Lección nº 1 introduccióN



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Lección nº 1


INTRODUCCIÓN
Un asesino recibe dinero para matar a un importante ejecutivo de una empresa que acaba de instalarse en una localidad en la que, hasta ese momento, predominaba comercialmente otra empresa de similar rubro. El asesino dedica unos días para estudiar los movimientos de su futura víctima y decide ultimarlo con un rifle de alto calibre y gran alcance en momentos que aquel saldría de su casa. Una noche de sábado el asesino se coloca en una ventana de un sexto piso de un edificio cercano a la casa de su víctima, ésta sale acompañado por su mujer; el asesino dispara, le acierta en la cabeza y el ejecutivo cae muerto.
Una mujer ha quedado embarazada después de tener algunas relaciones sexuales con un joven al que poco después pierde de vista. La mujer, de poco más de diecinueve años, no desea continuar con su embarazo. Comenta esto con una amiga quien le dice que conoce un médico que a cambio de cierta cantidad de dinero le practicaría un aborto. La joven embarazada concurre al consultorio particular del médico quien a cambio de 2.500 $ le practica el aborto.
Un hombre que se dedica al transporte de carga en camión despierta por la mañana y advierte que no ha escuchado a su despertador y sin beber su desayuno sale raudo a la ruta a recuperar el tiempo perdido. La carretera presenta escasa visibilidad, una densa niebla cubre casi todo. No obstante el camionero decide continuar avanzando a una velocidad más alta que la recomendable. Poco más adelante hay una fila de autos parados ya que era imposible continuar la marcha. El camionero no advierte esto a tiempo y embiste al auto que tenía adelante causando la muerte a sus dos ocupantes.
Una patota de jóvenes bastante alcoholizados recorre en la madrugada las calles de la ciudad. En su paseo ven a un par de muchachos de no más de catorce o quince años que vestidos de negro intentan pasar por la vereda de enfrente sin ser vistos. La patota, sin embargo los ve y comienza a perseguirlos. Una vez alcanzados comienzan a golpearlos salvajemente. No satisfecho con verlos en el piso ensangrentados y con sus caras deformadas por los golpes, uno se aparta del grupo, extrae una navaja y procede a cortarles el dedo índice de la mano derecha a los dos adolescentes.
En medio de un programa de televisión en que se reportea a una vedette que está criticando a sus colegas del “ambiente”, se presenta una mujer, rival de la primera y ante el conductor que se muestra sorprendido le dice: “¡Vos qué hablás, si sos una prostituta que todos conocen!”
Un automovilista vuelve a su casa cansado después de una jornada de labor. Lo hace por una carretera secundaria con muy poco tránsito. Sin embargo ve como delante de él circula un camión sin luces. Este camión unos kilómetros más allá embiste a un ciclista que “vuela” por los aires y queda tendido al lado de la ruta. El camionero sigue su marcha. El automovilista para, se baja de su vehículo y comprueba que el ciclista presenta una pierna rota y se encuentra desvanecido. Éste recobra el aliento y le pide ayuda. No obstante el automovilista ve que el herido se encuentra sangrando, comprende que va a manchar el tapizado de su auto y que de llevarlo al hospital tardará mucho más en llegar a su domicilio. Murmura unas palabras de disculpas, sube a su auto y se aleja raudamente.
Un hombre conoce a una mujer con la que comienza a tener una relación sentimental. Al poco tiempo ambos deciden convivir en casa de ella. La mujer tenía de anteriores relaciones dos hijas de once y trece años. El hombre luego de un tiempo decide seducir a las menores ya que quiere mantener relaciones sexuales con ellas. Comienza con la de trece una tarde en que se hallaba solo con ella. La menor se resiste con violencia. Él se enardece y vence la resistencia de la misma después de golpearla brutalmente. Una vez que la menor se encuentra desvanecida él la penetra carnalmente.
Dos chicas se encuentran bailando en un local de música estridente y escasa luminosidad. En un momento dado se acercan a una mesa donde se hallan apiladas numerosas carteras de otras jóvenes que también se hallan en la pista de baile. Con un rápido movimiento ambas abren varias carteras y se apoderan de tres celulares dos billeteras y una cámara de fotos. Acto seguido abandonan el lugar.
Tres sujetos enmascarados entran armados a un Banco. Amenazan al personal y a los clientes y se apoderan de todo el dinero que encuentran. Huyen en un vehículo que manejaba una cuarta persona que los aguardaba afuera.
Una joven pareja decide pasar sus vacaciones fuera del país. Concurren a una agencia de viajes para contratar un viaje a la ciudad de Acapulco en México. Un aviso en el diario los convence de ir a esa Agencia ya que los precios eran bastante inferiores a los que se publicitaban en otros lados. Pagan un equivalente en pesos a 2.000 dólares estadounidenses cada uno para pasar dos semanas en aquel lugar turístico. Viajan sin problemas, pero al llegar a su destino descubren que ni siquiera existía el Hotel en donde se suponía que debían alojarse. Deben acortar su estadía y cuando regresan advierten con estupor que en el lugar donde estaba la Agencia había un local vacío y mucha gente apiñada afuera les refiere que les había sucedido lo mismo.
Una mujer de mediana edad, profesora universitaria, se enamora de un alumno que corresponde a sus sentimientos. Comienza un noviazgo que dura más de un año y medio. Entonces él le propone casamiento. Ella no se anima a confesarle que aun está casada y que si bien hacía mucho que se había separado, aun no había hecho el trámite de divorcio. Temiendo la desilusión de él, nada le dice y es así como en dos meses se casan.
Un colectivero se queda muy molesto con una señora que lo trató muy mal al subirse al ómnibus. Él va rumiando su venganza y es así que cuando la mujer avisa que bajaría en la próxima parada, él traba las puertas y conduce sin frenar la marcha durante veinticinco cuadras más, sin que las quejas del pasaje lo hagan desistir de su acción
Una banda de malhechores secuestra al hijo de un fuerte empresario. Piden a la familia cien mil dólares de rescata. La familia junta 80.000 y en el baño de una confitería de la zona dejan un paquete con el dinero. Un mensajero de los secuestradores recoge el paquete, avisa a los mismos y dejan en libertad al secuestrado.
Ofendido con un viejo amigo de la infancia porque se puso de novio con una ex novia de él, un joven decide vengarse. Espera el verano y cuando el antiguo amigo deja sola la casa porque se van de vacaciones, rocía con nafta la misma y le prende fuego. La casa sufre la destrucción total.
Tres sujetos muy molestos por el voto a favor, del embajador argentino ante las Naciones Unidas, para que Cuba fuera sancionada por violaciones a los Derechos Humanos, siguiendo una moción de los Estados Unidos, se presentan a las puertas de la embajada de este país en Buenos Aires y a la vista de cámaras de televisión queman dos banderas, la de Estados Unidos y la argentina.
Un inspector municipal decide labrar una multa al dueño de un bar porque éste ocupa la acera con mesas donde sirve a sus clientes. Pensando que podrá ganarse unos pesos, el funcionario le pide al comerciante que si le entrega 150 $ por mes y por cada mesa que tiene en la acera él está dispuesto a no labrarle el acta de infracción.
Una persona paga una deuda con un cheque cuyo valor es de 10.000 $. El cheque (firmado por él y sobre una cuenta a su nombre) es rechazado por el Banco por “fondos insuficientes”. El tenedor del cheque interpela debidamente al librador del documento del rechazo del mismo pero éste hace caso omiso y no lo paga.


  • * *

Todos los hechos que se acaban de narrar pueden ser observados desde distintos puntos de vista. Podrían ser abordados desde la ética, la sociología, la psicología, la filosofía, el periodismo, etc. Obviamente también desde el Derecho (que se señale que un acontecimiento o acción puede ser analizada desde distintos puntos de vista no es un a afirmación inocente, ya volveremos sobre ello). Y es desde esta visión jurídica que podemos afirmar sin equivocarnos que los hechos enumerados son delitos.

Si observamos detenidamente cada una de las acciones (u omisiones) de aquellos que suponemos autores de esos delitos, veremos que las mismas son muy distintas entre sí. Resulta más que evidente que no es igual disparar un arma que mantener acceso carnal con una persona o firmar un papel que dice “cheque”; y así con cada una de las demás acciones.

La pregunta que intenta responder una “Teoría del Delito” es ¿qué caracteres comunes tienen tan distintas acciones para que a todas ellas podamos simplemente denominar delito?

Desde el más puro sentido común podría responderse que todas ellas son delito porque todas están conminadas con una pena. Es decir, todas las acciones (u omisiones) descritas son punibles. Podríamos decir entonces que delito es toda acción (u omisión) punible. Los autores, sin embargo, no quedan satisfechos con esta respuesta obvia y sencilla y alegan como objeción el trivial argumento de que es una definición tautológica (¡como si no lo fueran todas las definiciones!) o circular ya que si nos preguntáramos qué es una acción punible tendríamos que responder, los delitos.

Es así como se ha necesitado buscar otro tipo de definición. Alguna definición que nos informara algo más que el simple recurso de aludir a la punibilidad.

Adelantamos esa definición para después volver al camino transitado para arribar a ella. Es así como modernamente se sostiene que el delito es la acción típica, antijurídica y culpable.

Algo acerca del método
Antes de seguir, debemos detenernos unos instantes a reflexionar sobre que estamos haciendo cuando definimos al delito.

Habíamos mencionado que las acciones narradas al comienzo de este escrito podían ser abordadas desde distintos puntos de vista. Desde una óptica periodística no nos equivocaríamos si afirmamos que el primero tiene mucho más “valor” que el último y que el delito de injurias, que tiene una pena muy leve (delito hoy, afortunadamente, derogado, por ley 26.551 de noviembre de 2009), sería sin embargo fuente de una cobertura mediática apabullante (quinto caso). Es distinto el tratamiento desde el punto de vista sociológico. Tal vez aquí tendríamos que hacer referencia a la reiteración de ciertas conductas, esto es, en determinado momento cuáles delitos se cometen más a menudo; si hay o no diferencia entre clases sociales en la comisión de algunos delitos o no. Si existe correlación entre crisis económica y comisión de algunos delitos, etc. En una palabra, son los datos de la realidad los que nos conducirían a afirmar o negar hipótesis. Esto significa que para algunas disciplinas los predicados son susceptibles de ser tachados de verdaderos o falsos. Y será la contrastación entre las proposiciones y la realidad la que indicará si las aserciones (o negaciones) son verdaderas o falsas. Las proposiciones de este tipo pertenecen a las disciplinas científicas. Un simple ejemplo, la zoología, rama de la Biología, nos indica que las vacas son mamíferos herbívoros. Estas dos son proposiciones verdaderas. Si dijéramos que son insectos alados, éstas serían falsas.

La ciencia describe.

Existen sin embargo, otras funciones del lenguaje. Y entre ellas se encuentra la de prescribir. Si una madre le dice a su hija menor, quien se quedará sola por algunas horas, que no abra la puerta a nadie mientras ella se encuentre fuera, no está afirmando algo cierto o falso. Está simplemente ordenando una acción (en este caso una omisión). No debes hacer esto o debes hacer tal cosa, no son proposiciones científicas (verdaderas o falsas), son mandatos y, en sí mismos, ni verdaderos ni falsos.

Ahora bien, el mandato de la Ley mosaica indicaba “no matarás”. Esto expresaba un deber. Pero sobre este mandato yo puedo decir cosas que también entren en el terreno de la descripción (y por lo tanto predicar cosas verdaderas o falsas), por ejemplo puedo decir que entre los antiguos hebreos estaba permitido matar. Esta proposición es falsa, porque ya sabemos que el mandato decía lo contrario. En consecuencia una descripción verdadera de aquella ley tendría que enunciar que “entre los antiguos hebreos estaba prohibido matar”.

Volvamos ahora al delito. Cuando elaboro una “teoría del delito” ¿estoy tratando de hacer una descripción de lo que dice la ley? O ¿estoy tratando de prescribir?

En el campo del Derecho existe una enorme dificultad para deslindar tajantemente ambas posibilidades. El lenguaje del Derecho es _ammurabi_to. Indica lo que se debe o no se debe hacer, en una palabra no es verdadero ni falso. Pero cuando yo digo que en el Derecho argentino está castigado el homicidio, estoy haciendo una aserción que puede ser verdadera o falsa. Estoy describiendo al Derecho argentino y por tanto, realizando una proposición científica. No obstante, quienes se ocupan de decir lo que dice el Derecho (los juristas) utilizan una ambigüedad propia del lenguaje y en lugar de decir que “en el Derecho argentino está castigado el homicidio”, suelen afirmar que para el Derecho argentino no se debe matar. Esta utilización de un vocabulario prescriptito para hacer proposiciones descriptivas ha traído y trae enorme confusión en la tarea de los juristas.

Es lo que sucede con la “teoría del delito”



Digresión sobre la dogmática
En todos los tratados o manuales sobre Derecho Penal se explica que el método a utilizar en la investigación de la Materia será el llamado “método dogmático”. Este método supone una doble vía de investigación. La primera consiste en sintetizar la enorme cantidad de leyes dispersas que están en un determinado ordenamiento. Estas normas (dogmas) sintetizadas forman algo así como el “cuerpo institucional” de una materia determinada; el esqueleto básico; los puntos de apoyo; el sostén; el mínimo común denominador de una rama del ordenamiento; en fin, algo tan básico o esencial que no podríamos soslayar nunca so pena de describir (científicamente) un Derecho que en realidad no es tal.

En segundo paso es deducir de ese cuerpo dogmático insoslayable las soluciones que van más allá de las prescripciones legislativas mismas. La “casuística” es justamente la enumeración de “casos”. Como es lógico suponer y fácilmente comprobable, no es posible legislar pormenorizadamente ante cada caso concreto. Las normas son siempre “generales” (de mayor o menor universalidad), por tanto la solución (de cada caso) depende de la interpretación “dogmática” de esas normas generales. La inferencia o deducción de los principios generales es lo que da su tinte característico a la tarea “dogmática”.

Aquellos que creen que la dogmática es un método científico están obligados a sostener que como toda ciencia aquella tiene capacidad de realizar predicciones. Es decir, anticipar soluciones a los casos por presentarse. Así, es fácil inferir que la dogmática tiene como destinatarios a los jueces ya que se encarga de “proyectar jurisprudencia”. Para decirlo de otro modo: teniendo a la vista los principios generales (los dogmas) un caso determinado deberá resolverse de tal o cual modo.

Sin embargo, con la “teoría del delito” ha ocurrido algo muy curioso. Sucede que, como pasa entre las ciencias “duras”, sus postulados tienden a universalizarse. Por lo menos en aquellas regiones del mundo que siguen la tradición jurídica “continental” (por el continente europeo en contraposición con la “insular”, anglosajona). Nos encontramos entonces que en toda América Latina, en Europa (con epicentro en Alemania) y hasta en Japón se habla de una “teoría del delito” de similar manera. Básicamente se hace referencia a lo mismo y las diferencias son tal sutiles y particularizadas que es posible encontrar mayores discrepancias entre distintos autores de un mismo país que entre las corrientes principales de la teoría entre país y país. ¿Cómo es esto posible? ¿No era la “dogmática” una investigación jurídica que partía del estudio de la propia ley (dogma)? Y las leyes ¿no son propias y particulares de cada país? ¿Es lo mismo hablar de “teoría del delito” en Argentina, cuyo Código Penal consagra un Proyecto de más de 90 años de antigüedad que de la “teoría del delito” en Paraguay cuyo Código Penal es de finales del siglo XX? Para abundar en ejemplos “extraños”: la jurisprudencia penal de nuestros tribunales (sobre todo a nivel nacional, la Corte Suprema, la Cámara Nacional de Casación y la Cámara del Crimen de la Capital, sólo para citar a los más prestigiosos) no dejan de citar doctrina alemana para respaldar sus decisiones. ¿Es acaso la ley alemana igual que la argentina? No, claro que no. El Código alemán data de 1975, el argentino de 1921…

La explicación es sencilla aunque no se la expone nunca. Los principios (dogmas) sobre los que se asienta la “teoría del delito” no es ley positiva alguna, sino valoraciones, interpretaciones (al fin meras opiniones) que los juristas han establecido sobre la definición de delito. El único dogma (casi universal) es que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Sentado ello la tarea del jurista consiste en justificar en su propio ordenamiento jurídico este postulado inamovible. Tal inamovible es que campea en el Derecho Penal desde hace por lo menos ciento treinta años. Funciona a modo de fetiche. Nada cambia en la definición. Lo que cambian son los contenidos de las palabras que la conforman. Lo veremos en su momento, pero por ejemplo, cuando se habla de culpabilidad (es decir, cuando decimos que para que exista delito, tenemos que estar frente a una acción culpable) observamos que esto se dice hoy mismo y también lo decía von LISZT en 1880, sin embargo nada tan distinto a la “culpabilidad” de von LISZT que la “nuestra”. Lo que quiero decir que las palabras son las mismas, mas el concepto que encierran ha cambiado muchísimo. ¿Por qué directamente no dar otro nombre a lo que es tan distinto? Pues porque esa definición de delito se ha constituido en un auténtico dogma intangible que no puede ser cambiado so pena de destruir toda la construcción laboriosamente erigida.

Si lo que vengo exponiendo es cierto esto tiene consecuencias que van más allá de las pretensiones de una investigación jurídica que se supone científica o neutral. Ya no será el juez el destinatario de semejante investigación, ya no se tratará de “proyectar jurisprudencia”, sino que se estará “proyectando legislación”. Será el legislador el último destinatario de la investigación. Quien recibirá la precisa indicación de que si quiere “acertar” deberá adaptar las leyes a lo que señala la doctrina (de hecho eso es lo que sucedió en Alemania con el Código de 1975 que fue precedido por un intenso trabajo “dogmático” que propició las reformas al fin instrumentadas y otro tanto pasó hace poco en nuestro país donde una Comisión de expertos elaboró un Anteproyecto en 2005 que “modernizaba” el texto del Código Penal cambiándolo por otro que se ajustaba a los últimos “avances” de la investigación doctrinaria). En pocas palabras: ya la “teoría del delito” dejó de ser una tarea de descripción de la legislación vigente (si es que alguna vez lo fue) para convertirse en mandatos prescriptivos que solapadamente usurpan la función legislativa. El jurista fungiendo en legislador.


En una rama del Derecho en la que comienza por explicarse que la única fuente del derecho es el legislador nacional y ello por mandato expreso de la Constitución Nacional, no queda bien parada la Constitución cuando advertimos la anomalía que entraña el desarrollo de una “teoría del delito” que tiene por cometido determinar al legislados y no interpretar para los jueces.

Con todo, esto no implica el mayor desacierto de la tarea de los juristas que dedican su tiempo y esfuerzo a hacer cada vez más sutiles las derivaciones de la definición de delito. Por cierto existe otra crítica mucho más importante. La simple descripción no implica ningún compromiso valorativo (o casi ninguno), pero la prescripción o el mandato, siempre se deriva de una valoración. Y es esta valoración la que casi siempre queda oculta detrás del análisis aparentemente aséptico que encara la “dogmática”. Últimamente el Profesor ZAFFARONI sin reconocer contradicción alguna entre el método dogmático (se supone que científico) y el cometido valorativo de éste (obviamente prescriptito) destaca que la dogmática tiene por objetivo (entre otros) el de “controlar, limitar y reducir el poder de las agencias de criminalización primaria y secundaria. De este modo tutelará los bienes jurídicos de todos los habitantes frente a un poder que, de otro modo, sería ilimitado (en la forma de estado de policía)”1 Los mismos autores en su manual más reciente expresan: “(la dogmática jurídica) estuvo al servicio de las más insólitas racionalizaciones del nazismo, del fascismo, de la seguridad nacional, de la ideología de difusión penal…Se trata de empleos perversos del método, al servicio de objetivos políticos que no son los del estado constitucional de derecho. La perversión no es del método, sino del uso que de él se hace”2

Queda claro entonces que para los autores citados, a diferencia de la mayoría de la doctrina, el método dogmático empleado para analizar la “teoría del delito” no se limita a exponer lo que el derecho penal es, sino lo que éste debería ser. Puede observarse que esto en nada se asemeja a un estudio “científico” de una disciplina. Sin embargo, si fuera cierto que este método “ayuda” a contener la vocación autoritaria del Estado (que se ejerce no únicamente pero sí de la manera más cruda a través del poder penal), bien valdría la pena que conserváramos la tarea de la dogmática penal, que la defendiéramos y aun la encomiáramos como una de las formas que tiene el ciudadano común para defenderse del omnipresente poder penal estatal. Sin embargo no creemos que esto suceda. Muy por el contrario, estamos convencidos que la “dogmática penal” es un sistema reaccionario y conservador y que en nada contribuye a un eficaz estudio crítico del derecho vigente. En eso estriba la crítica de mayor peso que puede hacerse a la sedicente “dogmática”. Que en su afán de “acomodar” toda la legislación a sus postulados axiológicos no hace más que soslayar la necesidad de reformar un derecho que no ha evolucionado ni en su letra ni en su espíritu al ritmo y desarrollo de los derechos humanos y a la necesidad actual de reconocer que la primera tarea del Estado es proteger aquellos y la segunda, destruir la antiliberal idea de que existe un jus punendi del que ese Estado se considera titular.
La puesta en evidencia de la circunstancia de que el quehacer dogmático está guiado por valoraciones y no se encuentra destinado a describir ni a explicar un determinado ordenamiento jurídico, nos conduce, una vez más, a la discusión canónica entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico. El matiz francamente conservador e inocultablemente reaccionario del “derecho natural” (ya sea en su versión cuasi teológica o en la que se apoya en la “recta Razón”, esto último sobretodo después de las críticas posmodernas al Iluminismo) llevan a los dogmáticos de hoy a no hacer ostensible que si su fuente no es la ley positiva, deberá basarse en valoraciones “suprapositivas”. Pero esta alegación fue utilizada tantas veces en la Historia para justificar soluciones tan repudiables al espíritu humano que nadie se atreve a reconocer esa fuente del derecho como válida.

Detrás de esa repugnancia a realizar tal reconocimiento campea también un dogma. Esta vez de signo político. No se está dispuesto a reconocer que “la razón de Estado”, “la voluntad de Dios”, el “sano sentimiento del Pueblo” o “el espíritu de la Revolución socialista” no fueron invocaciones de algo malo en sí mismo, sino que fueron sencillamente las racionalizaciones posteriores de quienes detentaban el Poder sin compartirlo con la ciudadanía. Hoy “el Estado Constitucional de Derecho” no debe servir de excusa para que se anteponga su valoración sin que el mismo alcance consenso social. Y ese consenso se logra a través del debate público y no a través de los argumentos persuasivos de catedráticos de prestigio, cuyas soluciones quedan en las buenas intenciones de sus obras, pero no logran abrirse camino (sino muy parcialmente, en reducido número de tribunales y en el centro del quehacer judicial) en las soluciones concretas a las que debe abocarse el Poder Judicial.




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