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B.La cuestión de si el Canadá actúa de manera incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 4 del artículo iii del GATT de 1994

1.Argumentos de las partes

a)Japón


i.1El Japón alega que el Programa TR y los contratos TR y microTR son i) medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio incompatibles con la obligación que impone al Canadá el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC; y ii) medidas incompatibles con la obligación de trato nacional que impone al Canadá el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.

i.2El Japón aduce que el Programa TR y los contratos TR y microTR son MIC que quedan incluidas en el ámbito de aplicación del Acuerdo sobre las MIC porque, mediante la aplicación de las prescripciones en materia de contenido nacional previstas, i) "estimulan la inversión en la producción de energía renovable y el equipo correspondiente en Ontario"200; y ii) por definición, favorecen el empleo de productos (es decir, equipo para la producción de energía eólica y solar) nacionales con preferencia a los importados y, por lo tanto, están "relacionadas con el comercio".201 El Japón recuerda que una medida en materia de inversiones relacionadas con el comercio infringirá el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC cuando sea incompatible con el artículo III o el artículo XI del GATT de 1994.202 Por consiguiente, en la medida en que son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, el Japón sostiene que el Programa TR y los contratos TR y microTR deben ser también incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.203 En todo caso, el Japón sostiene que la incompatibilidad de las medidas impugnadas con el párrafo 1 del artículo 2 se desprende también claramente de los términos del párrafo 1 a) del Anexo del Acuerdo sobre las MIC, en el que se describe una categoría de MIC que se considera incompatible con la obligación de trato nacional prevista en el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.204

i.3El Japón aduce también que el Programa TR y los contratos TR y microTR son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 porque imponen a los productores de energía renovable prescripciones que afectan a la venta, la compra y el uso en el mercado interior de equipo de producción de energía renovable y conceden al equipo importado un trato menos favorable que a los productos similares originarios de Ontario.205 En primer lugar, el equipo de producción de energía renovable fabricado en Ontario y el importado del Japón son "productos similares" porque se encuentran en una situación de competencia directa en el mercado y no hay una diferencia sustancial entre ellos por lo que se refiere a sus características físicas, sus usos finales, las percepciones de los consumidores ni sus clasificaciones arancelarias. En segundo lugar, las normas sobre contenido nacional del Programa y los contratos TR son "prescripciones" porque son condiciones que cumplen voluntariamente los productores TR a fin de obtener una ventaja. En tercer lugar, las normas sobre contenido nacional del Programa y los contratos TR "afectan" a la "venta", la "compra" o el "uso" "en el mercado interior" de equipo de producción de energía renovable porque proporcionan a los productores de energía eólica y solar FV de Ontario un incentivo para elegir el equipo de energía renovable fabricado en Ontario. Por último, las normas sobre contenido nacional del Programa y los contratos TR otorgan al equipo de producción de energía renovable importado un trato menos favorable que el concedido a los productos similares originarios de Ontario porque modifican las condiciones de competencia en detrimento de los productos importados.206

i.4En relación con esto, el Japón sostiene que el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 no se aplica a las medidas en litigio sobre la base de los tres argumentos principales que se exponen a continuación.

i.5En primer lugar, el Japón aduce que los contratos TR no son "adquisición, por organismos gubernamentales, de productos comprados". A juicio del Japón, el OPA no "compra" electricidad "para cubrir las necesidades de los poderes públicos". Además, según el Japón, incluso si se pudiera llegar a la conclusión de que los productos fueron "comprados" en el marco de contratos TR, esas compras no representarían "adquisición" por organismos gubernamentales, en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994, a la luz de la debida interpretación del término "adquisición" de conformidad con las normas usuales de derecho internacional de interpretación de los tratados.207

i.6En segundo lugar, el Japón aduce que los contratos TR no se conciertan "para cubrir las necesidades de los poderes públicos". El Japón considera que, si se interpreta debidamente de conformidad con las normas usuales de interpretación de los tratados, la expresión "para cubrir las necesidades de los poderes públicos" significa para uso, consumo o aprovechamiento por el gobierno. El Japón sostiene que el Gobierno de Ontario no usa ni consume la electricidad suministrada en el marco de contratos TR ni se aprovecha de ella.208

i.7Por último, el Japón sostiene que los contratos TR se conciertan "para su reventa comercial". El Japón aduce que, si se interpreta debidamente, la expresión "para su reventa comercial" significa con miras a su venta en la corriente de comercio, en contraposición con el uso o consumo por el gobierno. El Japón sostiene que, como la electricidad suministrada en el marco de los contratos TR se incorpora a la red de transmisión y se suministra casi instantáneamente a los consumidores de Ontario para su uso, en la medida en que pueda considerarse que la electricidad ha sido comprada por el Gobierno de Ontario en el marco de los contratos TR, esa electricidad se compra con miras a su reventa comercial.209

b)Unión Europea


i.1La Unión Europea aduce que el Programa TR y los contratos TR y microTR son: i) medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio que son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, en conjunción con el párrafo 1 a) de su anexo; y ii) medidas incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994.210

i.2Según la Unión Europea, las medidas impugnadas son MIC porque: i) tienen el objetivo de estimular el desarrollo de la capacidad nacional de fabricación de equipo y componentes para las instalaciones de producción de energía renovable de Ontario211; y ii) el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" afecta al comercio de equipo y componentes para la producción de energía eólica y solar porque crea un incentivo para la compra o el uso de productos de Ontario en detrimento de los productos similares importados.212

i.3La Unión Europea sostiene que es posible establecer que una MIC es incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC o bien: i) aportando pruebas que demuestren la existencia de cualquiera de las situaciones descritas en la Lista ilustrativa de MIC; o ii) demostrando de otra manera la existencia de una infracción del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 sobre la base de los términos de esa disposición.213 La Unión Europea formula ambos argumentos en las presentes diferencias. Así, la Unión Europea aduce que las medidas impugnadas son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC, cuando se lee a la luz del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC y el párrafo 1 a) del Anexo de ese Acuerdo, porque, a su juicio, son MIC que requieren la compra o la utilización por entidades de equipo y componentes para las instalaciones de producción de energía renovable originarios de Ontario o procedentes de una fuente de Ontario.214 Además, la Unión Europea aduce que el Programa TR y los contratos conexos son incompatibles con los términos del párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 porque, mediante la aplicación del "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional", otorgan al equipo y los componentes para instalaciones de producción de energía renovable importados un trato menos favorable que el concedido a los productos similares originarios de Ontario.215 En este sentido, la Unión Europea está de acuerdo con los argumentos formulados por el Japón en cuanto a las razones por las que las medidas en litigio son incompatibles con el párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994 y los adopta como propios.216

i.4La Unión Europea sostiene que el párrafo 8 del artículo III del GATT de 1994 no se aplica a las medidas en litigio basándose en cuatro argumentos principales.

i.5En primer lugar, la Unión Europea aduce que el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 no es aplicable porque sólo abarca las prescripciones directamente relacionadas con el producto comprado por el gobierno. En el caso que se examina, la Unión Europea sostiene que el producto supuestamente adquirido por el Gobierno de Ontario es electricidad producida por productores TR. No obstante, el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" de que se trata se refiere a productos diferentes, es decir, a equipo y componentes para la producción de energía renovable cuya fuente no agrega nada a la naturaleza básica del producto adquirido o comprado, la electricidad, y está totalmente desconectada de ella. Así pues, la Unión Europea aduce que el "nivel mínimo obligatorio de contenido nacional" no "rige" la supuesta adquisición de electricidad porque no está relacionado con el objeto de la supuesta adquisición.217

i.6En segundo lugar, la Unión Europea aduce que el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 no es aplicable porque el Programa TR no implica una "purchase" (compra) o "procurement" (adquisición). Según la Unión Europea, el término "procurement" del párrafo 8 a) del artículo III significa "acquisition" (adquisición). A su juicio, el OPA no adquiere electricidad de los productores TR en el marco del Programa TR. En lugar de ello, la Unión Europea afirma que el OPA facilita la producción de electricidad procedente de fuentes de energía renovables y ordena a los productores TR que suministren su electricidad a la red.218

i.7En tercer lugar, la Unión Europea aduce que el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 no es aplicable porque, incluso si se supone que las medidas implican una "compra" o "adquisición" de electricidad, esa actividad no tiene lugar "para cubrir las necesidades de los poderes públicos". A juicio de la Unión Europea, la cuestión clave a este respecto es si la electricidad comprada por el OPA se adquiere con miras a cubrir las necesidades del Gobierno de Ontario. Según la Unión Europea, el hecho de que el OPA compre electricidad a los productores TR a fin de garantizar un suministro suficiente y fiable de electricidad procedente de fuentes limpias, en aplicación de una política pública, no es pertinente puesto que la electricidad no es utilizada por el OPA o el Gobierno de Ontario para desempeñar ninguna de sus funciones de servicio público ni cubre las necesidades del OPA o el Gobierno de Ontario.219

i.8Por último, la Unión Europea aduce que el párrafo 8 a) del artículo III del GATT de 1994 no es aplicable porque toda compra de electricidad por conducto del Programa TR se hace "para su reventa comercial y/o para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial".220 A este respecto, la Unión Europea sostiene que una "reventa comercial" en el sentido del párrafo 8 a) del artículo III no exige necesariamente que el producto en cuestión se revenda para obtener un beneficio. En lugar de ello, la Unión Europea sostiene que el párrafo 8 a) del artículo III exige simplemente que el producto comprado se venda, sea objeto de comercio o se introduzca en el mercado de ese producto determinado. La Unión Europea afirma que la electricidad producida por los productores TR se introduce en el mercado y se vende a todos los consumidores a precios comerciales. Además, la Unión Europea aduce también que, como la electricidad producida por los productores TR se incorpora a la red, el producto comprado se usa para la producción de mercancías destinadas a la venta comercial.221


c)Canadá


i.1El Canadá aduce que el Programa TR no está sujeto a las obligaciones prescritas en el artículo III del GATT de 1994 porque las leyes y prescripciones que crean y aplican dicho Programa son leyes y prescripciones que rigen la adquisición de electricidad de fuentes renovables para cubrir la necesidad de los poderes públicos de garantizar el suministro de electricidad de fuentes limpias a los consumidores de Ontario y no para su reventa comercial ni para servir a la producción de mercancías destinadas a la venta comercial.222 Así pues, declara el Canadá, dado que el Programa TR no está sujeto al artículo III del GATT de 1994, no puede ser incompatible con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre las MIC.223

i.2Para apoyar su opinión de que el párrafo 8 a) del artículo III del GATT se aplica a las medidas en litigio, el Canadá formula cuatro argumentos principales.

i.3En primer lugar, el Canadá sostiene que las medidas impugnadas son leyes, reglamentos o prescripciones que rigen la adquisición de electricidad. El Canadá considera que el artículo 25.35 de la Ley de electricidad de 1998; la Directiva Ministerial; y los Reglamentos y contratos TR y microTR son leyes o prescripciones a efectos del párrafo 8 a) del artículo III. Además, el Canadá aduce que el ámbito de aplicación del párrafo 8 a) del artículo III no está limitado a la compra de los productos que son el centro de una alegación formulada al amparo del artículo III del GATT de 1994.224 El Canadá sostiene que su interpretación está respaldada por el Acuerdo sobre Contratación Pública ("ACP") y la literatura académica al respecto.225 Por último, el Canadá declara que en el texto del párrafo 8 a) del artículo III no hay nada que disponga que la "prescripción en materia de contenido nacional" debe "regir" la adquisición. Subsidiariamente, el Canadá aduce que la prescripción en materia de contenido nacional "rige" la adquisición por el OPA de electricidad eólica y solar.226

i.4En segundo lugar, el Canadá afirma que el OPA adquiere electricidad. Señala que las partes no cuestionan que el OPA es un organismo gubernamental.227 El Canadá explica también que en varios artículos de las medidas impugnadas se declara expresamente que el OPA adquiere electricidad de fuentes renovables.228 En todo caso, el Canadá aduce que el sentido corriente de "procurement" (adquisición) es "[t]he action of obtaining something; acquisition [...]" (la acción de obtener algo; adquisición [...]).229 El Canadá sostiene que confirma este significado el contexto del término en el párrafo 8 a) del artículo III ya que éste hace referencia a la adquisición de productos "comprados", y el sentido corriente de "purchase" (comprar) es "[t]o acquire in exchange for payment in money or an equivalent; to buy" (adquirir a cambio de un pago en dinero o un equivalente; comprar).230 Así pues, según el Canadá, "el párrafo 8 a) del artículo III se aplica a la adquisición por el gobierno de productos a cambio de un pago".231 El Canadá sostiene que el OPA compra electricidad de fuentes renovables por las siguientes razones: i) las medidas impugnadas declaran que el OPA compra electricidad de fuentes renovables; ii) el OPA sólo paga dinero a cambio de electricidad de fuentes renovables producida y suministrada a la red232; iii) el OPA compra también los subproductos de la producción de electricidad de fuentes renovables, incluidos créditos en relación con el carbono y "productos conexos contractuales futuros"233; y iv) el OPA paga el impuesto sobre las ventas de conformidad con los contratos TR, impuesto que en Ontario paga el adquirente de bienes y servicios.234

i.5En tercer lugar, el Canadá aduce que el sentido corriente de una "compra[] para cubrir las necesidades de los poderes públicos" es una compra para un objetivo del gobierno. La compra por el OPA de electricidad de fuentes renovables promueve el objetivo del Gobierno de Ontario de garantizar el suministro de electricidad suficiente y fiable procedente de fuentes limpias.235

i.6Por último, el Canadá sostiene que la compra por el OPA de electricidad de fuentes renovables no tiene lugar para su reventa comercial ya que no es una compra con el objetivo de revender por un beneficio. Análogamente, el OPA no compra electricidad de fuentes renovables para usar el producto en la producción de mercancías destinadas a la venta comercial, ya que ni el OPA ni ninguna otra parte del Gobierno de Ontario utiliza la electricidad para producir mercancías.236




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