Los Grupos Especiales emiten los presentes informes en forma de un documento único que constituye dos informes distintos de los Grupos Especiales wt/DS412/R y wt/DS426/R



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i)La cuestión de si las medidas impugnadas quedan fuera del ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 en virtud de la aplicación del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994
La cuestión de si el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC excluye la aplicación del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 a las medidas impugnadas

i.1Comenzaremos por exponer y examinar las disposiciones jurídicas pertinentes, que estipulan lo siguiente:

Artículo 2

Trato nacional y restricciones cuantitativas

1. Sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones dimanantes del GATT de 1994, ningún Miembro aplicará ninguna MIC que sea incompatible con las disposiciones de los artículos III u XI del GATT de 1994.

2. En el Anexo del presente Acuerdo figura una Lista ilustrativa de las MIC que son incompatibles con la obligación de trato nacional, prevista en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, y con la obligación de eliminación general de las restricciones cuantitativas, prevista en el párrafo 1 del artículo XI del mismo GATT de 1994.

i.2El párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC dispone lo siguiente:

1. Las MIC incompatibles con la obligación de trato nacional establecida en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 comprenden las que sean obligatorias o exigibles en virtud de la legislación nacional o de resoluciones administrativas, o cuyo cumplimiento sea necesario para obtener una ventaja y que prescriban:

a) La compra o la utilización por una empresa de productos de origen nacional o de fuentes nacionales, ya se especifiquen en términos de productos determinados, en términos de volumen o valor de los productos, o como proporción del volumen o del valor de su producción local; o ...

i.3El párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 estipula que:

Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial.

i.4El texto del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC impone a los Miembros la obligación de no aplicar ninguna MIC que sea incompatible con las "disposiciones de los artículos III u XI del GATT de 1994". Las "disposiciones [del] artículo[] III" incluyen la obligación de trato nacional prevista en el párrafo 4 de dicho artículo. De ello se desprende que cualquier medida que se constate que es incompatible con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y que sea también una MIC será incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

i.5Es importante señalar que las "disposiciones [del] artículo ... III" a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC comprenden el párrafo 8 a) del artículo III. Esta disposición excluye la aplicación de las obligaciones establecidas en el artículo III a las "leyes, reglamentos y prescripciones que rijan" determinados tipos de adquisición gubernamental.264 Por consiguiente, cualesquiera adquisiciones del gobierno abarcadas por los términos del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 quedarán fuera del ámbito de aplicación de las obligaciones prescritas en el artículo III, incluido el párrafo 4 de ese artículo. Por lo tanto, cuando una determinada MIC implica el mismo tipo de transacciones de adquisición gubernamental descrito en el párrafo 8 a) del artículo III, no se puede constatar que es incompatible con la obligación prescrita en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.

i.6El párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC no impone ninguna obligación a los Miembros, sino que informa la interpretación de la prohibición contenida en el párrafo 1 de ese artículo. En particular, en el párrafo 2 del artículo 2 se explica que las MIC descritas en la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC deben considerarse incompatibles con las obligaciones específicas de los Miembros de conformidad con el párrafo 4 del artículo III y el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994. No obstante, de ello no se desprende que deba constatarse automáticamente que las MIC que tienen las mismas características que las descritas en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 cuando, de lo contrario, quedarían abarcadas por los términos del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. Esa interpretación del párrafo 2 del artículo 2 sería incompatible con el claro texto del párrafo 1 de ese artículo, en el que se declara expresamente que habrá una violación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC siempre que una medida sea incompatible con el artículo III del GATT de 1994. Esto se refiere a la totalidad del artículo III, incluido el párrafo 8 a) de éste.

i.7A nuestro juicio, el argumento de la Unión Europea de que el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa, leído en conjunción con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, puede ser determinante de si una medida infringe el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, y, por lo tanto, también el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, no refleja el orden apropiado del análisis jurídico que se contempla en los párrafos 1 y 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Consideramos que este orden es el siguiente. Cuando se constata en un asunto determinado que la obligación de trato nacional prescrita en el párrafo 4 del artículo III se aplica a una medida impugnada, la Lista ilustrativa puede utilizarse para determinar si la medida impugnada es incompatible con esa obligación debido a la aplicación del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Cuando una medida de ese tipo posee las características descritas en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa, se desprende del claro texto de esa disposición que infringirá el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y, por lo tanto, también el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC. Habida cuenta del texto del párrafo 1 del artículo 2, no sería apropiado, a nuestro juicio, inferir del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa que las MIC que poseen las características descritas en ese párrafo siempre serán incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, con independencia de si pueden ser abarcadas por los términos del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994.

i.8A la luz de las anteriores consideraciones, concluimos que el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC no elimina la necesidad de que realicemos un análisis de la cuestión de si las medidas impugnadas quedan fuera del ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 en virtud de la aplicación del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994.

La cuestión de si las medidas impugnadas son del tipo descrito en el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994

i.9Estas actuaciones son las primeras en las que se ha pedido a un grupo especial que interprete y aplique el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. La simple lectura de esta disposición, que ya hemos reproducido más arriba, parece indicar que puede dividirse en varios elementos acumulativos. Los argumentos de las partes parecen plantear problemas con respecto a las tres cuestiones siguientes:

i) la cuestión de si las medidas impugnadas pueden describirse como "leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición";

ii) la cuestión de si las medidas impugnadas implican "adquisición por organismos gubernamentales"; y

iii) la cuestión de si cualquier "adquisición" que exista se realiza "para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial".

"Leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición" de electricidad

i.10Las alegaciones formuladas por los reclamantes al amparo del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 se centran en el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" impuesto en el marco del Programa TR y los contratos TR y microTR, que, según alegan, da lugar a un trato del equipo de producción de energía renovable importado menos favorable que el trato concedido a los productos similares nacionales.265 El Canadá aduce que no tiene obligaciones de trato nacional con respecto al "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" porque éste es parte de las "leyes, reglamentos y prescripciones que rigen la adquisición" de electricidad en el marco del Programa TR. En otros términos, el Canadá sostiene que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es extraído del ámbito de aplicación del artículo III por la aplicación del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994.266

i.11Como explicamos con más detalle en otro lugar de estos informes267, las pruebas que se nos han presentado revelan que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es una condición que deben cumplir los productores de electricidad que utilizan tecnologías solar FV o eólica y que desean participar en el Programa TR. En otros términos, el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" obliga a la compra y la utilización de determinado equipo de producción de energía renovable que tenga su fuente en Ontario como un requisito previo necesario para que tenga lugar la supuesta adquisición por el Gobierno de Ontario. Estamos de acuerdo con el Canadá en que una medida "que rige" la adquisición controla, reglamenta o condiciona esa adquisición.268 De ello se desprende que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es una "prescripción[] que ri[ge]" la supuesta adquisición de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR y de los contratos TR y microTR a efectos del párrafo 8 a) del artículo III.

i.12La Unión Europea no cuestiona que el cumplimiento del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es una condición necesaria para que tenga lugar la supuesta adquisición de electricidad. No obstante, según la Unión Europea, "las prescripciones en materia de contenido nacional impuestas por el Gobierno de Ontario no 'rigen' la supuesta adquisición de electricidad en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III porque no son prescripciones relativas al objeto de la adquisición, que es la electricidad".269 La Unión Europea sostiene que "el texto del párrafo 8 a) del artículo III está estructurado de tal manera que el término 'productos' está directamente limitado por el término 'comprados', lo cual quiere decir que las prescripciones [deben] regir los productos comprados por organismos gubernamentales y no otros productos que no tienen ninguna relación con el objeto o la materia del contrato de adquisición".270 En otras palabras, la Unión Europea aduce que sólo puede interpretarse que las "leyes, reglamentos y prescripciones" mencionados en el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 hacen referencia a "leyes, reglamentos y prescripciones" que están directamente relacionados con el producto adquirido por el gobierno. Así pues, como el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" se impone respecto de productos (determinado equipo de producción de energía renovable) que no son distintos del producto supuestamente adquirido (la electricidad), la Unión Europea aduce que no puede decirse que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" "rija" realmente la supuesta adquisición. Por esta razón, la Unión Europea afirma que las medidas impugnadas no pueden ser abarcadas por los términos del párrafo 8 a) del artículo III.271

i.13Nos resulta difícil aceptar la interpretación de la Unión Europea. Las palabras "leyes, reglamentos y prescripciones que rijan" del párrafo 8 a) del artículo III no están directamente relacionadas con los "productos comprados" sino con la "adquisición" de esos productos. Teniendo esto en cuenta, no podemos aceptar que sólo puede entenderse que la referencia a "leyes, reglamentos y prescripciones que rijan la adquisición" signifique las "leyes, reglamentos y prescripciones" que afectan directamente a un producto que es idéntico al producto objeto de la supuesta adquisición. A nuestro juicio, del texto del párrafo 8 a) del artículo III se desprende claramente que el centro del análisis deben ser las "leyes, reglamentos y prescripciones que rijan" la supuesta adquisición de electricidad.

i.14Como ya se ha dicho, el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es un requisito previo necesario para que tenga lugar la supuesta adquisición por el Gobierno de Ontario y, en esa medida, somos de la opinión de que esas prescripciones "rigen" la supuesta adquisición. Además, observamos que la electricidad supuestamente adquirida por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR se produce utilizando equipo de producción de energía renovable que es el objeto del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional". Así pues, en la medida en que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" se refiere al mismo equipo que se necesita y se utiliza para producir la electricidad supuestamente adquirida, es muy evidente que existe una estrecha relación entre los productos afectados por las "leyes, reglamentos y prescripciones" pertinentes (equipo de producción de energía renovable) y el producto supuestamente adquirido (electricidad).

i.15Por consiguiente, por las razones mencionadas, constatamos que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" debe caracterizarse debidamente como una de las "prescripciones que rigen" la supuesta adquisición de electricidad a efectos del párrafo 8 a) del artículo III.

"Adquisición por organismos gubernamentales"

i.16Pasaremos ahora a examinar si las medidas en litigio implican "adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados" en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994.

i.17La Unión Europea y el Canadá consideran que debe entenderse que el sentido corriente de las palabras "procurement" (adquisición) y "purchased" (comprados), en el contexto del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994, implica la misma acción gubernamental de "acquiring" (adquirir) un producto".272 Aunque está de acuerdo con la opinión de que una "procurement" (adquisición) puede definirse como "[t]he action of obtaining something; acquisition" ([l]a acción de obtener algo; adquisición)273, el Japón sostiene que el concepto de "adquisición" a que se hace referencia en el párrafo 8 a) del artículo III no queda totalmente abarcado por el sentido de "comprados" que proponen la Unión Europea y el Canadá. A juicio del Japón, varios de los elementos contextuales parecen indicar que la interpretación apropiada de la palabra "adquisición", y, por lo tanto, la constatación de que existe "adquisición por organismos gubernamentales", implica el examen de los cuatro factores siguientes, "ninguno de los cuales puede ser decisivo por sí solo": i) pago de la adquisición por el gobierno; ii) utilización, consumo o aprovechamiento por el gobierno; iii) obtención, adquisición o posesión por el gobierno; y iv) control de la obtención del producto por el gobierno.274

i.18Nos resulta algo difícil aceptar la interpretación que hace el Japón del término "adquisición". A nuestro juicio, el argumento del Japón de que la "adquisición" implica "utilización, aprovechamiento o consumo por el gobierno" no está en consonancia con el contexto inmediato en el que se usa la palabra "adquisición" en el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. Como han explicado las partes, el sentido corriente de la palabra "procurement" (adquisición) comprende "[t]he action of obtaining something; an acquisition" (la acción de obtener algo; una adquisición).275 El párrafo 8 a) del artículo III hace referencia a "la adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados". El sentido corriente de la palabra "purchase" (comprar) propuesto por las partes incluye "to obtain; to gain possession of" (obtener; lograr la posesión de) y "to acquire in exchange for payment in money or an equivalent; to buy" (adquirir a cambio de un pago en dinero o un equivalente; comprar).276 El concepto de utilización, aprovechamiento o consumo por el gobierno no se desprende de manera inmediata del sentido corriente de esos términos. En lugar de ello, en nuestra opinión, en la medida en que los sentidos corrientes de ambas palabras hacen referencia a la acción de "obtener" o "adquirir" algo, respaldan la conclusión de que debe darse el mismo sentido a los términos "procurement" (adquisición) y "purchase" (compra). Efectivamente, el hecho de que en el párrafo 8 a) del artículo III se describa la "adquisición ... de productos" como "productos comprados" parecería confirmar la opinión de que el término "adquisición" del párrafo 8 a) del artículo III debe tener esencialmente el mismo sentido que la palabra "comprados" y viceversa.

i.19Además, si se interpretara que el concepto de "adquisición" a que se hace referencia en el párrafo 8 a) del artículo III comprende necesariamente la "utilización, consumo o aprovechamiento por el gobierno" en relación con el producto en litigio, no habría sido necesario excluir la adquisición de productos por el gobierno "para su reventa comercial [o] para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial" de los tipos de adquisición gubernamental abarcados por el párrafo 8 a) del artículo III. Esto se debe a que la adquisición de un producto por el gobierno para su propia utilización, consumo o aprovechamiento no puede, por definición, ser una adquisición "para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial". Si los negociadores se hubieran propuesto que se interpretara que el concepto de "adquisición" incluye las compras de productos para la utilización, consumo o aprovechamiento por el gobierno, habría sido suficiente que terminaran el párrafo 8 a) del artículo III con las palabras "adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos".

i.20Tampoco estamos convencidos de que las referencias del Japón al Grupo Especial del GATT encargado del asunto Estados Unidos - Cartografía por sonar y al Apéndice I del ACP del Canadá respalden la interpretación que hace el Japón del término "adquisición" del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. Comenzando por la última referencia, estamos de acuerdo con el Canadá en que el Apéndice I del ACP no está destinado a proporcionar una definición general del término procurement ni una interpretación del término "adquisición" en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. Es evidente que la definición por la que el Canadá ha accedido a verse obligado a efectos del ACP no está destinada a definir el alcance de los derechos y obligaciones de ese país de conformidad con el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994.

i.21En cuanto al Grupo Especial del GATT encargado de la diferencia Estados Unidos - Cartografía por sonar, creemos que hay varias características de los hechos y la legislación en litigio en esa diferencia que reducen considerablemente la pertinencia, para las presentes diferencias, de las constataciones de ese Grupo Especial en que se basa el Japón. En primer lugar, observamos que el Grupo Especial del GATT que se ocupó del asunto Estados Unidos - Cartografía por sonar examinó la cuestión de si un contrato entre dos empresas privadas acerca de la adquisición de un sistema de cartografía por sonar constituía un "government procurement" (contrato de suministro celebrado por una entidad pública para la adquisición de productos) en el sentido del párrafo 1 a) del artículo I del Acuerdo sobre Compras del Sector Público de la Ronda de Tokio. Por consiguiente, el Grupo Especial del GATT identificó los cuatro elementos a que hace referencia el Japón en estas actuaciones en el contexto muy específico de una supuesta contratación pública efectuada mediante compras hechas por dos empresas privadas.277 En segundo lugar, observamos que el texto y la estructura del párrafo 1 a) del artículo I del Acuerdo sobre Compras del Sector Público de la Ronda de Tokio son fundamentalmente distintos de los del párrafo 8 a) del artículo III. En particular, el párrafo 1 a) del artículo I hace referencia a varios métodos de adquisición, incluidos el leasing, el alquiler o el alquiler-venta con o sin opción de compra, que no figuran en el párrafo 8 a) del artículo III. De hecho, fue porque todos esos métodos de adquisición mencionados en el párrafo 1 a) del artículo I "eran modos de conseguir la utilización o el aprovechamiento de un producto", por lo que el Grupo Especial del GATT llegó a la conclusión de que "podía entenderse que la expresión 'contratos de suministro ... para la adquisición ...' hacía referencia a las transacciones para conseguir tal utilización o aprovechamiento".278

i.22Así pues, a nuestro juicio, debe entenderse que la palabra "adquisición", cuando se interpreta en su contexto inmediato, tiene el mismo sentido que la palabra "compra". No hallamos ningún respaldo en el texto del párrafo 8 a) del artículo III ni en el contexto de la palabra "adquisición" para aceptar el argumento del Japón de que esa palabra debe implicar necesariamente utilización, consumo o aprovechamiento del producto adquirido por el gobierno.279

i.23Como ya se ha dicho, el sentido corriente de la palabra "purchase" (comprar) propuesto por las partes incluye "to obtain; to gain possession of" (obtener; lograr la posesión de) y "to acquire in exchange for payment in money or an equivalent; to buy" (adquirir a cambio de un pago en dinero o un equivalente; comprar).280 Por las razones explicadas en la sección VII.C.2 c) iii) de estos informes, donde se evalúan los argumentos formulados por las partes acerca de la debida caracterización jurídica de las medidas en litigio de conformidad con el artículo 1 del Acuerdo SMC, interpretamos que las "compras" de mercancías por el gobierno hacen referencia a la acción por la que el gobierno obtiene la posesión (incluso mediante la obtención de la titularidad) de mercancías a cambio de algún tipo de pago (monetario o no monetario). En nuestra opinión, esta interpretación del concepto de "compra" de mercancías por un gobierno es igualmente aplicable para orientar nuestro análisis de las alegaciones formuladas por las partes al amparo del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. Por consiguiente, constatamos que, a efectos del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994, debe entenderse que la "adquisición por organismos gubernamentales de productos comprados" remite a la acción de un gobierno de obtener la posesión (incluso mediante la obtención de la titularidad) de productos a cambio de algún tipo de pago (monetario o no monetario). Además, a la luz de esta interpretación y de nuestra constatación, expuesta en la sección VII.C.2 c) iii) de estos informes, de que las medidas impugnadas pueden caracterizarse apropiadamente como "compr[as] [de] bienes" por el gobierno en el sentido del párrafo 1 a) 1) iii) del artículo 1 del Acuerdo SMC, concluimos que las medidas en litigio implican también la "adquisición por organismos gubernamentales de productos comprados" a efectos del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994.

La adquisición "para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial"

i.24Pasaremos ahora a examinar la cuestión de si la adquisición por el Gobierno de Ontario es "para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial". Las principales cuestiones que plantean los argumentos de las partes están relacionadas con el sentido de la expresión "necesidades de los poderes públicos" y la expresión "reventa comercial" del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994.

- "Necesidades de los poderes públicos"

i.25Con respecto al sentido corriente de la expresión "necesidades de los poderes públicos", señalamos en primer lugar que las partes han propuesto toda una gama de sentidos distintos. En un extremo del espectro, el Canadá propone el sentido más amplio de los que defienden las partes, sugiriendo que una compra para cubrir las "necesidades de los poderes públicos" puede existir siempre que un gobierno compra un producto para un objetivo declarado del gobierno.281 En el otro extremo, el Japón preconiza el sentido más limitado, sosteniendo que una compra para cubrir las "necesidades de los poderes públicos" debe quedar limitada a las compras de productos para utilización, consumo o aprovechamiento por el gobierno.282 La Unión Europea adopta una posición intermedia, proponiendo un sentido de la expresión "necesidades de los poderes públicos" que hace referencia a las compras del gobierno para cubrir necesidades de los poderes públicos, que incluyen tanto la compra de mercancías consumidas por el propio gobierno como la compra de las necesarias para el suministro de servicios públicos por el gobierno.283

i.26Tal como lo entendemos, el sentido corriente de la expresión "necesidades de los poderes públicos" ("las necesidades de los poderes públicos" y "les besoins des pouvoirs publics" en las versiones española y francesa, respectivamente) es relativamente amplio y puede abarcar los tres sentidos propuestos por las partes. No obstante, debemos interpretar esta expresión en su contexto. En ese sentido, nos parece especialmente instructivo observar que la expresión "necesidades de los poderes públicos" va seguida inmediatamente por las palabras "y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial". El Canadá aduce que la "prescripción de que la compra no se haga para la reventa comercial es una prescripción adicional a la prescripción de que la compra se haga para cubrir las necesidades de los poderes públicos".284 Así pues, el Canadá opina que las palabras "necesidades de los poderes públicos" y "no para su reventa comercial" establecen dos prescripciones separadas que deben cumplirse ambas para que una ley, reglamento o prescripción quede incluido en el ámbito de aplicación del párrafo 8 a) del artículo III. Partiendo de esta observación, el Canadá concluye que "el sentido de una compra para 'cubrir las necesidades de los poderes públicos' no puede limitarse a una compra para consumo del gobierno, y el sentido de una compra 'para su reventa comercial' no puede limitarse a una compra con el objetivo de revender".285 No obstante, los reclamantes sostienen que la expresión "no para su reventa comercial" debe contrastarse con la expresión "para cubrir las necesidades de los poderes públicos".286

i.27A nuestro juicio, el claro texto del párrafo 8 a) del artículo III parece indicar que una "adquisición ... de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos" no puede ser también una "adquisición ... de productos comprados ... para su reventa comercial [o] para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial". En este sentido, consideramos que la expresión "y no para su reventa comercial ..." sirve para informar concretamente y limitar el sentido corriente que, de lo contrario, sería relativamente amplio de la expresión "necesidades de los poderes públicos". No nos convencen los argumentos del Canadá de que las expresiones "necesidades de los poderes públicos" y "no para su reventa comercial" establecen dos prescripciones separadas y acumulativas. En nuestra opinión, el hecho de que el párrafo 8 a) del artículo III contenga las palabras "y no" después de "necesidades de los poderes públicos" limita esta expresión indicando que la "adquisición ... de productos comprados ... para su reventa comercial" queda excluida de la aplicación del párrafo 8 a) del artículo III.

i.28Las partes han aducido que el párrafo 2 del artículo XVII del GATT de 1994 sirve también de contexto pertinente para la interpretación del párrafo 8 a) del artículo III, y el Japón y la Unión Europea han sostenido además que la historia de la negociación de ambas disposiciones respalda sus propias interpretaciones del párrafo 8 a) del artículo III. Según el Canadá, el párrafo 2 del artículo XVII contribuye a demostrar no sólo que las palabras "necesidades de los poderes públicos" del párrafo 8 a) del artículo III no quedan limitadas al "consumo o aprovechamiento por el gobierno", sino también que las expresiones "necesidades de los poderes públicos" y "no para su reventa comercial" establecen dos condiciones acumulativas.287 Por otra parte, el Japón sostiene que el párrafo 2 del artículo XVII, junto con la historia de su negociación, revela que las dos disposiciones excluyen el mismo tipo de "adquisición", es decir, la adquisición que se hace para el "consumo o utilización por el gobierno", del ámbito de aplicación de sus otros apartados operativos.288 Análogamente, la Unión Europea considera que la historia de la negociación del párrafo 8 a) del artículo III y el párrafo 2 del artículo XVII demuestra que, pese a las diferencias entre sus textos, ambas disposiciones tienen el objetivo de tratar la misma cuestión, concluyendo que el alcance de las palabras "'para cubrir las necesidades de los poderes públicos' o las 'necesidades del gobierno' coincide con el de la frase 'productos destinados a ser utilizados inmediata o finalmente por los poderes públicos o por su cuenta'".289

i.29El texto del párrafo 2 del artículo XVII es el siguiente:

Las disposiciones del párrafo 1 de este artículo no se aplicarán a las importaciones de productos destinados a ser utilizados inmediata o finalmente por los poderes públicos o por su cuenta, y no para ser revendidos o utilizados en la producción de mercancías destinadas a la venta. En lo que concierne a estas importaciones, cada parte contratante concederá un trato justo y equitativo al comercio de las demás partes contratantes.

i.30Como observa la Unión Europea290, tanto el párrafo 8 a) del artículo III como el párrafo 2 del artículo XVII describen las circunstancias en las que las compras de productos realizadas por organismos gubernamentales en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III o las importaciones de productos por empresas comerciales del Estado a efectos del párrafo 2 del artículo XVII quedarán fuera de las respectivas disciplinas principales. Así, las medidas abarcadas por el párrafo 8 a) del artículo III quedarán automáticamente fuera del ámbito de aplicación de las obligaciones de trato nacional prescritas en otro lugar del artículo III. Análogamente, las compras del tipo identificado en el párrafo 2 del artículo XVII quedarán fuera del ámbito de aplicación del párrafo 1 de ese artículo, que impone a las empresas comerciales del Estado la obligación de realizar sus actividades de compra que entrañen importaciones o exportaciones de manera compatible con los principios de no discriminación del GATT de 1994. Estos últimos comprenden las obligaciones de trato nacional previstas en el artículo III del GATT de 1994.291 En esta medida, se puede llegar, a partir del texto del párrafo 8 a) del artículo III y el párrafo 2 del artículo XVII, a la conclusión de que ambas disposiciones están destinadas a definir el alcance de las obligaciones de trato nacional en el contexto de dos tipos de compras determinados: i) las compras de productos por organismos gubernamentales (párrafo 8 a) del artículo III); y ii) las compras de productos a través de empresas comerciales del Estado (párrafo 2 del artículo XVII).

i.31Las compras gubernamentales del tipo que abarcan los términos del párrafo 8 a) del artículo III son aquellas que se realizan "para cubrir las necesidades de los poderes públicos y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial". Por otra parte, el párrafo 2 del artículo XVII se aplica a las compras de productos "destinados a ser utilizados inmediata o finalmente por los poderes públicos o por su cuenta, y no para ser revendidos o utilizados en la producción de mercancías destinadas a la venta". A primera vista, podría interpretarse que el distinto lenguaje utilizado para describir los tipos de compras pertinentes abarcados por las dos disposiciones significa que el párrafo 8 a) del artículo III y el párrafo 2 del artículo XVII tenían el objetivo de abarcar una gama diferente de transacciones (no sólo debido a las diferencias entre las entidades a que se refieren las disposiciones). No obstante, a nuestro juicio, esa conclusión no sería totalmente exacta ya que, del lenguaje utilizado en ambas disposiciones, se desprende claramente que hay, como mínimo, una superposición significativa con respecto a los tipos de compras excluidos de su ámbito de aplicación, es decir, las compras "no para su reventa comercial ..." (de conformidad con el párrafo 8 a) del artículo III) y las compras "no para ser revendid[a]s ..." (de conformidad con el párrafo 2 del artículo XVII). Así pues, en la medida en que el texto del párrafo 2 del artículo XVII puede servir de contexto para la interpretación del párrafo 8 a) del artículo III, constatamos que contribuye a confirmar que una "adquisición ... de productos comprados para cubrir las necesidades de los poderes públicos" en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III no puede ser también una "adquisición ... de productos comprados ... para su reventa comercial [o] para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial".

i.32A la luz del análisis arriba realizado, constatamos que la expresión "necesidades de los poderes públicos" debe interpretarse en yuxtaposición con las palabras "no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial" que figuran en el párrafo 8 a) del artículo III. En otros términos, concluimos que una compra de mercancías para cubrir "las necesidades de los poderes públicos" no puede constituir al mismo tiempo una compra de mercancías por los poderes públicos "para su reventa comercial" en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III. Así pues, si constatamos que la adquisición de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR se realiza "para su reventa comercial [o] para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial", esa adquisición no estará abarcada por el párrafo 8 a) del artículo III.292 Teniendo presente esta constatación, pasaremos ahora a examinar la cuestión de si las medidas en litigio implican una compra del gobierno "para su reventa comercial".

- "Reventa comercial"

i.33Las partes han propuesto distintos sentidos de la expresión "para su reventa comercial" contenida en el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. Por una parte, el Canadá aduce que significa una compra con el objetivo de revender por un beneficio.293 Por otra parte, los reclamantes sostienen que "para su reventa comercial" significa con miras a su venta o su introducción en la corriente del comercio o el mercado, con independencia de cualquier beneficio.294

i.34Recordamos que el Gobierno de Ontario compra electricidad en el marco del Programa TR y los contratos TR y microTR. La electricidad comprada es incorporada por los productores a la red de electricidad de Ontario a través de las redes de transmisión y distribución y finalmente es vendida a los consumidores por Hydro One, empresas de distribución local y proveedores minoristas de electricidad del sector privado con licencia. Hydro One es una sociedad de cartera totalmente propiedad del Gobierno de Ontario y un "agente" de ese Gobierno. Como se explica con mayor detalle más adelante295, Hydro One es también un "organismo público" a efectos del artículo 1 del Acuerdo SMC. De las 80 empresas de distribución local que funcionan actualmente en Ontario, 77 son propiedad de gobiernos municipales. Los proveedores minoristas del sector privado con licencia "venden contratos a empresas y consumidores".296 Entendemos que hay actualmente 45 proveedores minoristas de electricidad con licencia que funcionan en Ontario y compiten con las empresas de distribución local en sus respectivas zonas de servicios.297 Así pues, es evidente que la electricidad comprada por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR se revende a consumidores minoristas a través de Hydro One y empresas de distribución local en competencia con proveedores minoristas del sector privado. No nos convence el argumento del Canadá de que la electricidad comprada en el marco del Programa TR no se revende debido al hecho de que se incorpora a la red de electricidad de Ontario, donde se reúne con la electricidad procedente de otras fuentes.298 Tal como lo vemos, el hecho de que la electricidad comprada en el marco del Programa TR se consuma exactamente a través de los mismos canales que la electricidad suministrada por otras fuentes de producción respalda la opinión de que esa electricidad es revendida por el Gobierno de Ontario y los gobiernos municipales a través de Hydro One y las empresas de distribución local en competencia con proveedores minoristas de electricidad del sector privado.

i.35Así pues, en la medida en que deba entenderse, como aducen los reclamantes, que el concepto de comercio abarca simplemente la compra y la venta o la comercialización de productos en un mercado, las compras de electricidad del Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR pueden considerarse un primer paso en la reventa de electricidad a consumidores minoristas y, por lo tanto, en la introducción de la electricidad en el comercio. No obstante, el Canadá aduce que ni siquiera con arreglo a la interpretación que hacen los reclamantes de la expresión "reventa comercial" se puede considerar que las compras de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR se hacen "para su reventa comercial". En particular, el Canadá aduce que no puede decirse que el OPA vende productos o los introduce en el "mercado", porque en el sistema eléctrico de Ontario no existe un "mercado" en el que se encuentren libremente la oferta y la demanda.299 El argumento del Canadá no nos convence. A nuestro juicio, el examen de la cuestión de si el sistema eléctrico de Ontario está, en su conjunto, muy regulado o se compone totalmente de mercados competitivos en los distintos niveles de comercio no modifica el hecho básico de que la electricidad comprada por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR es comprada a productores y vendida a consumidores minoristas a través de los mismos canales que el resto de la electricidad por Hydro One y empresas de distribución local en competencia con proveedores minoristas de electricidad del sector privado. Por lo tanto, de conformidad con la interpretación que hacen los reclamantes de la expresión "reventa comercial", la electricidad comprada se introduce en el comercio.

i.36El Canadá sostiene que las compras de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR no se hacen "para su reventa comercial" porque el OPA no se beneficia de la reventa de electricidad, sino que simplemente recupera el costo de la compra de electricidad de fuentes renovables.300 No obstante, que el OPA se beneficie o no de las compras de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR no es concluyente respecto de la cuestión de si el Gobierno de Ontario obtiene algún beneficio de la reventa de electricidad a los consumidores. A este respecto, señalamos que Hydro One distribuye electricidad a casi la tercera parte de los consumidores de electricidad de Ontario. El Memorándum de Acuerdo entre el Gobierno de Ontario e Hydro One dispone que ésta "funcionará como una empresa comercial con un consejo de dirección independiente que ejercerá en todo momento su función fiduciaria y tendrá la obligación de actuar en pro de los intereses de [Hydro One]".301 El Canadá ha reconocido que tanto Hydro One como las 77 empresas de distribución local propiedad de gobiernos municipales tienen la intención de obtener beneficios de sus actividades y/o activos de transmisión y distribución de electricidad sobre la base de los precios aprobados por la OEB que son "justos y razonables".302 En relación con esto, en 2010 Hydro One pagó 28 millones de dólares canadienses por concepto de dividendos a su accionista, la provincia de Ontario.303

i.37Por lo tanto, aunque el OPA no se beneficia de la reventa de electricidad por conducto de Hydro One y las empresas de distribución local, es evidente que el Gobierno de Ontario y los gobiernos municipales de Ontario se beneficiarán de esas operaciones. No nos convence el argumento del Canadá de que el Gobierno de Ontario no se beneficia de la reventa de electricidad porque "[l]os distribuidores se benefician de su servicio de distribución de electricidad a los usuarios finales más que de cualquier venta propiamente dicha de electricidad de fuentes renovables".304 En la medida en que el servicio de distribución de electricidad está necesariamente vinculado a la venta de electricidad como "producto básico" y es inseparable de ésta, no hay ninguna base para concluir que las actividades de reventa de Hydro One y de casi todas las empresas de distribución local no tienen como resultado la obtención de beneficios.

i.38Habiendo constatado que Hydro One y las empresas de distribución local venden electricidad en competencia con los proveedores minoristas del sector privado con licencia y que el Gobierno de Ontario y los gobiernos municipales se benefician de la reventa de la electricidad comprada en el marco del Programa TR a los consumidores, nos parece evidente que, a efectos de estas diferencias, la naturaleza de la reventa de la electricidad comprada en el marco del Programa TR es "comercial". Al llegar a esta conclusión, ponemos de relieve que ello no significa que estemos de acuerdo con la interpretación del Canadá de que una "reventa comercial" implicará siempre necesariamente un beneficio, ya que puede muy bien haber situaciones en que la reventa de un producto comprado por un organismo gubernamental no implique un beneficio pero pueda ser, sin embargo, "comercial" a efectos del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994. En realidad, es un hecho que las ventas con pérdidas pueden ser, y son a menudo, parte de actividades comerciales ordinarias. No obstante, en la situación de hecho actual, hemos concluido que es suficiente, a efectos de constatar que el Gobierno de Ontario compra electricidad en el marco del Programa TR "para su reventa comercial", que el Gobierno de Ontario y los gobiernos municipales no sólo se beneficien de la reventa de la electricidad comprada en el marco del Programa TR, sino también que las reventas de electricidad tengan lugar en competencia con proveedores minoristas de electricidad con licencia. A la luz de las anteriores consideraciones, constatamos que la adquisición de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR se realiza "para su reventa comercial".

Conclusión con respecto a la cuestión de si las medidas impugnadas quedan fuera del ámbito de aplicación del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 en virtud de la aplicación del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994

i.39Hemos concluido más arriba que: i) las compras de electricidad del Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR constituyen "adquisición" en el sentido de ese término en el párrafo 8 a) del artículo III; ii) el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" prescrito de conformidad con el Programa TR y llevado a la práctica mediante los contratos TR y microTR es una de las "prescripciones que ri[gen]" la "adquisición" de electricidad por el Gobierno de Ontario; y iii) la "adquisición" de electricidad por el Gobierno de Ontario en el marco del Programa TR se realiza "para su reventa comercial". A la luz de esta última conclusión, constatamos que las medidas en litigio no están abarcadas por el párrafo 8 a) del artículo III y que, por consiguiente, el Canadá no puede basarse en ese párrafo del GATT de 1994 para excluir la aplicación del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 al "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" que impugnan los reclamantes.

i.40Al llegar a esta conclusión, no expresamos ninguna opinión acerca de la legitimidad del objetivo del Gobierno de Ontario de fomentar el uso de energía renovable en la producción de electricidad mediante el Programa TR. Nuestra conclusión de que el Gobierno de Ontario compra electricidad en el marco del Programa TR "para su reventa comercial" en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III debe entenderse únicamente como un juicio acerca de la medida en que el Canadá tiene derecho a basarse en el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 para mantener una medida que se alega que es discriminatoria contra los productos importados de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo III.

i.41Habiendo constatado que las medidas impugnadas no quedan excluidas de las obligaciones prescritas en el párrafo 4 del artículo III en virtud de la aplicación del párrafo 8 a) de dicho artículo, de ello se desprende que también deben estar sujetas a las obligaciones previstas en el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, explicadas e informadas por el párrafo 2 de dicho artículo y la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC. En relación con esto, recordamos que uno de los argumentos formulados tanto por el Japón como por la Unión Europea es que puede constatarse que las medidas impugnadas son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC en virtud de la aplicación del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC, en el que se describe una categoría de MIC que se considera incompatible con la obligación de trato nacional prescrita en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. Pasaremos ahora a evaluar el fondo de este argumento.

ii)La cuestión de si las medidas en litigio son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y, por consiguiente, también con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, en virtud de la aplicación del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC

ii.1Como hemos explicado anteriormente305, en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC se estipula que las MIC identificadas en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa contenida en el Anexo del Acuerdo sobre las MIC son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994. Por consiguiente, cuando se establece que una medida queda incluida en el ámbito de aplicación de las obligaciones prescritas en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, puede constatarse que esa medida es incompatible con esas obligaciones, y, por lo tanto, también con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, si comparte las características de las MIC descritas en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa.

ii.2La Unión Europea aduce que las medidas en litigio están abarcadas por el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa porque: i) es necesario el cumplimiento del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" por los productores para que puedan participar en el Programa TR; y ii) el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" exige que los productores compren o utilicen equipo y componentes nacionales para la producción de energía renovable.306 Análogamente, el Japón aduce que las medidas en litigio son del tipo de las que se enumeran expresamente en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa porque el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" exige que los productores de energía eólica y energía solar FV utilicen equipo de producción fabricado en Ontario para poder aprovechar las tarifas ofrecidas por el Programa TR.307 El Canadá no ha formulado ningún argumento para rechazar las alegaciones de los demandantes de que las medidas impugnadas son del tipo descrito en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa.

ii.3Habida cuenta de los argumentos de las partes y del texto del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa308, somos de la opinión de que, para determinar si los reclamantes han establecido que las medidas impugnadas comparten las características de las MIC descritas en el párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa, debemos determinar: i) si el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" aplicado en el marco del Programa TR exige que los productores de electricidad que utilicen tecnología solar FV y eólica compren o utilicen equipo y componentes de producción de energía renovable que sean de origen canadiense o procedan de una fuente canadiense; y ii) si el cumplimiento del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es necesario para obtener una "ventaja". A continuación examinamos sucesivamente cada uno de estos elementos.

La cuestión de si el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" exige la compra o la utilización de productos de origen canadiense o procedentes de una fuente canadiense

ii.4En el Reglamento TR se define el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" como el nivel del porcentaje mínimo de contenido nacional establecido en las páginas de presentación de un contrato TR que deben lograr las instalaciones abarcadas por un contrato que utilizan energía eólica con una capacidad contractual superior a 10 kW o las instalaciones abarcadas por un contrato que utilizan energía solar FV.309 El Japón ha presentado el siguiente cuadro para resumir los niveles mínimos obligatorios de contenido nacional prescritos de conformidad con el Programa TR.





Energía eólica (TR)

Energía solar FV
(TR)


Energía solar FV
(microTR)


Fecha de base de la operación comercial

2009-2011

2012-

2009-2010

2011-

2009-2010310

2011-

Nivel mínimo obligatorio de contenido nacional

25%

50%

50%

60%

40%

60%


Cuadro 1: Niveles mínimos obligatorios de contenido nacional prescritos en el marco del Programa TR

ii.5El nivel de contenido nacional de una instalación abarcada por un contrato se calcula de conformidad con el método expuesto en el anexo D del contrato TR.311 Este anexo contiene cuatro "plantillas de contenido nacional" distintas, cada una de las cuales identifica una gama de "actividades designadas" diferentes y un "porcentaje habilitador" conexo con respecto a cada una de las categorías de producción de energía renovable incluidas en el ámbito de aplicación del Programa TR.312 Estas categorías son: i) los proyectos de energía eólica con una capacidad superior a 10 kW; ii) los proyectos de energía solar FV con una capacidad superior a 10 kW que utilicen la tecnología de energía FV basada en el silicio cristalino; iii) los proyectos de energía solar FV con una capacidad superior a 10 kW que utilicen la tecnología de energía FV basada en películas delgadas; y iv) los proyectos de energía solar FV con una capacidad inferior o igual a 10 kW. Las plantillas de contenido nacional identificadas para las dos últimas categorías de proyectos de energía solar FV se aplican igualmente a los proyectos microTR de conformidad con el Reglamento microTR.313

ii.6Para cada "actividad designada" realizada en relación con la instalación abarcada por el contrato, se alcanzará un "porcentaje habilitador" conexo. Por ejemplo, cuando las paletas de una turbina eólica de un proyecto de energía eólica hayan sido "moldeadas en Ontario", y la "instrumentación situada entre las paletas se haya ensamblado en Ontario", la instalación abarcada por el contrato alcanzará un porcentaje habilitador del 16%. El Contrato TR explica que el nivel de contenido nacional de un proyecto se determinará sumando los porcentajes habilitadores asociados con la totalidad de las actividades designadas ejecutadas en relación con ese proyecto determinado.

ii.7El Japón aduce que "para todos los proyectos", el efecto de las plantillas de contenido nacional es que se estipula que "deben utilizarse por lo menos algunos productos manufacturados, formados o ensamblados en Ontario para cumplir los niveles mínimos obligatorios de contenido nacional".314 El Japón sostiene que las actividades puramente de servicios contenidas en cada plantilla de contenido nacional no bastan para que se cumplan los "niveles mínimos obligatorios de contenido nacional". En particular, el Japón afirma que esos niveles no pueden alcanzarse, a la luz de las plantillas de contenido nacional pertinentes, sin utilizar productos nacionales con preferencia a los importados por las siguientes razones315:

En el cuadro 1 del anexo D del Contrato TR para los proyectos de energía eólica con una potencia superior a 10 kW, las únicas actividades designadas que son puramente actividades de servicios son la partida 17 relativa a los costos de construcción (con un porcentaje habilitador del 15%) y la partida 18 relativa a los servicios de consultores (con un porcentaje habilitador del 5%). Por lo tanto, los servicios pueden contribuir un 20% como máximo al nivel de contenido nacional. En otras palabras, cuando el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional es superior al 20% (como lo ha sido siempre en el caso de estos proyectos de energía eólica ...), deben utilizarse al menos algunos productos que tengan su fuente en Ontario para alcanzar el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional.

En el cuadro 2 del anexo D del Contrato TR para los proyectos de energía solar (FV) con una potencia superior a 10 kW que utilizan la tecnología de energía FV basada en el silicio cristalino, las únicas actividades designadas que son puramente actividades de servicios son la partida 8 relativa a los costos de construcción (con un porcentaje habilitador del 18%) y la partida 9 relativa a los servicios de consultores (con un porcentaje habilitador del 4%). Por lo tanto, los servicios pueden contribuir un 22% como máximo al nivel de contenido nacional. En otras palabras, cuando el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional es superior al 22% (como lo ha sido siempre en el caso de estos proyectos de energía solar (FV) ...), deben utilizarse al menos algunos productos que tengan su fuente en Ontario para alcanzar el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional.

En el cuadro 3 del anexo D del Contrato TR para los proyectos de energía solar (FV) con una potencia superior a 10 kW que utilizan la tecnología de energía fotovoltaica basada en películas delgadas, las únicas actividades designadas que son puramente actividades de servicios son la partida 15 relativa a los costos de construcción (con un porcentaje habilitador del 24%) y la partida 16 relativa a los servicios de consultores (con un porcentaje habilitador del 4%). Por lo tanto, los servicios pueden contribuir un 28% como máximo al nivel de contenido nacional. En otras palabras, cuando el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional es superior al 28% (como lo ha sido siempre en el caso de estos proyectos de energía solar (FV) ...), deben utilizarse al menos algunos productos que tengan su fuente en Ontario para alcanzar el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional.

En el cuadro 4 del anexo D del Contrato TR para los proyectos de energía solar (FV) con una potencia inferior o igual a 10 kW, la única actividad designada que es puramente una actividad de servicios es la partida 24 relativa a mano de obra y servicios (con un porcentaje habilitador del 27%). Por lo tanto, los servicios pueden contribuir un 27% como máximo al nivel de contenido nacional. En otras palabras, cuando el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional es superior al 27% (como lo ha sido siempre en el caso de estos proyectos de energía solar (FV) ...), deben utilizarse al menos algunos productos que tengan su fuente en Ontario para alcanzar el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional.

En el cuadro 1 del apéndice C del Contrato microTR para los proyectos de energía solar fotovoltaica en escala micro (≤10kW), la única actividad designada que es puramente una actividad de servicios es la partida 8 relativa a mano de obra y servicios (con un porcentaje habilitador del 27%). Por lo tanto, los servicios pueden contribuir un 27% como máximo al nivel de contenido nacional. En otras palabras, cuando el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional es superior al 27% (como lo ha sido siempre en el caso de estos proyectos de energía solar (fotovoltaica) ...), deben utilizarse al menos algunos productos que tengan su fuente en Ontario para alcanzar el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional.

En el cuadro 2 del apéndice C del Contrato microTR para los proyectos de energía solar fotovoltaica en escala micro (≤10kW) que utilizan la tecnología de energía fotovoltaica basada en películas delgadas, la única actividad designada que es puramente una actividad de servicios es la partida 6 relativa a mano de obra y servicios (con un porcentaje habilitador del 28%). Por lo tanto, los servicios pueden contribuir un 28% como máximo al nivel de contenido nacional. En otras palabras, cuando el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional es superior al 28% (como lo ha sido siempre en el caso de estos proyectos de energía solar fotovoltaica ...), deben utilizarse al menos algunos productos que tengan su fuente en Ontario para alcanzar el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional.316

ii.8La Unión Europea está de acuerdo con la descripción que hace el Japón de la manera en que actúa este aspecto de las medidas impugnadas y ha adoptado como propios todos los argumentos formulados por el Japón en este contexto.317

ii.9Hemos examinado cuidadosamente la manera en que actúa el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" y estamos de acuerdo con los reclamantes en que, en todas las situaciones arriba descritas por el Japón, deben utilizarse al menos algunos productos que tengan su fuente en Ontario (y sean, por lo tanto, de fuente canadiense) para alcanzar esos niveles. Por consiguiente, constatamos que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" que se aplica en el marco del Programa TR exige que los productores de electricidad TR y microTR que utilizan tecnología solar FV y los productores TR que utilizan tecnología eólica compren o utilicen un determinado porcentaje de equipo y componentes de producción de energía renovable que tengan su fuente en Ontario y, por lo tanto, sean "de una fuente nacional" en el sentido del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa.

La cuestión de si el cumplimiento del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es necesario para obtener una ventaja

ii.10La Directiva Ministerial de 2009 que encomendó al OPA el establecimiento del Programa TR le ordenó también que incluyera prescripciones en materia de contenido mínimo nacional y se asegurara de que cualquier incumplimiento de esas prescripciones "tuviera importantes consecuencias comerciales a los efectos del Contrato TR".318 Con ese objeto, en el artículo 6.4(b) del Reglamento TR se estipula que "[s]i una instalación abarcada por el contrato no cumple el nivel mínimo obligatorio de contenido nacional, el proveedor incurrirá en incumplimiento en el marco del Contrato TR". En los artículos 9.1(b) y (d) del Contrato TR se definen el incumplimiento por un proveedor de "cualquier cláusula u obligación importante" establecida en el contrato, así como una manifestación del proveedor que "no sea cierta o correcta a algún respecto importante", como hechos que colocarían al proveedor en situación de incumplimiento. Otras disposiciones del Contrato TR parecen indicar que esos hechos pueden estar relacionados con las obligaciones del proveedor respecto del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional". Por ejemplo, en el artículo 2.4(b)(iii) del Contrato TR se exige que la "solicitud de autorización para actuar" de un proveedor incluya un "plan de contenido nacional", tal como se define en dicho artículo. El artículo 2.2(f) del Contrato TR estipula que "[c]uando en las páginas de presentación del Contrato TR se identifique la fuente de energía renovable de la instalación abarcada por el contrato como energía eólica o energía solar (FV), el proveedor desarrollará y construirá la instalación abarcada por el contrato de tal manera que el nivel de contenido nacional sea igual o superior al nivel mínimo obligatorio de contenido nacional". Además, el artículo 2.11(c) del Contrato TR exige que el proveedor presente al OPA, en un plazo de 60 días a partir de la fecha en que inicie sus operaciones comerciales, un "informe sobre el contenido nacional" en el que se detalle la manera en que la instalación abarcada por el contrato ha cumplido el nivel obligatorio de contenido nacional.

ii.11De lo anterior se desprende claramente que el cumplimiento del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" es una condición necesaria y un requisito previo para que los productores de electricidad participen en el Programa TR. Como hemos explicado en otro lugar de estos informes, el Programa TR garantiza durante un período de 20 años un precio fijo por cada kilovatio hora de electricidad suministrado al sistema eléctrico de Ontario por productores de electricidad admisibles que utilicen tecnología de energía solar FV y energía eólica.319 Los precios pagados en el marco del Programa TR fueron establecidos por el OPA con objeto de garantizar que los participantes puedan cubrir sus costos de desarrollo "habituales" y obtener una tasa de rentabilidad razonable. Así pues, los productores que participen en el Programa TR serán remunerados por cada kilovatio hora de electricidad suministrado al sistema eléctrico de Ontario a un precio calculado para garantizar la viabilidad económica de las operaciones de instalaciones "habituales" durante un período de 20 años. Estamos de acuerdo con los reclamantes en que, sobre la base de estas condiciones, se puede considerar que con la mera participación en el Programa TR se obtiene una "ventaja" en el sentido de la parte introductoria del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa. Además, como el incumplimiento del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" colocará a los productores TR y microTR en situación de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, también se puede llegar a la conclusión de que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" hace que los contratos TR y microTR sean MIC que son "exigibles en virtud de la legislación nacional" y que, por esa razón, deben quedar también incluidas en el ámbito de aplicación de la parte introductoria del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa.

ii.12Por lo tanto, sobre la base del anterior análisis, constatamos que el cumplimiento del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" no sólo implica la "compra o utilización" de productos de una fuente nacional en el sentido del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa, sino que implica también que ese cumplimiento "es necesario" para que los productores de electricidad que utilicen tecnologías de energía solar FV y energía eólica puedan participar en el Programa TR y, de este modo, "obtener una ventaja" en el sentido del párrafo 1 de la Lista ilustrativa. Por lo tanto, estamos convencidos de que las medidas impugnadas son MIC que quedan incluidas en el ámbito de aplicación del párrafo 1 a) de la Lista ilustrativa y de que, a la luz del párrafo 2 del artículo 2 y la parte introductoria del punto 1 a) de la Lista ilustrativa, son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y, por lo tanto, son también incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.


d)Conclusión con respecto a las alegaciones formuladas al amparo del párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994


i.1A la luz de las constataciones que hemos realizado en esta sección de estos informes, concluimos que el Programa TR y los contratos TR y microTR son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.


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