Informe integrado proyecto de ley ley para la investigaci



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8.2. Título II: Investigación, regulación y control




8.2.1. Capítulo I. Instituto de investigación, regulación y control del cannabis y el cáñamo

El artículo 9 trata sobre la creación del Instituto (Iircaa) como órgano adscrito al Ministerio de Salud, con desconcentración máxima y personalidad jurídica instrumental. El órgano está facultado para:




  • Administrar fondos y abrir cuentas corrientes propias en bancos del sistema bancario nacional.

  • Suscribir contratos nacionales o internacionales, convenios de cooperación o transferencia de recursos.

  • Recibir donaciones de entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, necesarios para ejercer sus funciones con estricto apego a su finalidad material.

  • Realizar todas las investigaciones.

  • Otorgar las licencias y permisos para la utilización y comercialización de las plantas cannabis y cáñamo, sus usos y los productos autorizados.

  • Solicitar créditos o fideicomisos para el financiamiento sus actividades.

Como observaciones, hemos de indicar que se autoriza, en primer lugar, la transferencia de recursos hacia el Instituto en abstracto, lo cual podría tener riesgos implícitos, puesto que podría receptar fondos de cualquier tipo de destinatario, sea público o privado. En segundo lugar, antes del término “fideicomisos” debería indicarse “constituir”, y, por cierto, los fideicomisos no se solicitan, como si se hace con los créditos. De suyo, en nuestra legislación, el tema de la autorización para constituir fideicomisos públicos está regulada en el artículo 1466 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nº 8131 de 18 de setiembre de 2001, y sus reformas. Entonces, la ley autorizante debería regular las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso.


La tercera observación va en relación con “Realizar todas las investigaciones”, hemos de preguntarnos de qué naturaleza, qué quiere decir el legislador con ello, si son investigaciones agronómicas, clínicas, farmacéuticas, médicas, etc. En todo caso, debería agregarse en el artículo 6 “Definiciones” el concepto “investigaciones”, para que allí se precise su significado. A esto se une, que en el artículo 11 inciso a), el legislador le otorga la competencia al “Iircaa” de investigación y validación, en forma exclusiva, del uso medicinal, terapéutico y alimentario de las plantas cannabis y cáñamo, siempre en términos muy generales.
Esta asesoría ha observado que las características, competencias y atribuciones del “Iircaa” (arts. 11 y 12) y de su Junta Directiva (art. 15), por el grado de independencia que proyecta, y por carecer de una clara relación jerárquica con las autoridades superiores del Ministerio de Salud, denota elementos propios de una Institución Autónoma, más que de un órgano adscrito a la cartera ministerial.
Evidentemente, una institución autónoma, goza de independencia administrativa y está sujeta a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión (artículo 188 de la Constitución Política). Tal parece que ambos elementos se cumplen con el “Iircaa”. Ciertamente la autonomía es una relación organizativa, en que la nueva Institución se administra y se autogobierna sola, por lo que no parece ser un ente menor, prueba de ello es que el inciso e) del artículo 15 señala “Aprobar su presupuesto y elevarlo al Poder Ejecutivo para su conocimiento, conjuntamente con el plan de actividades”. Esto quiere decir, que eleva su presupuesto directamente al Ministerio de Hacienda y, únicamente, incorpora a posteriori, al Ministerio de Salud lo que se refiere a la liquidación (art. 63).
A nuestro juicio, el “Iircaa”, asume los tres tipos de autonomía de lo que sería una Institución Autónoma por especialidad, cuales son:
La autonomía organizativa: El “Iircaa” tendría total libertad, sin intervención de los jerarcas del Ministerio de Salud, de determinar su propia estructura a través de la aprobación, por parte de la Junta Directiva, de su estatuto de empleados (separadamente del Ministerio), que se rige por reglas de Derecho Privado (véase artículo 15 inciso c) del Proyecto). Al no contar con competencia reglamentaria, obviamente, el “Iircaa” tiene que proyectar el Reglamento General y someterlo a aprobación del Poder Ejecutivo (Presidente y Ministra de Salud). Adicionalmente, la Junta Directiva aprueba los reglamentos de organización y funcionamiento (art. 15 inciso r) del Proyecto).
La autonomía de gobierno: El “Iircaa” tiene la libertad, dada por la propuesta, de definir sus fines, objetivos, metas y líneas de acción. Formular políticas públicas, coordinar con instituciones públicas y privadas, dirigirse directamente a los organismos públicos (art. 15.f). De otra mano, la Junta Directiva no responde ni reporta ante los jerarcas ministeriales. La planificación, organización y el control de la Institución está a cargo de ese órgano colegiado, siendo el Director Ejecutivo la figura operativa. Aun cuando quien presida la Junta sea el representante del Ministerio de Salud, según lo dispone el artículo 14, ello no garantiza ningún tipo de obediencia, ni queda sujeto, el órgano colegiado, a órdenes, instrucciones, circulares, vigilancia, potestad disciplinaria, entre otros, de los jerarcas del Ministerio.
La autonomía administrativa: Aquí el “Iircaa” tiene potestades de imperio claramente definidas en la propuesta, sin que medie el Ministerio de Salud, como la autorizativa (licencias y permisos), la sancionatoria a los infractores, la de control y fiscalización, entre otras. También la de creación de mecanismos y protocolos, la de exportación de productos o bienes de cannabis y cáñamo, la de creación de registros, de bancos de semillas, de celebrar contratos y convenios, de dictar actos administrativos, de certificar, de fijar costos, de administrar bienes y recursos, de gravar y enajenar, de delegar atribuciones, de nombrar y remover, entre otras.
Como se ve, se transfieren competencias y poder político al “Iircaa”, Instituto autosuficiente dotado con recursos financieros propios y con un grado alto de independencia administrativa, que está facultado para investigar y producir bienes y servicios e, incluso, exportarlos. Se cumple con lo indicado por la Sala Constitucional en cuanto a las notas características de un ente descentralizado: la personalidad jurídica (que a la letra dice órgano adscrito, cuando se maneja como autónomo), el patrimonio propio, la pluripersonalidad directiva (Junta Directiva), la especialidad orgánica y el contralor (auditoría propia).
Para tener un parámetro, a modo de ejemplo, cuando se realizó la “Reforma de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N° 5412, para el otorgamiento de personalidad jurídica instrumental al Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia”, Ley Nº 8289, de fecha 10 de julio de 2002, se planteó que el (IAFA), sería un órgano con desconcentración mínima, adscrito al Ministerio de Salud, con personalidad jurídica instrumental67.
Esto implica que, según el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, N.º 6227, del 02 de mayo de 1978, y sus reformas, la desconcentración mínima se da cuando el superior no pueda: a) Avocar competencia del inferior; y b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.
En el caso del nuevo Instituto “Iircaa”, no se le otorga la misma naturaleza jurídica que el IAFA, sino una en grado superior, que a nuestro juicio llega casi a lo que se entiende por una Institución Autónoma; pues, además de que el inferior “Iircaa”, del Ministerio, está sustraído de las órdenes, instrucciones o circulares del superior, cuenta con otros pluses o elementos de autonomía que hemos detallado líneas arriba, ello con el objeto que el legislador visualice y otorgue una buena definición jurídica de lo que pretende aprobar.
El rasgo de autonomía se profundiza cuando el artículo 10 de la iniciativa de ley señala que el “Iircaa” tendrá, para uso oficial, sellos, medios de identificación, insignias y emblemas propios.
Sobre el artículo 11 del Proyecto de Ley, relativo a competencias68 del “Iircaa”, hemos de indicar de inicio que, según lo preceptúa el artículo 59 de la LGAP, la competencia siempre será regulada por ley, máxime cuando contenga potestades de imperio. Mientras que la distribución interna de competencias, así como la creación de servicios, sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo. Dicho esto, procedemos a observar aquellos incisos que merezcan algún comentario.
El primero es el inciso a) que le otorga una enorme responsabilidad a la nueva Institución, como es la investigación y validación del uso medicinal, terapéutico y alimentario de las plantas cannabis y cáñamo. Esta competencia es para un órgano de investigación científico con profesionales químicos, ingenieros químicos, laboratoristas, biólogos, microbiólogos, toxicólogos, agrónomos, médicos, farmacéuticos, psicólogos, ingenieros o técnicos en alimentos, ingenieros en procesos o industriales, bromatólogos/nutricionistas, como especialistas en alimentación.
Esta capacidad solo sería factible después de varios años de puesta en marcha de una infraestructura que el Estado costarricense carece, y que, como bien lo establece la exposición de motivos, solo centros universitarios consolidados, como el Clorito Picado, en su campo de trabajo, después de varios lustros de funcionamiento, han llegado a competir con homólogos en el mundo.
La única luz que brinda el Proyecto es en el artículo 54 inciso m), donde destina un 5% de fondos a la Universidad de Costa Rica, para efecto de realizar investigaciones conjuntas con el “Iircaa”, sobre aspectos técnicos, científicos y médicos regulados. No obstante, se vislumbra, a priori, una alta dependencia del nuevo instituto, de la compra de servicios a las Universidades públicas, por partir de cero en infraestructura.
Otra competencia donde se observa una amplia gama de procesos de difícil control y fiscalización es el inciso e), que trata sobre el “El control y fiscalización de la plantación, cultivo, cosecha, producción, reproducción, acopio, distribución, industrialización, comercialización, exportación, transporte y expendio de cannabis y cáñamo, conforme con lo dispuesto en la presente ley y en la legislación vigente, sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros órganos y entes públicos.” Evidentemente, el Instituto, tendría que estar en todas y cada una de las fases. En este aspecto, las personas entrevistadas por esta asesoría, dudan de la cristalización del control y de una fiscalización oportuna, por la amplitud de la competencia dada por ley.69 De hecho, es probable que este inciso trastoque competencias de otros órganos y Ministerios del Estado, como podrían ser el MEIC, el MAG, el INTA, el CNP, entre otros.
La competencia del inciso f) no está clara en la propuesta de ley, indica la realización de la potestad de coordinación interinstitucional o de alianzas con entidades privadas, en sectores de salud y educación, sin un fin o cometido específico.
En el inciso g) se abren tres subincisos que están numerados con arábigos 1, 2, 3,…, cuando por técnica legislativa, no se deben utilizar numerales, en ese sentido hay que poner i, ii, iii… En el primero se recomienda eliminar la palabra “ofrecimiento”.
En lo concerniente al artículo 12 “Atribuciones del “Iircaa”, hay que acotar que una atribución se refiere a la potestad que otorga el Estado a los diversos órganos que integran su estructura, con el fin de realizar o ejecutar ciertos actos. ¿Cuáles son esos actos? Los analizaremos de acuerdo a los incisos que merezcan comentario.
El primero que tenemos para examinar es el inciso b) que dice: “b) Exportar cannabis y cáñamo medicinal y otros productos alimentarios y de uso industrial que sean elaborados con esas plantas de conformidad con la presente ley”. Dado que no hay claridad sobre el alcance del proceso industrial que estaría autorizado para exportar, podrían servir como mercancías exportables materia prima (flor, plantas y aceites), de modo que se pueda, eventualmente, percibir en el exterior a Costa Rica como especie de “narco Estado”, cuestión muy delicada en el tema de imagen país. Lo propio es indicar, si las y los legisladores persistieran con aprobar el proyecto de ley, que lo exportable serian bienes manufacturados, lo que implica fabricación o transformación de materias primas en productos elaborados, terminados, para su distribución y consumo; es decir, con valor agregado del sector secundario industrial o fabril, con registros, certificaciones y autorizaciones para la venta masiva, bajo el elemento seguridad en el consumo.
En el inciso c) se recomienda hacer concordancia con el tratamiento de datos sensibles, que está bien ponderado en el artículo 9º de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, Ley N.º 8968, de 07 de julio de 2011.
En lo concerniente al inciso e) que pretende crear un banco de semillas de cannabis y de cáñamo, cuyo responsable seria el “Iircaa”, órgano adscrito al Ministerio de Salud. Esta competencia, según nuestro criterio, corresponde a la Oficina Nacional de Semillas, que ya cuenta con un registro de esa naturaleza y que se rige por la Ley de protección de las obtenciones vegetales, Ley 8631, de 06 de marzo de 2008 y por el Decreto Ejecutivo No. 35677, Reglamento de la Ley No. 8631 de Obtenciones Vegetales, de 19 de noviembre de 2009. En esa ley (art. 4) se define “semilla” como toda estructura vegetal de reproducción, multiplicación o propagación destinada a la siembra o plantación de una variedad vegetal. Se incluyen, dentro de esta definición, la semilla sexual y asexual, las plantas de vivero y el material de multiplicación o propagación producidos mediante técnicas biotecnológicas.” Para que no quede duda, el artículo 5 del cuerpo legal de cita, indica:
Artículo 5.- Órgano competente

La Oficina Nacional de Semillas (Ofinase) es el órgano competente de recibir, tramitar y resolver las solicitudes para la concesión de los certificados de obtentor de variedades vegetales y su inscripción en el Registro de Variedades Protegidas que se crea para tal efecto; asimismo, se encargará de regular lo que se establece en la presente Ley y su Reglamento.”
El inciso k) pareciera incorporar texto en duplicidad con el inciso j anterior, puesto que en este último inciso, se señala: “Determinar y aplicar las sanciones….”, mientras que el siguiente dice “Ejecutar las sanciones…” No se observa diferencia entre aplicar y ejecutar. Se podrían fundir ambos en un solo inciso.
El inciso l) es muy necesario, está bien planteado, ya que es conteste con las obligaciones que devienen de los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por nuestro país, cual es mantener el control sobre la producción, distribución y existencias (inventario) de productos, cuyos extractos son del cannabis.
Finalmente, el inciso n), que otorga competencia certificadora al “Iircaa” en temas bancarios por el giro u origen de las actividades reguladas. Aquí hay dos comentarios, el primero, se finca en que el texto del inciso hace obligatoria la consulta al Banco Central y a los Bancos Comerciales del Estado; el segundo, va por el lado de la posible yuxtaposición de competencias de lo que sería el “Iircaa” con el ICD, en el tema de actividades para la legitimación de capitales.
A modo de ejemplo, en el artículo 1º párrafo 4º de la Ley N.º 8204, Reforma integral de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, Nº 7786, de 30 de abril de 1998, inquiere: “Además, se regulan y sancionan las actividades financieras, con el fin de evitar la penetración de capitales provenientes de delitos graves y de todos los procedimientos que puedan servir como medios para legitimar dichos capitales.” De hecho, el artículo 14, del citado cuerpo normativo, considera entidades sujetas a las obligaciones de la Ley, las que regulan, supervisan y fiscalizan los siguientes órganos: a) La Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), b) La Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), y c) La Superintendencia de Pensiones (SUPEN).



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