWh de electricidad suministrado al sistema eléctrico de Ontario (o no suministrado, siguiendo instrucciones de la IESO), un proveedor recibirá el pago contractual (o el pago del contrato adicional) definido en el anexo B del contrato TR en función del precio del contrato TR.400 Dicho de forma sencilla, cuando una instalación abarcada por un contrato es una "participante en el mercado administrado por la IESO" porque, por ejemplo, está conectada a la red controlada por la IESO (es decir, conectada a la red de transmisión401), el pago contractual se define como el precio contractual pertinente multiplicado por la electricidad suministrada cada hora402, menos el HOEP, menos el 80% del total de los ingresos netos que un proveedor reciba de la venta de productos conexos contractuales futuros.403 Por otra parte, cuando la instalación abarcada por el contrato no es una "participante en el mercado administrado por la IESO" y está conectada directa o indirectamente a la red de distribución, el pago contractual se define como el precio contractual pertinente multiplicado por la electricidad suministrada cada hora, menos el 80% del total de los ingresos netos que un proveedor reciba de la venta de productos conexos contractuales futuros.404 Sin embargo, en el caso de las instalaciones abarcadas por contratos conectadas a la red de distribución con una capacidad superior a 5 MW, el pago contractual, en las situaciones en que el HOEP sea negativo, se define como el precio contractual pertinente multiplicado por la electricidad suministrada cada hora, menos el valor absoluto del HOEP, menos el 80% del total de los ingresos netos que un proveedor reciba de la venta de productos conexos contractuales futuros.405

ii.10El Reglamento TR dispone que el OPA es responsable de efectuar todos los pagos contractuales al proveedor.406 Sin embargo, los procedimientos habituales de liquidación mediante los que se pagará al proveedor (mencionados explícita o implícitamente en el contrato y el Reglamento TR) prevén que, además del OPA, la IESO y las empresas de distribución local pertinentes que actúan en nombre del OPA también desempeñan un papel. En particular, en el caso de las instalaciones abarcadas por contratos conectadas al sistema de transmisión, el Reglamento TR especifica que los pagos en virtud del contrato TR "se ajustarán restando el [HOEP] o cero, según cuál sea mayor, con respecto a toda la electricidad suministrada por hora para tener en cuenta los pagos efectuados de conformidad con las Normas de mercado de la IESO o los beneficios otorgados a la instalación receptora, según proceda".407 Las Normas de mercado de la IESO rigen la red controlada por la IESO, incluidos los términos y condiciones según los cuales se liquidarán los pagos debidos a los productores de electricidad que participen en los "mercados administrados por la IESO". En el caso de una instalación abarcada por un contrato conectada a la red de transmisión controlada por la IESO, esto significa que, siempre que el HOEP sea positivo, el proveedor de que se trate recibirá de la IESO la porción (HOEP) del precio contractual. Cuando el HOEP sea inferior al precio contractual, la parte restante del precio contractual menos el 80% de las ventas de cualquier producto conexo contractual futuro (es decir, el ajuste global) será pagada por el OPA. Por otra parte, corresponderá al proveedor pagar el AG al OPA cuando el HOEP sea superior al precio contractual.408

ii.11En el caso de las instalaciones abarcadas por contratos conectadas al sistema de distribución, el Reglamento TR estipula que el OPA "pagará al proveedor cualquier cantidad debida en virtud del contrato TR mediante procedimiento a la liquidación en relación con el proveedor y la empresa de distribución local correspondiente de manera periódica, de conformidad con los ciclos de facturación mensuales, trimestrales o de otra periodicidad de la empresa de distribución local correspondiente".409 Dicho de otro modo, los proyectos conectados al sistema de distribución serán pagados directamente por la empresa de distribución local a la que estén conectados. Sin embargo, después de efectuar ese pago, la empresa de distribución local pertinente, de conformidad con el Código de liquidación por suministro minorista y el Manual de mercado de la IESO410, tratará de obtener del OPA, a través de la IESO, cualquier cantidad pagada por la electricidad suministrada por el proveedor en cuestión que exceda del precio al por mayor411 de la electricidad.412

ii.12El contrato TR prevé que, en el caso de las instalaciones abarcadas por contratos conectadas a la red de transmisión controlada por la IESO, la porción HOEP del precio contractual será pagada por la IESO mediante la aplicación del procedimiento de liquidación regulado por las Normas de mercado de la IESO. Los mismos productores recibirán la porción pendiente del precio contractual menos el 80% de los ingresos netos de la venta de productos conexos contractuales futuros (es decir, el pago contractual) del OPA, que formará parte del ajuste global. En otras palabras, en el caso de los proyectos conectados al sistema de transmisión el pago contractual se incluirá en el ajuste global; y la diferencia entre el pago contractual y el precio contractual, en ausencia de cualquier ingreso neto procedente de productos conexos contractuales futuros, será el HOEP, que será abonado por la IESO a un proveedor TR como consecuencia de su condición de "participante en el mercado administrado por la IESO". Por otra parte, en el caso de las instalaciones abarcadas por contratos conectadas directa o indirectamente al sistema de distribución, el pago contractual (es decir, el precio contractual multiplicado por la electricidad suministrada cada hora, menos el 80% de los ingresos netos de la venta de productos conexos contractuales futuros) será efectuado por la empresa de distribución local asociada, en nombre del OPA, y también se incluirá en el ajuste global.

ii.13No obstante la existencia de estas disposiciones en materia de liquidación, el OPA puede decidir "a su exclusiva discreción" modificarlas "en cualquier momento y periódicamente" a los efectos de la totalidad del Programa o respecto de uno o más proyectos o empresas de distribución local.413 Además, sean cuales sean las disposiciones en materia de liquidación aplicables, el OPA seguirá siendo responsable de efectuar los pagos contractuales.414

ii.14Así pues, aunque en el contrato TR no hay ninguna disposición específica que defina expresamente su objeto, es evidente cuando se lee en su totalidad, teniendo en cuenta el Reglamento TR, que su fin fundamental es el suministro de electricidad producida en una instalación abarcada por un contrato que cumpla el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" al sistema eléctrico de Ontario, a cambio de lo cual el OPA se compromete a pagar al proveedor la remuneración definida en el contrato mediante la aplicación de uno o más mecanismos de liquidación diferentes durante un período de 20 años.415 El artículo 3.5 del contrato TR parece describir esta transacción como una "compra" de electricidad.416

El contrato microTR

ii.15El contrato microTR "rige la adquisición de electricidad por el OPA"417 de la entidad o entidades responsables de un proyecto aprobado (el "proveedor"). Define la relación contractual entre el OPA y el proveedor sobre la base de una serie de términos y condiciones uniformes que son mucho más simples y menos detallados que los empleados en el contrato TR. Esto refleja la intención declarada por el OPA de proporcionar, en virtud de la parte microTR del Programa TR, "un enfoque simplificado para permitir el desarrollo de proyectos de microgeneración de energía renovable en Ontario", con el fin de atraer participantes como propietarios de viviendas, agricultores y pequeñas empresas.418

ii.16Al igual que el contrato TR, el contrato microTR debe leerse junto con el Reglamento microTR para poder comprenderlo plenamente. El Reglamento microTR establece las normas y procedimientos básicos que deben seguir los solicitantes y participantes en proyectos microTR. En ellas se describen los requisitos de admisibilidad pertinentes y los procedimientos de solicitud y conexión de proyectos, y se esbozan algunas de las disposiciones fundamentales del contrato microTR con respecto a la duración, el precio y la liquidación de los pagos.419

ii.17Un proveedor que explote un proyecto microTR debe poseer o arrendar un "proyecto de microgeneración" (la "instalación") durante el plazo del contrato microTR, y asegurarse de que suministre electricidad al sistema eléctrico de Ontario de conformidad con todas las leyes y reglamentos pertinentes.420 Además, cuando la instalación esté basada en tecnología solar FV, el proveedor debe asegurarse de que se desarrolle y construya de forma que cumpla el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional".421

ii.18Un proveedor microTR debe asignar al OPA todos los atributos ambientales asociados a la instalación.422 También debe, a sus expensas, celebrar un acuerdo de conexión con una empresa de distribución local pertinente423, sin el cual no se le ofrecerá un contrato microTR.424 Una instalación microTR no puede estar directamente conectada a la red de transmisión controlada por la IESO -debe estar conectada al sistema eléctrico de Ontario a través de un sistema de distribución-.425

ii.19El precio del contrato microTR es establecido por el OPA del mismo modo que el precio del contrato TR426 y se consigna en las listas de precios TR y microTR.427 El precio del contrato microTR está garantizado durante 20 años. Por cada kWh de electricidad que un proveedor suministre con éxito al sistema eléctrico de Ontario, recibirá el precio contractual (el "pago por producción") de la empresa de distribución local pertinente de conformidad con el Código de liquidación por suministro minorista y el acuerdo de conexión.428 En otras palabras, la empresa de distribución local conectada a la instalación microTR, actuando en nombre del OPA, efectuará el pago por producción de acuerdo con un procedimiento de liquidación similar al utilizado para pagar a los proveedores TR conectados al sistema de distribución.429 Al igual que en el caso del contrato TR, la responsabilidad última de los pagos por producción en virtud del contrato microTR corresponde al OPA.430

ii.20Así pues, de manera similar al contrato TR, cuando el contrato microTR se lee en su totalidad y teniendo en cuenta el Reglamento microTR, resulta evidente que su fin fundamental es el suministro de electricidad producida en una instalación que cumpla el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" al sistema eléctrico de Ontario, a cambio de lo cual el OPA se compromete a pagar al proveedor la remuneración definida en el contrato mediante la aplicación de un mecanismo similar al utilizado para liquidar los pagos debidos a los proyectos TR conectados al sistema de distribución. El artículo 2.1 del contrato microTR caracteriza esta transacción como "la adquisición de electricidad por el OPA".431 Asimismo, el apéndice A del contrato microTR la describe como una "venta" de electricidad.432


Conclusión

ii.21Tras haber examinado cuidadosamente las medidas impugnadas, y recordando las descripciones de las medidas impugnadas expuestas en otras partes de los presentes informes433, concluimos que las principales características del Programa TR y de los contratos TR y microTR pueden describirse del siguiente modo:
El Programa TR

ii.22El Programa TR tiene claramente dos objetivos fundamentales: en primer lugar, alentar la participación de nuevas instalaciones de generación que utilicen fuentes de energía renovables en el sistema eléctrico de Ontario, a fin de diversificar la composición de la oferta de Ontario y ayudar a sustituir la capacidad de generación que se ha perdido (y se perderá) como consecuencia del cierre de las instalaciones alimentadas por carbón en Ontario para 2014, y de este modo también reducir las emisiones de gases de efecto invernadero; y, en segundo lugar, estimular la inversión local en la producción de equipo de generación de energía renovable necesario para diseñar y construir instalaciones de generación admisibles que utilicen tecnología solar FV y eólica. Estos objetivos se persiguen mediante la celebración de contratos TR y microTR, que suponen un intercambio de obligaciones de actuación por parte del OPA y los proveedores admisibles. No hay ningún elemento de donación inherente a las transacciones TR y micro TR.
Los contratos TR y microTR

ii.23En esencia, los contratos TR y microTR prevén un intercambio de las siguientes obligaciones de actuación fundamentales entre los proveedores y el OPA:

ii.24El proveedor debe:

i) diseñar, construir, poseer (o arrendar) y explotar una instalación admisible de conformidad con todas las Normas de mercado de la IESO, las leyes y los reglamentos pertinentes;

ii) cumplir el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" al diseñar y construir una instalación solar FV o una instalación eólica de microTR;

iii) suministrar la electricidad que se produzca al sistema eléctrico de Ontario, de conformidad con todas las Normas de mercado de la IESO, las leyes y los reglamentos pertinentes;

iv) participar en procedimientos de pago de la electricidad definidos para liquidar los pagos contractuales que son similares a los utilizados generalmente en el sistema eléctrico de Ontario; y

v) asignar al OPA todos los atributos ambientales asociados a la instalación abarcada por el contrato, pagar al OPA el 50% de todos los pagos recibidos por el proveedor en virtud del "Programa de energías renovables ecoENERGY"434 y transferir efectivamente al OPA el 80% del total de los ingresos netos de las ventas de productos conexos contractuales futuros.435

ii.25A cambio, el OPA acuerda efectuar los pagos contractuales, que se definen de tal modo que se asegura que cada proveedor será remunerado mediante procedimientos de liquidación definidos al precio del contrato TR garantizado por cada kWh de electricidad suministrado durante 20 años.


iii)Caracterización jurídica de las medidas

iii.1Recordamos que los reclamantes han aducido que las medidas impugnadas pueden caracterizase debidamente como uno o varios de los tipos de "contribuciones financieras" definidos en el párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC y/o como una forma de "sostenimiento de los ingresos o de los precios" en el sentido del párrafo 1 a) 2) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Por otro lado, el Canadá ha aducido que la única caracterización adecuada de las medidas en litigio es como "contribuciones financieras" en forma de "compras de bienes por el gobierno" con arreglo a los términos del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Dado que no hay diferencias entre las partes en cuanto a si cada una de las medidas impugnadas equivale a una "contribución financiera", comenzaremos evaluando el fondo de la argumentación de las partes relativa a los tipos específicos de "contribución financiera" que cada una de ellas considera se ajustan a las principales características de las medidas impugnadas.

Las medidas impugnadas en cuanto contribuciones financieras

iii.2El párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC define una "contribución financiera" en los siguientes términos:

a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo "gobierno"), es decir:

i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo, donaciones, préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamos);

ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales);

iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios -que no sean de infraestructura general- o compre bienes;

iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos[.].

iii.3Tras examinar cuidadosamente los argumentos de las partes, convenimos con el Canadá en que la caracterización jurídica adecuada del Programa TR y los contratos TR y microTR es la de "contribuciones financieras" en forma de "compra de bienes por un gobierno" en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Llegamos a esta conclusión basándonos en las siguientes consideraciones.

El OPA paga por "electricidad suministrada"

iii.4En primer lugar, a nuestro entender, al evaluar en qué modo deben caracterizarse jurídicamente las medidas impugnadas es importante recordar que uno de los objetivos fundamentales del Programa TR es lograr inversiones en nuevas instalaciones de producción a efectos de diversificar la composición del suministro en Ontario y contribuir a cubrir el déficit de oferta previsto debido al cierre de las instalaciones alimentadas por carbón no más tarde de 2014. El Gobierno de Ontario trata de alcanzar este objetivo ofreciendo un precio contractual y haciendo pagos contractuales por electricidad suministrada. En otras palabras, aunque la construcción de un determinado tipo de instalación de producción de energía renovable es uno de los objetivos, "y de hecho de una de las condiciones", de las medidas impugnadas, las disposiciones de los contratos TR y microTR confirman expresamente que los fondos transferidos a los proveedores admisibles tienen por objeto pagar por la electricidad que se suministra a la red eléctrica de Ontario. El hecho de que el precio contractual se fije a un nivel que permita una rentabilidad razonable de las inversiones en el proyecto global no obsta para que, con arreglo a los términos expresos de los contratos TR y microTR, sólo se harán pagos contractuales para productores de energía solar FV y eólica si se suministra electricidad.436 Así pues, no hay ningún elemento de donación intrínseco en el diseño y el funcionamiento del Programa TR. El OPA no paga por equipo o instalaciones de energía renovable. No hace anticipos a tanto alzado a los productores TR: la obligación de pagar del OPA sólo nace cuando se produce y suministra electricidad al sistema conforme a los términos de los contratos TR y microTR.

iii.5De manera análoga, mientras que un contrato TR y microTR facilitará a un proveedor la búsqueda de financiación adecuada para el proyecto, sería erróneo caracterizar los pagos contractuales en sí mismos como pagos financieros para la construcción de la instalación abarcada por el contrato. En efecto, mientras que una entidad que proporciona financiación para el proyecto acepta el riesgo de perder dinero si no obtiene una garantía suficiente, el OPA no acepta un riesgo comparable porque sólo se paga a un proveedor TR si éste suministra electricidad -en este caso, los bienes-.

El Gobierno de Ontario toma posesión de la electricidad, y en consecuencia "compra" electricidad

iii.6En segundo lugar, no nos convence el argumento de la Unión Europea de que la noción de "compras de bienes" por el gobierno a que se alude en el párrafo 1 a) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC debe interpretarse en el sentido de que "el término 'compre' implica que el gobierno es la entidad a la que se suministra algo para su uso".437 A nuestro juicio, la interpretación correcta de esos términos se acerca más a la propuesta por el Japón, que se deriva de los dos siguientes sentidos corrientes del verbo "purchase" (comprar) hallados en The Oxford English Dictionary (OED Online): i) "to obtain; to gain possession of" (obtener; lograr la posesión de); y ii) "to acquire in exchange for payment in money or an equivalent; to buy" (adquirir a cambio de un pago en dinero o un equivalente; comprar).438

iii.7Sobre la base de las dos definiciones arriba expuestas, el hecho de comprar un bien puede describirse como conseguir la posesión de, adquirir, comprar u obtener un bien. Las definiciones de los verbos "acquire" (adquirir), "buy" (comprar) y "obtain" (obtener) que figuran en el mismo diccionario utilizado por el Japón y el Canadá, son, respectivamente: i) "gain possession of through skill or effort; to obtain, develop, or secure in a careful, concerted, often gradual manner" (lograr la posesión mediante habilidad o esfuerzo; obtener, desarrollar o asegurar de manera cuidadosa, concertada, a menudo gradual)439; ii) "get possession of by giving an equivalent, usually in money; to obtain by paying a price; to purchase" (conseguir posesión dando un equivalente, generalmente en dinero; obtener mediante pago de un precio; comprar)440; y iii) "come into the possession of; to procure; to get, acquire, or secure" (entrar en posesión de; hacerse con; obtener, adquirir o asegurar).441

iii.8El hecho de que la noción de "posesión" sea crucial en las tres definiciones arriba expuestas sugiere que con independencia del término utilizado concretamente para explicar lo que significa una "compra", ésta debe necesariamente entenderse como un acto que, en el contexto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC dará lugar a que el gobierno "posea" el bien que se compra. Además, de la mayoría de las formulaciones arriba expuestas se sigue que la noción de "compra" a efectos del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 debe conllevar algún tipo de pago (generalmente monetario) a cambio de un bien. Respalda esta última proposición el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Estados Unidos - Grandes aeronaves civiles (segunda reclamación), en el que el Órgano de Apelación observó que "en la segunda cláusula [del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC] se utiliza el término 'compre', el cual normalmente se entiende que significa que la persona o entidad que proporciona los bienes recibirá a cambio alguna remuneración".442 Así pues, constatamos que el sentido corriente del término "compre" sugiere que a los efectos del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, se producirán "compras de bienes" por el gobierno cuando éste consigue la posesión de un bien mediante algún tipo de pago (monetario o de otra naturaleza).

iii.9Dicho lo anterior, y al igual que el Canadá443, observamos que no hay en los sentidos corrientes que hemos examinado nada que sugiera que una "compra" deba conllevar el obtener la posesión física de algo. Aunque una compra de bienes puede existir cuando una entidad toma posesión física de un bien a cambio de algún tipo de pago, también puede tener lugar en otras situaciones en las que un comprador no posee físicamente el bien adquirido. El Canadá ha presentado los dos siguientes ejemplos de esas compras: i) un libro comprado por Internet por una entidad que encomienda al vendedor que lo entregue a otra persona como regalo; y ii) un producto en una embarcación en alta mar que se compra y vende por medio del correspondiente conocimiento de embarque.444 En ambos ejemplos tiene lugar una compra de bienes por medio de un intercambio de obligaciones de actuación que conlleva la transferencia del vendedor al comprador de la titularidad sobre el producto comprado. No es necesaria la posesión física efectiva del producto comprado.

iii.10El hecho de que una compra de bienes pueda tener lugar mediante la transferencia de la titularidad de un producto es especialmente importante cuando se está examinando lo que significa comprar electricidad, la cual, como hemos explicado anteriormente445, es un bien intangible que en general no puede almacenarse y debe consumirse casi al mismo tiempo que se produce. Así pues, dadas las características específicas de la electricidad, tal vez sea mejor concebir una compra de electricidad como algo que conlleva la transferencia de la titularidad sobre la electricidad, en lugar de la toma de posesión física de la electricidad. Esto parece estar en consonancia con la opinión del Japón de que "pese a la naturaleza de la electricidad, que los consumidores retiran 'casi instantáneamente' cuando encienden sus aparatos electrónicos, los intermediarios en el proceso de transmisión y distribución (como los mayoristas y los minoristas) pueden obtener y obtienen la titularidad de la electricidad en su camino hacia el consumidor final, que en consecuencia poseen".446

iii.11Por lo que respecta a la expresión "compre bienes", la Unión Europea aduce que el texto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 opone la palabra "compre" al término "proporcione", y que esto es instructivo a efectos de interpretar la primera. Concretamente, sugiere que esa yuxtaposición significa que así como "el término 'proporcione' implica que el gobierno es la entidad que suministra algo para uso del receptor, el término 'compre' implica que el gobierno es la entidad a la que se suministra algo para su uso".447 Ese argumento no nos convence. A nuestro juicio, poca orientación interpretativa puede extraerse del hecho de que las palabras "proporcione bienes" y "compre bienes" figuren en el mismo inciso. Desde luego, no vemos en qué modo el distinto texto utilizado en las dos cláusulas del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 nos ayudaría a comprender si la expresión "compre bienes" debe necesariamente conllevar la utilización de los bienes de que se trate.

iii.12Es importante recordar que el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 alude a que un "gobierno ... compre bienes". La primera cláusula del párrafo 1 del artículo 1 aclara que debe entenderse que el término "gobierno" significa "gobierno" u "organismo público". Así pues, a la luz del análisis arriba expuesto, se sigue que se producirán "compras de bienes por el gobierno" en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC cuando un "gobierno" o un "organismo público" consigue la posesión (incluso en forma de titularidad) de un bien al efectuar algún tipo de pago (monetario o de otra naturaleza). A nuestro juicio, y por las razones que explicamos en los párrafos siguientes, eso es exactamente lo que sucede en el Programa TR y sus contratos TR y microTR conexos.

iii.13Recordamos que las disposiciones de los contratos TR y microTR confirman expresamente que los fondos transferidos a los proveedores admisibles tienen por objeto pagar la electricidad que se suministra a la red eléctrica de Ontario.448 Una vez que un proveedor ha suministrado la electricidad a la red, pierde todos los derechos y títulos sobre esa electricidad, pero será pagado por los kWh que se incorporen al sistema. Según el Japón y la Unión Europea, el OPA no toma de forma alguna posesión de la electricidad que se suministra. El Canadá no ha objetado a las afirmaciones de los reclamantes en cuanto conciernen al OPA.449 No obstante, ha aducido que el "Gobierno" de Ontario sí se hace con la posesión física de la electricidad suministrada en el marco del Programa TR mediante las operaciones de transmisión y distribución de Hydro One y 77 de las 80 empresas de distribución local que actualmente operan en Ontario.450

iii.14En Estados Unidos - Medidas antidumping y compensatorias (China), el Órgano de Apelación explicó que la palabra "gobierno" se define como el "ejercicio continuo de autoridad sobre los súbditos; dirección o regulación con autoridad y control", recordando que en Canadá - Productos lácteos había constatado que "el aspecto básico de 'gobierno' es que dispone de las facultades efectivas para regular, controlar o supervisar a los individuos o, en caso contrario, restringir su conducta mediante el ejercicio de la autoridad acorde con la ley".451 El Órgano de Apelación constató seguidamente que por "organismo público" debe entenderse "una entidad que posee o ejerce facultades gubernamentales, o que debe estar dotada de ellas".452 El Órgano de Apelación ha explicado la naturaleza de las "facultades gubernamentales" en los siguientes términos:

Un gobierno en sentido estricto puede otorgar facultades a las entidades de muy diversas maneras. En consecuencia, diferentes tipos de pruebas pueden ser pertinentes para demostrar que se han conferido esas facultades a una entidad determinada. Las pruebas de que una entidad ejerce, de hecho, funciones gubernamentales pueden constituir una prueba de que posee o se le han otorgado facultades gubernamentales, en particular cuando esas pruebas indican la existencia de una práctica sostenida y sistemática. De ello se desprende, a nuestro juicio, que las pruebas de que un gobierno ejerce un control significativo sobre una entidad y sobre su comportamiento pueden constituir, en determinadas circunstancias, prueba de que la entidad en cuestión posee facultades gubernamentales y actúa en ejercicio de dichas facultades para llevar a cabo funciones gubernamentales. Subrayamos, no obstante, que aparte de una delegación expresa de facultades en un instrumento jurídico, no es probable que la existencia de meros vínculos formales entre una entidad y el gobierno en sentido estricto sea suficiente para establecer la requerida existencia de posesión de facultades gubernamentales. Así, por ejemplo, el mero hecho de que un gobierno sea el accionista mayoritario de una entidad no demuestra que ejerza un control significativo sobre su comportamiento, y menos aún que el gobierno le haya conferido facultades gubernamentales. No obstante, en algunos casos, cuando las pruebas demuestran que hay múltiples indicios formales del control ejercido por el gobierno, y también hay pruebas de que ese control se ejerce de manera significativa, esas pruebas pueden permitir deducir que la entidad en cuestión ejerce facultades gubernamentales.453

iii.15Hydro One es un agente del Gobierno de Ontario.454 Como hemos indicado antes, el Gobierno de Ontario describe un "agente" gubernamental como "una organización del gobierno provincial: [i] establecida por el Gobierno pero que no es parte de un ministerio; [ii] que responde ante el Gobierno; [iii] en la que el Gobierno designa a la mayor parte de las personas nombradas; y [iv] a la que el Gobierno ha asignado o delegado facultades y responsabilidad o que tiene, de otra manera, responsabilidad y facultades establecidas por ley en virtud de las cuales desempeña una función pública o presta un servicio público".455 Especialmente este último elemento de la definición por el Gobierno de Ontario de lo que constituye un agente gubernamental es lo que hace de Hydro One un "organismo público" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

iii.16Varios otros indicadores más formales ponen de manifiesto que el Gobierno de Ontario ejerce un "control significativo" de las actividades de Hydro One en una forma que confirma que ésta es un "organismo público" en el sentido del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Empezando por el fundamento legislativo de la constitución de Hydro One, la Ley de electricidad de 1998, observamos que el Gobierno de Ontario no sólo ha impuesto a Hydro One el deber de "operar[] instalaciones de producción y sistemas de distribución" y de distribuir electricidad en "aquellas comunidades" que el Gobierno pueda prescribir, sino que también se ha otorgado amplios poderes para definir las "condiciones y restricciones" conforme a las cuales esas operaciones deben realizarse. En efecto, el artículo 48.1(1) de la Ley de electricidad de 1998 dispone que:

Hydro One Inc., por intermedio de una o más filiales, operará instalaciones de producción y sistemas de distribución y distribuirá electricidad en aquellas comunidades que puedan prescribirse por reglamento, con independencia de que la comunidad esté o no conectada a la red controlada por la IESO, y lo hará de conformidad con las condiciones y restricciones que puedan prescribirse por reglamento.456

De manera análoga, el artículo 48.2(1) de la Ley de electricidad de 1998 revela que el Gobierno de Ontario está facultado para dictar disposiciones obligatorias en los estatutos de Hydro One "para regular la creación y emisión de una o más clases de acciones especiales a emitir por el Ministro, con titularidad de Ontario en nombre de Su Majestad", para regular "restricciones de la emisión, transferencia y propiedad, incluida la propiedad conjunta, de valores con derecho a voto de la corporación", y "con respecto a la observancia de las restricciones".457 El alcance de esas facultades se aclara en el artículo 53(1)(c); y en el artículo 53(2) se identifican, "sin por ello limitar la aplicación general del" artículo 53(1)(c), los siguientes ejemplos de las esferas en las que el Gobierno puede optar por intervenir:

a) la divulgación obligatoria de información contenida en documentos emitidos o publicados por la corporación de que se trate;

b) los deberes y facultades de los directores para negarse a emitir o registrar transferencias de acciones de conformidad con los estatutos;

c) las limitaciones de los derechos de voto de cualesquiera acciones poseídas en contravención de los estatutos;

d) las facultades de los directores para requerir la divulgación de la propiedad efectiva de acciones de la corporación y los derechos de la corporación y sus directores, empleados o agentes para recurrir a la divulgación y los efectos de dicho recurso;

e) la manera de determinar en qué medida son una persona o clase de personas propietarias del capital social de una corporación.

Por último, por lo que respecta a la Ley de electricidad de 1998, observamos que los artículos 50.4(1) y 50.4(4) disponen que Hydro One rendirá informe al Ministro sobre la base siguiente:

Hydro One Inc., en un plazo de 90 días tras la finalización de cada ejercicio presupuestario, presentará al Ministro un informe anual, firmado por el presidente del consejo de administración, de sus actividades durante ese ejercicio presupuestario.

Hydro One Inc. presentará al Ministro de Hacienda o al Ministro cualesquiera otros informes e informaciones que cada uno de ellos pueda requerir periódicamente.

iii.17El Memorándum de Acuerdo ("MOU") de 2008 entre el Gobierno de Ontario y Hydro One revela en qué modo se han hecho efectivas algunas de las facultades del gobierno y obligaciones de Hydro One arriba mencionadas. Aunque se le encomienda que funcione como "una empresa comercial con un consejo de dirección independiente"458, Hydro One debe cumplir las instrucciones del Gobierno de Ontario de emprender "iniciativas especiales" relacionadas con cuestiones de "gobernanza". Hydro One deberá también "dar prioridad a las inversiones en capacidad de transmisión y distribución para apoyar los proyectos necesarios para mantener la seguridad y fiabilidad actual de la red". En ese sentido, se encomienda a Hydro One que "prepare un plan trienal a quinquenal de inversiones para nuevos proyectos", el cual, una vez aprobado por su Consejo de Administración, "se presentará al Ministro de Energía y el Ministro de Hacienda para su sanción". Además, Hydro One "deberá obtener por anticipado la aprobación del Ministro de Energía y el Ministro de Hacienda con respecto a: i) cualquier propuesta de emitir o transferir acciones de la corporación o de cualquiera de sus filiales; ii) cualquier adquisición o liquidación de activos propuesta".459

iii.18Por lo que respecta a las comunicaciones y la presentación de informes, el Consejo de Administración de Hydro One deberá reunirse con el Ministro de Energía "cuando sea necesario" "para fortalecer la comprensión mutua de las cuestiones estratégicas interrelacionadas". El Presidente, el Director y el Consejero Delegado de Hydro One se reunirán con el Ministro de Energía "periódicamente". Además, el personal directivo superior de Hydro One también está obligado a reunirse con altos funcionarios del Ministerio de Energía y el Ministerio de Hacienda "periódicamente y cuando sea necesario para examinar cuestiones pendientes y aclarar expectativas o para identificar y abordar cuestiones emergentes".460

iii.19Por último, en lo que respecta a las "expectativas de rendimiento" de Hydro One, "las medidas clave se acordarán con el Ministro de Energía y el Ministro de Hacienda", y los objetivos de rendimiento anuales, una vez aprobados por el Consejo de Administración de Hydro One, "se presentarán al Ministro de Energía y el Ministro de Hacienda para su sanción".461

iii.20Así pues, aparte de la descripción expresa que el Gobierno de Ontario hace de Hydro One como su "agente", los indicios arriba expuestos del "control significativo" ejercido por el Gobierno de Ontario sobre las operaciones comerciales y empresariales de Hydro One llevan a concluir que Hydro One es un "organismo público" a los efectos del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Habida cuenta de ello, el hecho de que Hydro One posea y opere el 97% de las líneas de transmisión, unido al hecho de que distribuye electricidad a 1,3 millones de clientes, sugiere claramente que el Gobierno de Ontario compra la electricidad que se suministra a la red en el marco del Programa TR.462 En ese sentido es también importante recordar que la IESO (otro "agente" del Gobierno de Ontario), si bien ha afirmado que no adquiere la "titularidad" de la electricidad en la red eléctrica de Ontario463, pese a ello controla la manera en que la electricidad fluye por esa red. Así pues, el Gobierno de Ontario no sólo contrata a los productores del Programa TR por intermedio del OPA para que suministren electricidad a la red, sino que también dirige el movimiento de esa electricidad hacia la red y a través de ella por medio de las instrucciones de la IESO, y después, por último, mediante las operaciones de Hydro One transmite y distribuye la electricidad suministrada a clientes que son usuarios finales. A nuestro juicio, la actuación combinada de esos tres "organismos públicos"464 (pero especialmente Hydro One y el OPA) demuestra que el Gobierno de Ontario compra electricidad en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

iii.21Aunque tanto el Japón como la Unión Europea han puesto de relieve, como prueba que apoya la conclusión de que el OPA no compra electricidad465, el hecho de que se pagará a los productores TR y microTR por electricidad que la IESO les encomienda que no suministren, el Canadá, como ya hemos indicado, ha explicado que: i) la IESO nunca ha encomendado a los productores TR que se abstengan de suministrar electricidad al sistema; ii) la IESO no puede hacer esa solicitud a los productores TR y microTR más pequeños, porque éstos no están conectados a la red de transmisión controlada por la IESO; y iii) los contratos de suministro con productores "no despachables" (como los productores TR de energía solar FV y eólica) normalmente incluirán una cláusula que, como mecanismo para evitar el suministro excesivo de electricidad a la red, permitirá a la IESO ordenar a una instalación que no suministre.466

iii.22En la medida en que los contratos TR contemplan la posibilidad de que se pague a los productores TR por electricidad que no se produce y suministra a la red de transmisión en virtud de una directiva de la IESO, nos parece claro que el OPA está pagando por la existencia de un mecanismo excepcional que es necesario para gestionar los riesgos de sobrecarga del sistema. Dadas las características intrínsecas de la electricidad y la complejidad de la operación de un sistema eléctrico seguro y fiable467, nos parece que esa cláusula contractual sería una condición sine qua non para la compra de electricidad a productores no despachables. Por tanto, a nuestro juicio, el hecho de que el Contrato TR contemple el pago a los productores por un suministro de electricidad que no tiene lugar debido a una directiva de la IESO, no resta validez a la caracterización de las medidas impugnadas como "compras de bienes por el gobierno".

Leyes, reglamentos y contratos

iii.23Por último, la tercera consideración que nos ha llevado a concluir que las medidas impugnadas constituyen compras de bienes por el gobierno es el marco legislativo y reglamentario del Programa TR, así como el texto de determinadas cláusulas de los propios contratos TR y microTR.468 A nuestro entender, esos documentos dejan fuera de toda duda que el Gobierno de Ontario, y otras entidades de Ontario, perciben las medidas impugnadas como actividades gubernamentales que conllevan la compra o adquisición de electricidad. Este es el mensaje coherente y reiterado que se articula en los instrumentos jurídicos que hemos examinado, y en modo alguno es artificioso. Reconocemos, no obstante, que, como han destacado los reclamantes, la manera en que el derecho interno califique un instrumento no es concluyente por lo que respecta al análisis que debemos realizar a efectos de la normativa de la OMC. Pese a ello, también es cierto que esas pruebas no pueden simplemente pasarse por alto, y que deberán formar parte de nuestro análisis. Así pues, aunque esas pruebas "no pueden representar el fin de nuestro análisis"469, el hecho de que la Ley de electricidad de 1998, la Directiva ministerial, los contratos TR y microTR y otros documentos caractericen todos de una u otra forma las medidas impugnadas como una compra o adquisición de electricidad es un factor pertinente que tenemos en cuenta en nuestro análisis.

Conclusiones

iii.24En consecuencia, por todas las razones arriba expuestas, concluimos que la caracterización jurídica adecuada del Programa TR y los contratos TR y microTR es la de "compras de bienes por el gobierno" en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Aunque reconocemos que las medidas impugnadas presentan algunas de las características básicas de determinadas formas de "transferencias directas de fondos", en cuanto conllevan un intercambio de derechos y obligaciones que incluye el pago de dinero, no estamos de acuerdo con los reclamantes en que ello significa que también pueden caracterizarse jurídicamente como tales a los efectos del Acuerdo SMC.

iii.25En Estados Unidos - Grandes aeronaves civiles (segunda reclamación), el Órgano de Apelación observó que "normalmente se entiende que [una compra de bienes] significa que la persona o entidad que proporciona los bienes recibirá a cambio alguna remuneración".470 El sentido corriente de la palabra "compre" sugiere que una compra de bienes por el gobierno se producirá cuando éste haga algún tipo de pago en forma de "dinero o un equivalente" a cambio de tomar posesión (incluso por obtención de titularidad) de un bien.471 Así pues, vemos dos diferencias importantes entre una "transferencia directa de fondos" en forma de una transacción que conlleva un intercambio de derechos y obligaciones, y las "compras de bienes" por el gobierno. En primer lugar, un gobierno que proporciona una "transferencia directa de fondos" tiene que transferir recursos financieros de algún tipo, mientras que un gobierno puede utilizar dinero o un equivalente para comprar bienes. En segundo lugar, mientras que el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 sólo identifica un posible objeto de compras por el gobierno, es decir, bienes, el párrafo 1 a) 1) i) del artículo 1 no especifica cuál es el objeto concreto de la transferencia directa de fondos de un gobierno (cuando esto conlleva un intercambio de derechos y obligaciones).

iii.26A nuestro juicio, el hecho de que el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 identifique específicamente los "bienes" como los objetos que un gobierno comprará es significativo y revela la intención de los redactores de centrar el inciso pertinente de esta disposición en únicamente esta forma de contribución financiera. Es difícil imaginar que los redactores aludieran expresamente a "compras de bienes" en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC con la intención de que esas transacciones estuvieran también debidamente abarcadas en el párrafo 1 a) 1) i) del artículo 1 como "transferencias directas de fondos". Observamos a esos efectos que los únicos dos ejemplos de "transferencias directas de fondos" que conlleven derechos y obligaciones recíprocos identificados por el párrafo 1 a) 1) i) del artículo 1 son los "préstamos" y las "aportaciones de capital". Las "compras de bienes" por el gobierno podrían haberse añadido fácilmente a esos ejemplos si los redactores hubieran estimado que también debía considerarse que estaban comprendidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 a) 1) i) del artículo 1 del Acuerdo SMC, especialmente habida cuenta de que se mencionan expresamente en el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 de dicho Acuerdo.

iii.27Además, a nuestro juicio, constatar que las medidas impugnadas pueden caracterizarse jurídicamente como "transferencias directas de fondos" estaría en contradicción con el principio de interpretación efectiva de los tratados, que requiere que el intérprete se abstenga de adoptar "una lectura que haga inútiles o redundantes cláusulas o párrafos enteros de un tratado".472 No vemos forma de interpretar los incisos i) y iii) del párrafo 1 a) 1) del artículo 1 en una forma que nos permita concluir que las "compras de bienes" por el gobierno puedan también caracterizarse jurídicamente como "transferencias directas de fondos" sin infringir ese principio.473 Aunque reconocemos que limitar los tipos de compras abarcados por el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 a únicamente las efectuadas mediante un pago de naturaleza no monetaria podría ser una forma de leer conjuntamente ambas disposiciones, no encontramos respaldo para una interpretación tan restrictiva en el sentido corriente de la palabra "compre" que figura en el texto del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 o en su contexto inmediato; y, de hecho, los reclamantes no han aventurado ninguna.

iii.28Por último, los reclamantes alegan que sus opiniones están respaldadas por la siguiente observación del Órgano de Apelación en una nota de su informe sobre Estados Unidos - Grandes aeronaves civiles (segunda reclamación): "La estructura [del párrafo 1 a) 1) del artículo 1] no excluye expresamente que una transacción pueda estar contemplada en más de un inciso. No hay, por ejemplo, ningún 'o' incluido entre los incisos".474 Es evidente que el contenido de esa nota no equivale a una constatación de que transacciones debidamente caracterizadas como "compras de bienes" puedan también constituir "transferencias directas de fondos". Sobre esa cuestión concreta, el Órgano de Apelación no llegó a una conclusión definitiva. Así pues, aunque comprendemos que podría ser posible caracterizar distintos aspectos de una misma medida como distintos tipos de "contribuciones financieras" (por ejemplo, un programa gubernamental que conlleve préstamos y compras de bienes), no creemos que las normas usuales de interpretación del derecho internacional público nos permitan aceptar la interpretación propugnada por los reclamantes.

iii.29Habiendo constatado que las medidas impugnadas deben caracterizarse jurídicamente como "compras de bienes por el gobierno", y en consecuencia rechazando que equivalgan a "transferencias directas de fondos", constatamos asimismo que no pueden ser "posibles transferencias directas de fondos". De manera análoga, en la medida en que el Japón y la Unión Europea puedan haber aducido que las medidas impugnadas podrían caracterizarse jurídicamente como una forma de "contribución financiera" que implica que el gobierno encomienda o encarga algo en el sentido del


párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC, rechazamos también ese argumento.

Las medidas impugnadas como una forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios.

iii.30En estas actuaciones, ambos reclamantes han presentado argumentos en lo fundamental paralelos centrados en el mercado mayorista de electricidad para sustentar sus afirmaciones relativas a la existencia de un "beneficio", con independencia de que las medidas impugnadas estén jurídicamente caracterizadas con arreglo al párrafo 1 a) del artículo 1 o el párrafo 1 a) 2) del artículo 1 del Acuerdo SMC.475 En la siguiente sección, la mayoría del Grupo Especial rechaza en su totalidad los argumentos de los reclamantes concernientes al "beneficio" en su relación con el párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1. De ello se sigue que las alegaciones de los reclamantes relativas a la subvención también deben rechazarse con independencia de que la mayoría del Grupo Especial convenga o no con sus alegaciones de que el Programa TR y los contratos TR y microTR constituyen una forma de "sostenimiento de los ingresos o de los precios" en el sentido del párrafo 1 a) 2) del artículo 1 del Acuerdo SMC. En otras palabras, los argumentos que los reclamantes han presentado en apoyo de sus alegaciones acerca del grado en que las medidas impugnadas otorgan un "beneficio" cuando se caracterizan como "sostenimiento de los ingresos o de los precios" en el sentido del párrafo 1 a) 2) del artículo 1 del Acuerdo SMC son esencialmente los mismos que los examinados y rechazados por la mayoría del Grupo Especial en la sección siguiente de los presentes informes. Habida cuenta de ello, no creemos necesario, a efectos de resolver satisfactoriamente las alegaciones de los reclamantes relativas a la subvención, decidir también si el Programa TR y los contratos TR y microTR equivalen a "sostenimiento de los ingresos o de los precios" en el sentido del párrafo 1 a) 2) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Por consiguiente, y en aplicación del principio de economía procesal, no formulamos constataciones relativas a las alegaciones de los reclamantes de que las medidas impugnadas pueden caracterizarse jurídicamente como "sostenimiento de los ingresos o de los precios" en el sentido del párrafo 1 a) 2) del artículo 1 del Acuerdo SMC.



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