Informe sustitutivo de la Cámara al P. de la C. 1576 y al Sustitutivo del Senado del P. del S



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COOPHARMA
Honorable Lydia Méndez Silva y distinguidos legisladores miembros de la Comisión de Salud de la Cámara de Representantes de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico. Se dirige a ustedes la Lic. Elda Sierra Meléndez, Presidenta de la Junta de Directores de la Cooperativa de Farmacias Puertorriqueña (en adelante COOPHARMA), cuya Junta y socios le remiten un afectuoso saludo. Agradecemos la oportunidad, de permitirnos deponer ante la Comisión y someter respetuosamente nuestra Ponencia del P. del S. 1372 (PS 1372), asunto con el cual procedemos a continuación:


  1. EL PS 1372, el Interés legítimo de regulación del Estado, el menoscabo de obligaciones contractuales y la regulación de índole socio económica




  1. El PS 1372 y el interés legítimo de regulación del Estado

El Proyecto del Senado 1372 (PS 1372) de la Decimoséptima Asamblea Legislativa en su Quinta Sesión Ordinaria es:


“Para añadir el Articulo 38 a la Ley Núm. 81 del 14 de marzo de 1912, según enmendada, conocida como ‘Ley orgánica del Departamento de Salud’, a los fines de crear la Oficina del Comisionado Regulador de los Administradores de Beneficio de Farmacia (PBM) por sus siglas en inglés) adscrita al Departamento de Salud y tenga la autoridad de supervisar y fiscalizar a los Administradores de Beneficios de Farmacias que contraten servicios con las Farmacias de Comunidad en Puerto Rico.”
El mismo fue radicado el 6 de mayo de 2015 en el Senado, del cual emanó una pieza sustitutiva el 11 de noviembre de 2015, aprobado el 26 de abril de 2016 y referido a la Comisión de Salud de la Cámara el 2 de mayo de 2016.
Antes de proseguir, tenemos que reconocer que la Honorable Presidenta de esta Comisión, junto a otros dos legisladores, ha demostrado un gran interés en este tema, razón por la que radicó el Proyecto de la Cámara 1576 para regular a los PBM´s y proyectos parecidos como el P. de la C. 1573 para regular a los TPA. Su gestión como legisladora queda evidenciada en más de 40 proyectos relacionados directamente a los proveedores de salud y sobre una centena de proyectos relacionados al tema de la salud en sus distintas vertientes. Posteriormente, en nuestra ponencia vamos a mencionar unos aspectos de las medidas de la Honorable Presidenta, las que sabemos fortalecerán ésta pieza ante su consideración.
La Asamblea Legislativa, rama esencial en un gobierno republicano, tiene el poder y derecho de regular las prácticas de negocios de los Pharmacy Benefits Managers (en adelante PBM’S) en Puerto Rico. Así lo establece nuestra Constitución, la que indica que el poder político de nuestras ramas de gobierno emana del pueblo y se ejercerá con arreglo a su voluntad, en este caso, donde el poder legislativo como representante del pueblo, tiene como función primordial la aprobación de proyectos y convertirlos en ley en sus Sesiones. La legislación aprobada puede tener fines diversos, pero uno de los primordiales y de mayor interés es la salud de nuestro pueblo, la que de manera directa o indirecta puede ser protegida de manera legítima.
El PS 1372 ha de expresar un interés legítimo del Estado, al vigilar la protección y el acceso a la salud de nuestro pueblo a través de la regulación y fiscalización de la manera en que se manejan los beneficios de farmacia de todos los ciudadanos, la transparencia en las prácticas y los contratos de quienes contratan a los PBM´s para ofrecer dichos servicios, además de fomentar la estabilidad de las farmacias de comunidad, mediante la expresión detallada y afirmativa de:
Los PBM’s han alegado en sus ponencias que son regulados, sin embargo, en la vista pública durante el análisis del PS 1372 en el Senado, tuvieron que admitir que no son regulados de manera específica por ninguna agencia en Puerto Rico. Para fundamentar su alegación, los PBM´s hacen referencia al: Antikickback Statute, PPACA, el Medicare Modernization Act, False Claim Act, HITECH, el Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) y el Código de Seguros de Salud. Debemos poner en contexto la aseveración de los PBM´s en cuanto la legislación y la reglamentación de dichas empresas. La legislación y reglamentación antes mencionada, son estatutos de carácter general que son aplicables a todos los proveedores de servicios de salud e industrias relacionadas y, no a la industria particular de los PBM’s, que es lo pretendido por el P. del S. 1372. En otras palabras, dichos estatutos aplican a farmacias, médicos, laboratorios, aseguradoras, otros.
Sin embargo, cuando los proveedores de servicios de salud han acudido al gobierno tanto el Departamento de Justicia, la Oficina del Comisionado de Seguros y el Center for Medicare and Medicaid Services, han indicado que no tienen el poder de fiscalizar a los PBM´s y sus prácticas.
Debido a la generalidad de las disposiciones vigentes, se ha llamado la atención al Congreso para que se redacte legislación relacionada a los PBM’s . Ante la dilación del gobierno federal, los estados han decidido legislar por el interés apremiante y legítimo sobre el asunto como se resume en la siguiente tabla:

Hemos descrito, la necesidad de regulación relacionada a los PBM´s y los pronunciamientos del Departamento de Justicia en su ponencia de 9 de junio de2016 ante esta Comisión apoyan nuestra aseveración sobre la falta de regulación en sobre los PBM´s cuando expresó que “[l]a realidad es que son uno de los sectores menos regulados del sistema y el mercado del cuidado de la salud.” Por tal razón es necesaria la aprobación del PS 1372.
El Departamento de Salud, en su ponencia con fecha de 8 de junio de 2016, expresa en términos generales que endosa el PS 1372, y sobre la necesidad de regulación expresó:
“Entendemos y compartimos la preocupación de esta Asamblea Legislativa, contenida en la medida de referencia relacionada con la situación que confrontan las farmacias que operan en Puerto Rico, como resultado de la ausencia de legislación y regulación de los PBM o PBA. Las consecuencias de esta ausencia de legislación y reglamentación se refelejan en las situaciones que a su vez tienen [que] confrontar los pacientes al tener que abandonar sus terapias de medicamentos…”
B. El interés legítimo del Estado, el menoscabo de las obligaciones contractuales y la regulación de índole socioeconómica Como parte del análisis, tenemos que examinar, qué tipo de análisis se utiliza al evaluar una pieza legislativa de carácter socioeconómico como lo es el PS 1372.
Cuando el Estado legisla sobre un asunto debe considerar “[l]a garantía [constitucional que] limita la intervención del gobierno con obligaciones contractuales entre partes privadas y aquellas contraídas por el Estado”. En otras palabras, “[n]o se aprobarán leyes que menoscaben las obligaciones contractuales”.
“Sin embargo, esa protección no es absoluta. Ello se debe a que esa garantía constitucional ―debe ser armonizada con el poder de reglamentación del Estado en beneficio del interés público.” …“Por eso, en reiteradas ocasiones hemos expresado que no todo menoscabo de una obligación contractual es inconstitucional.” Al respecto, el Departamento de Justicia expresó en su ponencia de 9 de junio de 2016 ante esta Comisión “[l]a determinación legislativa de promover el fin normativo específico de regular a los PBM, PBA o entidades afines, indudablemente constituye un ejercicio legítimo de esta amplia autoridad otorgada a la Asamblea Legislativa por nuestros constituyentes.”
Además de que la protección de dicha garantía, no es una absoluta “[e]l análisis al amparo de esta cláusula es distinto dependiendo de si se modifica un contrato en el que el Estado es parte, o uno entre partes privadas.” En vista de lo anterior cuando se trata de “[c]ontratos privados, el primer paso consiste en determinar la existencia de una relación contractual y si su modificación representa un menoscabo sustancial o severo.” Luego de dicho examen y “[s]i se determina que existe un menoscabo severo [entonces será] necesario evaluar ―si la interferencia gubernamental responde a un interés legítimo y si está racionalmente relacionada con la consecución de dicho objetivo. “Por lo tanto, el escrutinio que se utilizará para determinar si se está en conflicto con la garantía es uno “de razonabilidad en el que se toma en cuenta cuán sustancial es el interés público promovido y la extensión del menoscabo contractual.” Pero al evaluar la necesidad y razonabilidad de una ley al amparo de esta garantía “[p]rocede conferir alguna deferencia al criterio de la Asamblea Legislativa.”

A pesar de lo anterior, entendemos que la legislación propuesta contiene disposiciones de regulación socioeconómica y también de carácter prospectivo. Por lo que a una legislación como ésta basada en “[e]l ejercicio del poder de razón de estado, [en el que las acciones de la legislatura están revestidas de] una amplia facultad para la reglamentación de carácter económico sujeta únicamente a las limitaciones impuestas por la garantía del debido procedimiento de ley”…y donde “[e]stas limitaciones solo requieren que la reglamentación no sea irrazonable, arbitraria o caprichosa y que el medio elegido tenga una relación real y sustancial con el objetivo que se persigue.”


Además de coincidir con nuestra apreciación sobre el análisis de legislación económica de carácter prospectivo, el Departamento de Justicia reconoce en su exposición de 9 de junio de 2016 ante esta Comisión que “[u]na de las virtudes que tiene este tipo de legislación es que se presume constitucional. ”
En síntesis, entendemos que el PS 1372 es uno necesario para proteger el acceso a la salud de nuestro pueblo a través de la regulación y fiscalización de la manera en que se manejan los beneficios de farmacia de todos los ciudadanos por los PBM´s; la transparencia en las prácticas y los contratos de quienes contratan a los PBM´s para ofrecer dichos servicios, además de fomentar la estabilidad de las farmacias de comunidad mediante la expresión detallada y afirmativa del interés legítimo que guarda relación con la pieza legislativa y promovida por el Hon. Jaime Perello, presidente de la Cámara de Representante a favor de las “Pymes”. La reglamentación que establece el PS 1372 no es irrazonable, arbitraria o caprichosa y su propuesta tiene una relación real y sustancial con el objetivo que se persigue. De las expresiones del Departamento de Justica al respecto, y de nuestro análisis, entendemos que mediante un reglamento apropiado se puede definir aquellos limitados asuntos que dicha agencia entiende que son ambiguos y que al añadir a la Exposición de Motivos de manera afirmativa el pronunciamiento sobre el interés legítimo del Estado de regular sobre el tema se fortalece el PS 1372 de cualquier ataque en los tribunales. Por lo tanto, sugerimos añadir un último párrafo a la Exposición de Motivos con la siguiente redacción:
“Debido a la existencia de la falta de regulación sobre el licenciamiento, las prácticas y forma de hacer negocios de los PBM´s, este proyecto expresa un interés legítimo del Estado, de vigilar la protección y el acceso a la salud de nuestro pueblo a través de la regulación y fiscalización de la manera en que se manejan los beneficios de farmacia de todos los ciudadanos por los PBM´s, la transparencia en las prácticas y los contratos de quienes contratan a los PBM´s para ofrecer dichos servicios, además de fomentar la estabilidad de las farmacias de comunidad, mediante la expresión detallada y afirmativa de: (1) la regulación y licenciamiento de los PBM´s a nivel de nuestra jurisdicción; (2) la regulación para la transparencia de las operaciones de los PBM´s, incluyendo pero no limitado a, la falta de transparencia de lista de precios MAC y clasificación de medicamentos entre genéricos y de marca; (3) la regulación del despacho de recetas por correo; (4) la uniformidad y prácticas en los procesos de auditorías; y (5) el regular la forma de pago a las farmacias contratadas por los PBM´s. Con la aprobación del PS 1372, Puerto Rico se unirá a más de 30 estados que se ha aprobado legislación dirigida a regular los PBM´s.”
II. Decisiones de los Tribunales sobre legislación como el PS 1372
Debido a que no existe análisis judicial de medidas como el PS 1372 y sobrepasado el análisis basado en nuestra Constitución, veamos si existe algún impedimento a otro nivel.
Puerto Rico puede legislar sobre asuntos relacionados a la salud e imponer legislación que requiera el pago de unos derechos para reglamentar unos negocios al igual que lo hace con las profesiones, así lo establece y permite el principio constitucional del federalismo, acorde al Artículo 10 de la Carta de Derechos y Artículo 1, Sección 8, Cláusula 3 de la Constitución de E.U.A. y la decisión judicial de Gibbons v. Ogden, 22 U.S. (9 Wheat) 1 (1824).
La historia de las iniciativas de los PBM´s de intentar detener legislación relacionada a dichas empresas es una de más de una década y existen decenas de casos. Para lo anterior han utilizado una asociación a la que pertenecen los PBM´s más influyentes, la Pharmaceutical Caree Management Association (PCMA por sus siglas en inglés), entidad que en su portal indica que: (a) “has tremendous access to policymakers, regulators, health care media and other key individuals who determine the role and image of PBMs in the public policy process”; (b) “[o]n state issues, PCMA has spearheaded efforts to stop anti-PBM issues like anti-mail order and fiduciary.”; (c) “PCMA’s in-house staff works in tandem with the executives of our Member Companies to track and shape crucial regulations on the state and federal level.”; y (d) “conducts bold public affairs initiatives including media outreach, advertising, and grassroots activities to establish a positive identity for PBMs and to put our opponents on the defensive.” (Énfasis Nuestro). Las expresiones de la PCMA para detener e influencia legislación que consideren anti PBM (como lo es el PS 1372), además de mediante iniciativas de propaganda, intentarán ponen a sus oponentes en la defensiva. Que quede claro, Coopharma a pesar de los ataques, no cejará en su empeño de fomentar legislación que haga justicia a los asegurados y a las farmacias como el PS 1372.
A pesar de los intentos de la PCMA, la que interviene continuamente en asuntos que entiendan perjudiciales a sus intereses económicos y sus alegaciones sobre la validez de legislación como lo es el PS 1372, los tribunales federales han avalado la regulación de los PBM´s por los estados desde el 2005, en PCMA v. Rowe, 429 F.3d 294, 298 (1st Cir. 2005), cert. den. 126 S.Ct. 2360, __ U.S. __ (2006), Se estableció desde esa fecha que la regulación de los PBM´s: (a) las leyes federales no ocupan el campo, incluyendo a Employee Retirement Income Security Act of 1974 (“ERISA”) o la Federal Employee Health Benefits Act (“FEHBA”); (b) que no se violenta la Quinta Enmienda de la Constitución Federal, ni constituye una incautación de propiedad (en inglés a dicho concepto se le conoce como “taking”); (c) que no se violenta la protección constitucional del debido proceso de ley; (d) que no se violenta la libertad de expresión comercial protegida por la Primera Enmienda federal; y (e) que no se violenta la cláusula de Comercio Interestatal federal. Esa es la razón por la cual se ha convertido en ley proyecto en similitud con este en más de 30 estados de los E.U.A.
En vista de lo reseñado en ésta parte de nuestra ponencia y lo expresado en la Parte I, no vemos impedimento constitucional, legal y jurisprudencial para que prohíba la aprobación del PS 1372.
Cómo beneficia el PS 1372 a los ciudadanos


  1. La oficina del Procurador del Paciente (OPP) y el PS 1372

La OPP es agencia que entiende debe ser la que tenga adscrita la Oficina del Comisionado regulador por cuando indica que: “[e]l estado debe regular el funcionamiento de los mismos (en referencia a los PBM)” y no presenta reparo alguno a la aprobación de Proyecto PS 1372.


La OPP también reconoce, el beneficio para la ciudadanía de la Isla del PS 1372, cuando expresa en la ponencia a la que hacemos referencia en el párrafo anterior que: “[l]as Farmacias de Comunidad que existen en Puerto Rico son un componente crítico en la dispensación de medicamentos a los ciudadanos y que además contribuyen activamente en la orientación y educación de las comunidades, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la ciudadanía puertorriqueña”. “[e]l estado debe regular el funcionamiento de los mismos (en referencia a los PBM) para que de esta manera no se vean afectadas las farmacias de comunidad y como consecuencia de ésto se vean afectados los pacientes.”
En reportaje reciente transmitido por un canal televisivo dieron a conocer detalles relacionados a la Oficina del Paciente donde mencionan que la agencia recibe alrededor de 60,000 querellas anuales. Del universo de estas querellas, el 80% o lo que es lo mismo 48,000 querellas son por concepto de denegación de medicamentos.



Imágenes públicas extraídas y atemperadas del Reportaje Botín de la Salud, transmitido por el canal Telemundo.

Recientemente en noticias redactadas en Noticel mencionaba sobre el nefasto panorama de la crisis fiscal de Puerto Rico. No obstante en su escrito mencionan lo siguiente, Citamos: “A pesar de este nefasto panorama en el sistema de salud en la Isla que siembra profunda incertidumbre en los indigentes que dependen de este servicio básico, los grandes planes médicos que operan en Puerto Rico -en especial aquellos que proveen servicios de Medicare Advantage- parecen haber aprendido a sacarle provecho a la crisis, mostrando un patrón de ganancias y crecimiento estable que luce no tener freno. Según los estados financieros disponibles en el portal cibernético de la Oficina del Comisionado de Seguros (OCS), Humana, Medicare y Mucho Más (MMM), MCS y Triple S han mostrado un patrón de crecimiento en sus respectivos capitales.
Estas son las mismas compañías para cuyo beneficio se cabildea en el Congreso y el Ejecutivo federal con el fin de lograr mayores aportaciones de fondos federales a los "pacientes", o lo mismo que a las aseguradoras que son las que gerencian el sistema de salud. Triple S, por ejemplo, mostró un aumento en su capital total de $69,248,971 millones entre 2011 y 2015, año en que comenzó a recrudecer la precaria situación económica del País. Asimismo, el total de ganancias revelado en el historial de datos de los pasados cinco años de la compañía refleja un alza descomunal de $473,750,444 millones en 2011 a casi $1.1 mil millones ($1,097,289,945) con apenas un total de gastos administrativos de $147,531,931 en 2015.
Otro dato interesante, y que parece mostrar que la ganancia de las principales aseguradoras del País estriba en el racionamiento de los servicios a sus paciente para mantener sus gastos a un mínimo es el total de gastos disponibles por mes, por miembro, en los servicios del Medicare Advantage” (Periódico Noticel, 2016).
B. Ciudadanos y pacientes, asegurados y no asegurados

El PS 1372 beneficia a los ciudadanos y pacientes, en particular aquellos asegurados que son los que regularmente se ven perjudicados por la forma en que los PBM´s manejan los beneficios de farmacia de quienes le contratan como las aseguradoras. Los términos ciudadanos y pacientes, incluyen todos los residentes de Puerto Rico, aquellos que gozan de buen estado de salud y de aquellos que necesitan algún tratamiento médico sea por una afección breve o una crónica. Los ciudadanos y pacientes de Puerto Rico se pueden ver perjudicados de manera directa y a consecuencia del resultado de las acciones de los PBM, ya que la mayoría de la población de Puerto Rico está asegurada acorde a los Datos del Censo federal, del Informe Anual del Departamento de Salud y de la empresa privada. En la ponencia del 10 de junio de 2016, la Alianza Pro Acceso a los Medicamentos endosa el PS 1372, y detallan como se limita el acceso a sus medicamentos mediante las prácticas de los PBM de denegar medicamentos, requerir pre-autorizaciones para el despacho de medicamentos, y establecer redes cerradas que limitan las farmacias de comunidad para que el paciente pueda obtener sus medicamentos.


La población a 2015 de Puerto Rico era de 3,474,182 habitantes, de los que 92% estaban asegurados y solamente un 8% no estaba asegurado . La siguiente tabla del Banco Popular de Puerto Rico, indica la distribución de asegurados y no asegurados al 2015:

C. Refutación de las expresiones de ASES

Dado el hecho de que una cantidad significativa de la población de Puerto Rico sea beneficiaria del Plan de Seguro del Gobierno (actualmente PSG, pero conocido generalmente como la Reforma), nos resulta alarmante el análisis que realiza ASES de la medida y explicamos nuestra posición. En sus dos memoriales relacionados al PS 1372 (el Senado y la Cámara) ASES ha de expresar a manera de síntesis que el PS 1372 “[c]onlleva el peligro sustancial de aumentar los costos de los seguros de salud incluyendo el Plan de Salud del Gobierno.” Sin embargo, el Ingeniero Rivera, para fundamentar su profecía apocalíptica, utiliza información anecdótica, subjetiva y contradictoria. Al analizar las aseveraciones de ASES podemos ver lo siguiente sobre ellas:

ASES alega que el PSG tendría que asumir el 50% de costos relacionados a la fiscalización y la financiación del PS 1372 basado en su experiencia anecdótica y sin presentar ninguna data empírica. ASES alega que el costo de implementación del Comisionado regulador es de $25 millones al año basado en la alegada “experiencia”, sin embargo y nuevamente, no sustenta con data empírica dicha aseveración. Utilizando el simple ejercicio de analizar el Presupuesto de Puerto Rico aprobado para el 2015-2016 y agencias de poco personal (4 a 15 personas) vemos que el costo real entre nómina y equipo para comenzar el programa sería de aproximadamente $254,000 a $300,000 mil dólares. Agencias que tienen un costo operacional como el que índica el ingeniero Rivera ($25 millones), han de tener en promedio de 50 a 75 empleados, además de depender del fondo general , cuando en el propio PS 1372 se establece, que la Oficina del Comisionado regulador operará con fondos propios por lo que no necesita de una asignación de fondos. La experiencia de ASES parece ser única y fuera de la realidad de los beneficios que ha representado leyes germanas al PS 1372.


ASES en la página número 3 de su misiva, hace sus aseveraciones de una manera confusa. Alega que tendría que asumir costos de fiscalización y que se pone en riesgo la cubierta de un número de beneficiarios. Lo anterior se basa en premisas equivocadas, primero, en el párrafo anterior ilustramos el costo real de implementar la Oficina del Comisionado Regulador en una agencia ya existente como lo es el Departamento de Salud; segundo, en ninguna parte del PS 1372 se menciona a ASES como la agencia a la que se va a adscribir el Comisionado Regulador.
Por último, el Comisionado Regulador no pretende auditar las 15.5 millones de recetas que despachan las Farmacias de Comunidad en un año como quiere hacer ver ASES. El PS 1372 claramente dispone que solo pasará juicio sobre las querellas que presente las farmacias de recetas que los PBM’s hayan pagado por debajo del costo de adquisición de las droguerías.

Acorde a legislación federal, el PBM cuando ofrezca sus servicios a entidades como planes medicare advantage, debe pagar las facturas procesables (“clean claims”) en 14 días, además, la legislación federal requiere que cuando un PBM ofreciendo servicios a esas entidades usen el costo de adquisición de medicamento como la base para el pago a las farmacias, la lista de costos se debe actualizar al menos cada 7 días. Sin embargo, los PBM no siempre cumplen con la ley según estipulado.


A manera de ejemplo, en base a la factura comercial de la droguería y el pago recibido por la farmacia del PBM, el Comisionado Regulador decidirá si el pago se hizo por debajo del costo de adquisición. Ejemplo: El paciente recibió 90 tabletas de Raloxifene 60mg, el PBM pagó a la farmacia $276.18 y el costo de adquisición de la droguería fue de $720.63. En este despacho la farmacia perdió $429.45. El Comisionado Regulador evaluará la documentación sometida y determinará si la reclamación es válida. Por lo tanto, somos enfáticos que el regulador no audita todas las recetas procesadas como se quiere hacer ver, sino en su lugar valida si la querella procede o no.
En la vista pública celebrada el 13 de junio de 2016, el Sr. Rivera indicó para record que los PBM le cobran ASES un “services fee” de $ 0.69 por transacción procesada. El Sr. Rivera también informó a la comisión de salud, que el PSG procesa 15.5 millones de recetas por año. Con este volumen de recetas procesadas, los PBM le cobran a ASES la cantidad de $ 10,695,000 dólares. Siendo este escenario costoso para el PSG, COOPHARMA propone y está disponible para ofrecerle este servicio de manejo de transacciones a un costo de $ 0.30 por transacción en lugar de los $ 0.69, ahorrándole al PSG $6,045,000.
En la ponencia del Ing. Rivera provee una defensa de los PBMs pero no informa a la Comisión de Salud la falta de transparencia de los PBMs que afecta a la Aseguradora y los pacientes.
Empresas como Meridian Health System, que administraba hospitales, al analizar sus negocios con Express Scripts; el PBM de más participación en el mercado; observó que en 3 meses sus costos habían aumentado $1.3 millones a causa de la falta de transparencia relacionada en lo que el PBM le factura por receta y lo que pagaba a las farmacias. Por ejemplo, en una receta de un antibiótico genérico de amoxicillin, el PBM le facturaba a Meridian $92.53 por receta, pero Express Scripts le pagaba $26.91 a la farmacia que dispensó esa receta, por lo que el PBM sin conocimiento de Meridian, ganaba por el llamado “spread” $65.62 por cada receta.
Pero el caso de mayor impacto que se encuentra en litigio es la alegación de la aseguradora Anthem; la consesionaria Blue Shield-Blue Cross más grande de los E.U.A. contra Express Script , de que dicho PBM recibió un sobrepago de la primera por $3 billones de dólares por falta de transparencia. Anthem reclama daños por $15 billones de dólares.
A nivel de las acciones de fiscalización del gobierno federal y de los estados por las prácticas de los PBM´s, la historia no es diferente, la siguiente ilustración nos presenta un cuadro preocupante:

Lo que debería estar claro al Ingeniero Rivera a base de la data antes presentada es, que de haber buscado data sobre el aumento en el costo al PSG de ASES por leyes similares al PS 1372 es, que el verdadero costo está en no regular.


El Departamento de Salud en su ponencia de fecha de 8 de junio de 2016 indica el efecto nefasto de la falta de regulación de los PBM´s cuando al hablar sobre el tema expresa: “las continuas reclamaciones o reconsideraciones que tienen que presentar las farmacias de comunidad para poder despachar un medicamento que el médico le recetó. Este escenario [de falta de regulación] tiene el efecto de incrementar el uso de servicios de salud, tanto salas de emergencia como de cuidado intensivo, aumento de intervenciones y/o más hospitalizaciones, en fin, tiene un efecto negativo sobre el erario público que encarece los costos de la salud pública de Puerto Rico.”
Se recomienda que se incluya una enmienda que aparecía en el proyecto original radicado, donde el Comisionado Regulador, anualmente evaluaría la necesidad de incrementar o disminuir el cargo de registro de los PBM para que la operación de la Oficina sea solventada completamente por entes privados y no haya erogación alguna de fondos públicos.
Omite mencionar ASES o desconoce (lo que sería peor) que tanto CMS, la Oficina de Asuntos Monopolísticos y la Comisionada de Seguros expresaron por escrito que no regulan a los administradores de tercero como lo son los PBM´s y/o que dichas agencias no entran a dilucidar asuntos contractuales entre las farmacias y los PBM´s.
Contario a la aseveración de ASES de que “[l]os PBM son regulados ampliamente tanto a nivel estatal como a nivel federal” de ASES haberse asesorado con el Departamento de Justicia, se hubiese dado cuenta que dicho Departamento en su ponencia de 9 de junio de2016 ante esta Comisión reconoció la falta y necesidad de regulación sobre los PBM´s cuando expresó que “[l]a realidad es que son uno de los sectores menos regulados del sistema y el mercado del cuidado de la salud”, al igual que de escribir a CMS y a la Comisionada de Seguros el resultado hubiera sido el mismo. ASES tampoco regula la contratación entre los PBM´s y las farmacias de la comunidad.
ASES confunde legislación general aplicable a múltiples sectores de proveedores como que CMS regula específicamente a los PBM´s. Leyes como HIPAA, HITECH, Anti kickbacks aplican a la gran mayoría de proveedores de servicios de salud y a sus afiliados de negocios.
ASES pasa por alto un asunto medular y que da al traste con el argumento de que el PS 1372 va a resultar en un encarecimiento en el costo del PSG. ASES no contrata a los proveedores de farmacia de manera directa, los hacen los PBM´s. Por lo tanto, la contratación y los términos no van a tener impacto fiscal en ASES, porque el monto de lo que la agencia le va a reembolsar a los PBM´s por sus servicios ya está pre establecido.
Pretende ASES entrever, que por las condiciones bajo el Plan de Salud del Gobierno (PSG) ser alegadamente mejores, las farmacias de comunidad salen beneficiadas. Nada más lejos de la realidad, la razón es la falta de regulación de los PBM´s cuando se trata de “Medicare Advantages” y el sector comercial. ASES claramente indica, que en el PSG dicha agencia tiene otra relación con los PBM´s lo que no ocurre en otros sectores. Tampoco menciona, que un momento dado, ASES adeudó a las farmacias de la comunidad alrededor de $40 millones de dólares. En la actualidad, los PBM locales (MC-21 & Abarca) tiene una morosidad en el pago a las farmacias de comunidad de más de un 25% en facturas de recetas despachadas de más de 31 días.
ASES, también indica que el proyecto podría ser objeto de cuestionamientos de derecho, pero olvida mencionar que el PS 1372 está basado en legislación aprobada y validada por los tribunales como explicamos en detalle en la Parte II de esta Ponencia.
ASES pretende hacer como algo novedoso el que se pretenda identificar los aumentos y disminuciones en los precios de los medicamentos, cuando desde el 2013 una enmienda lo establece en la Ley Núm. 194-2011, conocida como Código de Seguros de Salud en su Artículo 4.060 A. 1. (a) con los medicamentos MAC (genéricos y de mayor uso). Los PBM´s hacen caso omiso a dicho artículo y la Comisionada de Seguros se ha quedado cruzada de brazos sin fiscalizar, lo que denota la necesidad del Comisionado Regulador.
Se utilizan instancias aisladas por ASES para querer justificar su oposición al PS 1372. Sin embargo, no hace un análisis completo de la legislación como debería ser, más ante lo alarmista de su misiva.
En cuanto al Art. 5-e, utiliza la alegada falta de definición de términos aislados como arbitrarios, discriminatorios y agresivos (al hablar de contratos) como un impedimento para la aprobación del PS 1372 obviando un principio de la legislación de carácter administrativo, el cual es, que el reglamento sobre una ley, es en el que se detallan y definen ampliamente los términos.
En cuanto al Art. 9 y las auditorías, ASES pretende hacer ver que el propósito es que no se realicen auditorías. Al leer detenidamente dicho artículo nos damos cuenta que la intención es que las auditorías no sean arbitrarias. En otras palabras, el que se limite el número de récords a auditar no es sinónimo de que se limitan la cantidad de auditorías que pueden realizar los PBM’s a las farmacias. ASES omite mencionar que en las auditorías no se analizan todas las recetas.

En la actualidad se estima las farmacias de Comunidad no tienen el control del precio del 85 % los medicamentos de más venta por estar estos regulados por DACO y, del 17 al 20% de los medicamentos despachados le generan pérdidas a las farmacias en su dispensación o lo que es lo mismo $45 Millones, ya que los pagos a las farmacias no cubren el costo de adquisición de los productos despachados a los pacientes.


Finalmente, ASES se contradice en asuntos relacionados al mismo tema, mientras que en sus comentarios al P. de la C. 1573 de la autoría de la Presidenta de esta Comisión indicó que: “[d]entro del ámbito de los poderes y responsabilidades que las leyes le confirieron, ASES planteó que no tiene injerencia alguna en los asuntos que pretende resolver el Proyecto que ocupa”, ahora, entiende que tiene injerencia sobre los asuntos que regula el PS 1372. Aunque el PC 1573 no trataba en particular el asunto de los PBM’s, si estaba relacionado a los terceros administradores (TPA).
D. Recomendaciones sobre enmiendas al PS 1372 basadas en la redacción del PC 1573 y el PC 1576
Como reconocimos al principio de nuestra ponencia, la Presidenta de esta Comisión ha de tener conocimiento de la necesidad de regular a los terceros administradores y a los PBM´s, siendo la razón por la que presentó dos medidas relacionas al tema, el PC 1573 relacionado a los TPA y el PC 1576 relacionado a los PBM´s.
En la ponencia del Colegio de Médico Cirujanos se hizo referencia a unas enmiendas las cual Coopharma endosa por ser en beneficio y protección del paciente.


    1. Entrega de materiales a personas cubiertas o asegurados- El PBM, PBA o entidad afín entregará de manera expedita al asegurado o persona cubierta las pólizas, certificados, folletos, avisos de terminación u otro material escrito que entregue el asegurador al tercero administrador, cuando el asegurador así lo indique.

    2. Aviso a las Personas Cubiertas o Asegurados; Divulgación de Cargos y Honorarios- Si se contratan los servicios de un PBM, PBA o entidad afín, el asegurador notificará por escrito a los asegurados, la identidad del tercero administrador y la relación que existe entre éste, el titular de la póliza y el asegurador. El PBM, PBA o entidad afín, no podrá cobrar cantidad alguna al asegurado, que no sea aquellas que tenga derecho a cobrar la aseguradora y se identificará y desglosará el concepto de cada partida. No se podrá cobrar al asegurado ningún cargo por servicios. El PBM, PBA o entidad afín divulgará al asegurador todos los cargos, honorarios y comisiones por concepto de todos los servicios administrativos prestados, incluidos los honorarios o comisiones pagadas por aseguradores que proveen el reaseguro.




    1. No interferencia, ni alteraciones unilaterales- Un PBM, PBA o entidad afín no podrá interferir o alterar unilateralmente las prescripciones de medicamentos, terapias u otros servicios ordenados por profesionales de la salud cuando los mismos estén cubiertos en su plan médico y acorde a las políticas del manual del asegurado, mientras las mismas no sean contrarias a las leyes estatales y federales.




    1. Esta ley no menoscaba, ni limita otras leyes, ni la jurisdicción de otras agencias-Nada de lo dispuesto en esta Ley, restará jurisdicción, ni limitará los poderes de fiscalización de otras agencias de gobierno federal y estatal; conforme a sus leyes y reglamentos; por las actuaciones de los PBM´s, PBA´s y entidades afines que violenten los estatutos de dichas agencias. Tampoco se entenderá, que esta Ley limita los poderes investigativos de otras agencias de gobierno federales y estatales.

El Artículo sugerido como enmienda al PS 1372, contempla las recomendaciones y preocupaciones de la Honorable Presidenta, la Comisión y profesionales de salud en cuanto a los Pacientes, Personas Cubiertas o Asegurados que reciben sus beneficios de farmacia como parte de los servicios de un PBM, PBA o entidad afín.


E. Protección al paciente, asegurado y suscriptor a través de la regulación ya contemplada en el PS 1372
La falta de transparencia y otras prácticas que mencionamos a continuación han de presentar el efecto que tiene directamente en el paciente el no regular a los PBM’s:


  1. La utilización de la lista de precios MAC o “Maximum Allowabable Cost” y falta de ajustes a cambios de precios:

El MAC se refiere a la fórmula que utilizan los PBM´s para pagar a las farmacias de comunidad por los medicamentos genéricos que éstas dispensan. Debido a que los PBM´s utilizan fórmulas que no son uniformes y desarrolladas por cada PBM, no existe para su exclusivo beneficio. Lo anterior permite que los PBM´s le paguen por debajo del costo de adquisición del medicamento a la farmacia de comunidad. Los PBM´s no actualizan sus reembolsos según las fluctuaciones de precios en el mercado.


El efecto en el asegurado y/o paciente es que se reduce el acceso a los medicamentos, al existir menos farmacias de la comunidad que puedan operar por las prácticas de precios utilizadas por los PBM’s. Las farmacias se limitan a adquirir el producto por concepto de no recobro de la inversión. En la medida que la farmacia no cuenta con el medicamento el paciente se ve afectado en la dispensación. Se queda sin la terapia recomendada.
2. Restricción de la red de farmacias
Al cerrar los PBMs de manera arbitraria y unilateral sus redes de farmacias, al imponer contratos de adhesión a las farmacias de comunidad y ejercer su poder en el mercado, las farmacias se ven en la disyuntiva de aceptar un contrato perjudicial del que solventan por algún tiempo la perdida por las llamadas “ventas del piso” o no participar de la red.

El efecto en el asegurado y/o paciente es que se reduce el acceso a los medicamentos, al existir menos farmacias de la comunidad disponibles para que se le despachen sus medicamentos.




  1. Falta de transparencia en la clasificación de los medicamentos genéricos y de marca:

A base de sus intereses, el PBM ha de clasificar más medicamentos como de marca, cuando van a determinar cómo facturar a clientes, para clasificar más medicamentos como de marca y aumentar sus ganancias. De la misma manera, cuando reciben incentivos por el porcentaje de uso de medicamentos genéricos de los beneficiarios o asegurados de sus clientes, utilizan sus definiciones ambiguas como para hacer ver que su tasa de sustitución de medicamentos de marca por genéricos es más alta y así generar más ingresos.


4. La falta de uniformidad en el proceso de auditoría a las farmacias de comunidad y penalización por “tecnicismos”:
Las auditorías, son procesos necesarios para diversas razones, como lo es evitar el fraude y abuso, sin embargo, se utilizan para tomar acciones punitivas sobre faltas de fácil corrección con el objetivo de justificar recobros.
El asegurado y/o paciente se perjudica al no recibir del tiempo necesario del personal de la farmacia, por estos estar dedicados atender los procesos de auditoría. Además, al retener dinero del reembolso a la farmacia por servicios ofrecidos, se perjudica la viabilidad de la farmacia; al no tener accesible el dinero proyectado para reinvertir en los medicamentos a despachar a los pacientes.
5. El criterio médico y el interés económico de los PBM´s al desarrollar los formularios de medicamentos:
Los médicos perciben, que el proceso de adopción de un formulario de medicamentos se vicia en la medida que el interés económico del PBM es un interés apremiante en el proceso de selección de los medicamentos, por ser los “rebates” u ofertas por el uso exclusivo de medicamentos de un manufacturero, lo que aumenta su margen de ganancia.
Se perjudica el asegurado y/o paciente, ya que al utilizar un solo manufacturero o aquellos basados en el interés económico del PBM, la función salubrista pasa a un segundo plano, ya que los medicamentos de manufacturero seleccionado necesariamente no son los más efectivos para el tratamiento de un paciente. El médico que receta el medicamento, se ve limitado a utilizar los medicamentos de dicho formulario independientemente de su juicio y criterio profesional, por lo que el paciente no siempre recibirá el medicamento más efectivo.
Al igual que al personal de farmacia, al médico se le resta su tiempo para que justifique las razones para el uso de un medicamento dependiendo de su nivel y costo, lo que puede generar demoras en la dispensación del medicamento que necesita el paciente y el comienzo de su terapia.
F. El proceso de despachar un medicamento y el efecto de los PBM´s
Los PBM´s mediante sus complejos requisitos administrativos han de provocar que el personal de recetario de una farmacia tenga que utilizar una cantidad considerable de tiempo, personal y recursos cuando el despacho de un medicamento ha de requerir alguna pre autorización o es denegado por el PBM. Es importante señalar, que el personal de la farmacia no es el que deniega el medicamento a un paciente, el personal del recetario está limitado por las reglas establecidas por el PBM y el asegurador, sin embargo, por el ser el personal de la farmacia el que está frente al paciente, a veces el paciente puede pensar que fue dicho personal el que tomó una determinación sobre su cubierta cuando fue el PBM o su aseguradora. Veamos en el Anejo 4, primero el proceso de dispensación de una receta bajo la Ley 247-2004, según enmendada, conocida como Ley de Farmacia, y segundo, cómo se complica el mismo al detallar diferentes situaciones por las que el despacho de un medicamento se puede ver detenido o denegado.
IV. Necesidad de legislación para evitar situaciones como la acontecida con el FTC
La necesidad de la aprobación de legislación que regule a los PBM´s ha sido reconocida por esta Asamblea Legislativa, la Honorable Presidenta, el Departamento de Justicia, el Departamento de Salud, el Procurador del Paciente y la Oficina de Gerencia y Presupuesto, entidades neutrales al balance de intereses que existe en el proceso legislativo y las expresiones a favor o en contra de una medida.
La legislación sobre un tema debe ser específica, para evitar las interpretaciones a causa de la ambigüedad en entre las leyes y reglamentos. Esto fue lo que ocurrió a Coopharma en la acción del FTC en su contra, donde la falta de especificidad y el uso de un estatuto no relacionado, llevaron a la agencia federal a interpretar que las leyes de Puerto Rico no le permitían negociar colectivamente.
En síntesis, la ley Núm. 239-2004, según enmendada, establecía en su Art. 20.5 que: “[l]as cooperativas organizadas de conformidad con esta Ley no serán consideradas como una conspiración o combinación para restringir los negocios ni como monopolio ilegal por causa de sus contratos, negocios, o actividades. Además, no se considerarán que han sido organizadas con el propósito de disminuir la competencia o de fijar precios arbitrariamente, ni se interpretarán los contratos celebrados entre ellas y sus patrocinadores, ni los demás contratos autorizados o que celebren a la luz de las disposiciones de esta Ley, como una restricción ilegal de los negocios como parte de una conspiración o combinación para realizar un propósito y acto impropio o ilegal.” Mientras que la Ley Núm. 77, supra, establecía y establece en su Artículo 19 que: “El régimen legal […] de otras empresas o entidades sujetas a reglamentación especial por el gobierno, […] incluyendo las cooperativas, no será afectado por la presente ley [este capítulo], excepto en cuanto a aquellos actos o contratos que no estén sujetos a la reglamentación del organismo público que gobierna las actividades de la empresa, entidad o cooperativa. […]”
Al examinar dichos estatutos, Coopharma podía negociar de buena fe con los PBM´s, pero el FTC interpretó que no, ya que no se cumplía con los requisitos de State Action que requieren para inmunidad de la legislación antimonopolística de que exista una política afirmativa de desplazar la competencia y (2) la supervisión activa del Estado, en especial cuando no había revisión del resultado del proceso de negociación entre las partes por el Estado, asunto que expresa el FTC al indicar que: “[e]ven under Law 239, the Puerto Rico agency charged with the general regulation of cooperatives, the Corporacion para la Supervision y Seguro de Cooperativas de Puerto Rico (“COSSEC”), has no process in place for reviewing cooperatives’ negotiations with payers or for approving or disapproving prices and other terms that result from such negotiations. ”
Contrario a los argumentos de personas anónimas que pretenden inducir a error a los legisladores y desviar la atención de la necesidad del PS 1372, la realidad es ,que la Orden y Acuerdo entre el FTC y Coopharma claramente establece que: …”[a] statement that the signing of said Consent Agreement is for settlement purposes only and does not constitute an admission by any Respondent that the law has been violated as alleged in such Complaint, or that the facts as alleged in such Complaint, other than jurisdictional facts, are true, and waivers and other provisions as required by the Commission’s Rules.” (Énfasis suplido).
Posterior a dicho Acuerdo, liderados por Coopharma, las cooperativas de proveedores de salud pudieron hacer ver a COSSEC; agencia que las fiscaliza; la necesidad de la aprobación de medidas que clarificaran el asunto y cumplieran con el requisito de la doctrina del State Action. Dicha agencia en primera instancia promulgó en el 2013, el Reglamento 8320 y basado en las recomendaciones del Departamento de Justica para fortalecer la inmunidad estatal, avala dicha iniciativa por lo que en diciembre de 2015 la Ley 228-2015. Ambos estatutos permiten la negociación colectiva de las cooperativas con terceros. Coopharma al día de hoy con la aprobación de un modelo de negociación del FTC, tiene la capacidad de entablar negociaciones con terceros.
La intención de Coopharma nunca ha sido la de aumentar los precios de los servicios a los pacientes. La acción de la cooperativa y sus socios demuestra su compromiso con los pacientes; incluyendo la Reforma y a pesar de reducciones por el gobierno en el reembolso por despacho de medicamento, nunca ha cesado en ofrecer sus servicios a dicha población, contrario a una reconocida farmacia de cadena que dejó de dar servicios cuando el gobierno implanto la disminución a las farmacias en general.
V. Comentarios finales
Como expresamos en nuestra ponencia original ante el Senado, es necesario que el gobierno intervenga para reglamentar ciertos aspectos en la relación de los PBM’s y las farmacias de la comunidad, entre éstos:
1. Transparencia en el cálculo de los precios, especialmente en el MAC.

2. Contratación de las farmacias.

3. Procesos de Auditoría.

4. Formularios y clasificación de medicamentos.

5. Prácticas perjudiciales a las farmacias.

6. Evitar la concentración indebida de poder en el mercado.

7. Fiscalización y poder de procesamiento de dichas entidades.
Al día de hoy, sobre 30 Estados tienen legislación a tales efectos que comprende desde el licenciamiento, requisitos de transparencia hasta restricciones en las operaciones de farmacias por correo.
El Estado Libre Asociado de Puerto Rico, tiene el poder de regular los asuntos relacionados a los negocios de los PBM’s, tanto bajo la cláusula de comercio interestatal, así como bajo la cláusula de los poderes reservados a los estados y las personas bajo la Constitución Federal. Además, el PS 1372 establece un interés legítimo y razonable al legislar sobre dicha industria.
Las enmiendas propuestas; además de reconocer el trabajo legislativo; atienden la preocupación de la Honorable Presidenta de que los pacientes queden protegidos y que se haga referencia a éstos de manera clara.

Por lo tanto, solicitamos encarecidamente a esta honorable Comisión de Salud que actúe y apruebe el P. del S. 1372 en el Senado de Puerto Rico.



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