I. La sentencia de fs. 900/906 hizo lugar a la demanda entablada por R. D. L. por sí y en representación de sus hijos menores, Y. B. y T. G. M. D., y condenó concurrentemente a Fantástico Producciones S. A



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En Buenos Aires, a 11 días del mes de junio del año 2018, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos “D. L. R. y otros C/ Fantástico Producciones S.A. y/o Fantástico S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia de fs. 900/906 hizo lugar a la demanda entablada por R. D. L. por sí y en representación de sus hijos menores, Y. B. y T. G. M. D., y condenó concurrentemente a Fantástico Producciones S.A., que gira con el nombre de “Fantástico Bailable”, D. C. H. y a J. P. G. a abonar a la primera la suma de $110.560 y a cada uno de los menores la de $ 306.120, con más intereses y costas. Asimismo, acogió parcialmente la excepción de falta de legitimación activa deducida por Fantástico Producciones S.A. y D. C. H., con costas en el orden causado. Rechazó la demanda interpuesta contra Empresa de Seguridad e Investigaciones Conducta S.R.L. y la citada en garantía La Segunda Cooperativa limitada de Seguros Generales. Acogió la excepción de falta de acción articulada por Compañía de Seguros Norte S.A., declarando que la condena no podrá ejecutarse en su contra, con costas a cargo de Fantástico Producciones S.A. y D. C. H.

Contra dicho pronunciamiento apeló Fantástico Producciones S.A., cuyos agravios lucen a fs. 1058/1075, y fueron respondidos por la actora a fs. 1104/1106, y por Compañía de Seguros el Norte S.A. a fs. 1110/1113; por la actora, quien a su vez, expuso sus quejas a fs. 1082/1091, respondidas a fs. 1110/1113 también por Compañía de Seguros el Norte S.A., por Fantástico Producciones S.A., a fs. 1115/1119, y por D. C. H.a fs. 1120/1121 quien, a su vez, hizo lo propio a fs. 1093/1102, sin que sus quejas fueran respondidas. Finalmente, luce a fs. 1125/1131 la expresión de agravios de la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces, que mereciera la respuesta de fs. 1133/1135 de parte de la Compañía de Seguros el Norte S.A.

II.- Previo ingresar en el análisis de esa causa, corresponde que fije el encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, y atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

III.- Sentado ello, diré que según sostuvo la parte actora, el día 11 de febrero de 2006, B. M. F. junto con amigos, se encontraban en el local Fantástico bailable de la avenida Rivadavia 3469 y generado un incidente con personas de un llamado Grupo Abasto, en circunstancias que personal de seguridad empezó a pegar sin discriminar con cachiporras y bastones, el patovica J. P. G. le asestó un golpe en la región fronto parieto temporal, y lo sacó a la calle donde personal policial no le prestó asistencia, no llamó a la ambulancia, no intervino para identificar a los agresores y omitió comunicar esta novedad a sus superiores. Fue llevado a la casa de R. L.y, frente a su agravamiento fue trasladado al Hospital Penna donde fue operado y falleció el 14 de febrero.

La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales, junto a Empresa de Seguridad e Investigaciones Conducta S.R.L, a quien aseguraba, negaron los hechos constitutivos de la demanda y la intervención de esta última, ya que no se ocupaba del control dentro del establecimiento y su personal se encontraba en la entrada del local. Señala que P. G. quien golpeó a la víctima estaba bajo las órdenes del personal directivo del local a cargo de D. H. y Daniel Di Genaro.

Fantástico Producciones S.A. dedujo la excepción de falta de legitimación activa de la actora en carácter de concubina de la víctima y sostuvo no ser responsable porque G. no era empleado del local.

Compañía de Seguro del Norte S.A. articuló la falta de acción por inexistencia de cobertura de la codemandada Fantástico Producciones S.A. en relación a las lesiones o muertes producto de las peleas o riñas.

IV.- Previamente, me expediré acerca de los agravios de la codemandada Fantástico Producciones S.A. y D. C. H. relativos al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por ellos respeto de R. D. L.

Entienden que las pruebas a las que alude el a quo como suficientemente demostrativas del carácter de concubina de B. M. F., fueron constituidas con posterioridad a su fallecimiento. Por lo que consideran que no se encuentra acreditado en autos que la actora se encontrara conviviendo con el causante al momento de su deceso.

En cuanto a la falta de legitimación para obrar, diremos que ello acontece cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (conf. Palacio, Lino, “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, en Revista Argentina de Derecho Procesal, No 1, pág.78).

Así, la legitimación activa supone la actitud para estar en juicio como parte actora, con el propósito de obtener una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto, que puede serle favorable o desfavorable; la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado y Concordado”, Tomo 2, pág. 228).

En el caso, la cuestión radica acerca de la legitimación de R. D. L. para iniciar estas actuaciones tendientes a obtener una indemnización por el fallecimiento de quien en vida habría sido su conviviente, extremo que los incidentistas cuestionan.

Sobre el particular y con buen criterio, se ha sostenido que en casos como el presente, la legitimación para efectuar el reclamo no se funda en el carácter de concubino, sino que se origina en su condición de damnificada por el hecho ilícito, el que genera una obligación reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069, 1079 y 1109 del Código Civil, que no puede verse abolida por una circunstancia que no se encuentra prohibida por la ley y, por ello, resulta ser un extremo indiferente como presupuesto del daño resarcible. Por lo que queda en claro que la relación concubinaria no constituye un impedimento para la invocación del daño, pero tampoco constituye por sí misma un título resarcitorio ni genera presunción alguna de perjuicios de esa naturaleza. Por lo tanto el que reclama deberá acreditar la existencia del concubinato y que durante su vigencia el fallecido le prestaba asistencia económica con regularidad, de suerte tal que pueda inferirse que dicha colaboración hubiera continuado de no producirse el deceso (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 4 A, pág. 300/301).

Como es sabido, este aspecto ha generado una ardua discusión en nuestro derecho, que finalmente ha quedado superada a partir del Fallo Plenario dictado por la Excma.Cámara de Apelaciones en lo Civil, el 4 de abril de 1995, in re : “F. María C. y otro C/ El Puente S.A.T. y otros S/ Sumario, ED, 162-650.

Allí fue acogida la aludida opinión, consagrándose la siguiente doctrina: “Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos, como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen”.

La mayoría sostuvo que dicha interpretación no implica equiparar la concubina a la viuda, ni considerarla amparada por la presunción legal de daño que emana del art. 1084 del Código Civil, pero si se demuestra debidamente que vivía del auxilio y los recursos del muerto, ha de ser indemnizado en función de lo dispuesto por el art, 1079 del ordenamiento legal citado (Conf. Areán Beatriz, ob., cit., pág. 301 y fallos citados en notas No 155, 156, 157, 158, entre otros).

En síntesis y de acuerdo con ello, es claro entonces que en el caso, la actora deberá acreditar, no sólo su carácter de conviviente, sino además, y esto es lo trascendente para instar este reclamo, el perjuicio cierto y directo que el deceso de su compañero le ocasionó, es decir, que la falta de colaboración económica fehaciente con carácter de regularidad que recibía de éste, permitan concluir que habría continuado de no haber ocurrido el fallecimiento, toda vez que su derecho no emerge de su condición de tal, sino como simple damnificada.

Desde esta perspectiva diré que con la constancia de fs. 193, información sumaria de convivencia, que en copia certificada se acompaña, se acredita prima facie el carácter de conviviente de R. D. L. con B. M. F.

En efecto, ello es así por cuanto, contrariamente a lo sostenido en la pieza recursiva por Fantástico Producciones S.A., la sola manifestación articulada en el párrafo quinto del ap.III B, y luego en los agravios, sin haber deducido el correspondiente incidente de redargución de falsedad no solo no resulta suficiente para impugnar el aludido instrumento, sino que importa haber consentido su contenido.

Sabido es que no basta para cumplimentar ello con una simple manifestación, sino que, por el contrario, era requisito iniciar el correspondiente incidente a los efectos de poder atacar la idoneidad del instrumento acompañado (cfr. art. 993 del Código Civil derogado y actual art. 296 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Los accionados no solo lo omitieron, sino que tampoco instaron a que el magistrado de grado proveyera dicho planteo como lo prueba el proveído de fs. 276 que nada se dispuso sobre dicha cuestión. Dicha carga recaía sobre los demandados en mérito de los principios procesales de preclusión y dispositivo. En mérito de ello no pueden ahora reeditarlo nuevamente en la expresión de agr avios si no lo hicieron en la etapa correspondiente de conformidad con los principios antes señalados.

Desde otro lado, debo señalar que habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que los extremos a los que alude en su decisorio, respecto de los que me remito brevitatis causae, y que no hacen más que corroborar lo que surge del mencionado instrumento, son, a mi modo de ver, determinantes para acreditar la calidad de conviviente de la actora, sin que los argumentos desarrollados por la agraviada me lleven a decidir lo contrario.

Me explico, la circunstancia de haber iniciado los trámites para acreditar dicha calidad con posterioridad al fallecimiento de quien en vida fuera B. M.F., en modo alguno sugiere por sí que no hayan convivido, sino que, muy probablemente lo haya hecho con el propósito de obtener los beneficios pertinentes.

Por todo ello, propondré al acuerdo la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia en este punto.

V.- Pasaré seguidamente a analizar los agravios deducidos por los demandados con motivo de la condena pronunciada en su contra así como por el rechazo de la demanda respecto de Empresa de Seguridad e Investigaciones Privadas Conducta S.R.L.

Para así decidir, el Sr. magistrado de la instancia de grado, luego de efectuar una detallado análisis de la prueba producida en estos autos y en la causa penal, consideró que esta demandada, Fantástico Producciones S.A., había asignado las tareas de control y seguridad que se desarrollaban dentro del local “Fantástico bailable” en cabeza de J. P. G., condenado en sede penal como autor material de la muerte de B. M. F., por lo que la cuestión cae dentro de la órbita del régimen responsabilidad del principal por el daño causado por sus dependientes en los términos del art. 1113 primera parte del Código Civil derogado y 1753 del CCyC).

Con relación a la condena contra D. C. H., el Sr. magistrado adoptó igual temperamento, en cuanto al doble carácter de titular de Fantástico Producciones S.A. y de director del lugar, a quien no podía pasarle inadvertido el desempeño de P. G. cuando llevaba a cabo funciones de seguridad, por lo que resulta ser responsable por haber omitido observar una conducta ajustada a las exigencia de la situación, al haber permanecido inactivo y permitido la acción rutinaria del personal no habilitado al efecto.

Asimismo, eximió de responsabilidad y rechazó la demanda entablada contra Empresa de Seguridad e Investigaciones Privadas Conducta S.R.L. Consideró que el autor del homicidio no pertenecía a su organización, y su presencia en el salón de baile se justificó por su relación con Fantástico bailable S.A.Señala además el a quo que se reveló que en la práctica el control inmediato y ordinario del interior del local, en la pista de baile y en el momento en que se cometió el hecho ilícito no fue efectuado por personal de Empresa de Seguridad e Investigaciones Privadas Conducta S.R.L.

Finalmente, acogió la excepción de falta de acción deducida por Compañía de Seguros Norte S.A., en virtud de la exclusión de cobertura debido a que la agresión de J. P. G. hacia B. M. F. en sí misma no constituye un riesgo cubierto en las circunstancias en que fue concretada en el interior del local, en el salón de baile, con motivo de una riña de palabra o de obra.

Fantástico Producciones S.A. se agravia porque el a quo omitió en forma total y completa referirse a la reglamentación propia de funcionamiento de este tipo de lugares sancionada por el Decreto de Necesidad y Urgencia del GCBA N1/2005, sancionado luego de la tragedia de Cromañón que tiende a repartir responsabilidades sobre la base de las exigencias propias que se les aplica a este tipo de lugares y que detalla a continuación. Afirma, además, que no existe relación laboral entre el Sr, J. P. G. y Fantástico Producciones S.A., su accionar desaprensivo condenado penalmente, no fue como consecuencia de instrucción alguna, sino que actuó en su propio convencimiento ante una situación que el mismo describió como de legítima defensa. También se queja porque se eximió de responsabilidad a la empresa de seguridad Conducta S.R.L. por cuanto entiende que para ello se basó en las declaraciones de los Sres. T., B. y M., quienes resultaron ser 3 empleados de la empresa de seguridad del local especialmente contratada para tal fin, y que sus testimonios debieron ser analizados con suma rigurosidad. Asimismo se agravia por la eximición de responsabilidad de la Compañía de Seguros el Norte S.A., entiende que al haberse condenado a Fantástico S.A.debió hacerse extensiva la condena a la compañía de seguros, con fundamento en lo dispuesto por el aludido Decreto 01/05.

Los agravios de la actora en este aspecto, giran en torno de la eximición de responsabilidad de la empresa de seguridad, sobre la base de lo que surge de la cláusulas primera y décimo cuarta del contrato de locación de servicios celebrado entre Fantástico Producciones S.A. y Empresa de Seguridad e Investigaciones Privadas Conducta S.R.L. Al respecto esta parte sostiene que en ninguna de las cláusulas contractuales quedó establecido que esta empresa solo vigilaría la puerta, sino todo lo contrario de conformidad con los que surge de la cláusula primera, por lo que la empresa no podía desconocer lo que ocurría dentro del local. Refiere además a la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor en tanto impone responsabilidad solidaria a todos y cada uno de los que componen la cadena de prestación de servicios.

Finalmente esta parte queja por no haberse extendido la condena a las aseguradoras Compañía de Seguros el Norte S.A. y a la Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales.

Refiere que la cláusula de exclusión no alcanza la situación que aquí se debate, por cuanto B. no estaba participando de trifulca o riña alguna y ligó el palazo por la espalda en la nuca y que el mismo no iba dirigido a él sino a un tal Andrade.

Con relación a la Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales, entiende que de condenarse a la empresa de seguridad debería hacerse extensiva la misma a su aseguradora.

El codemandado D. C. H., también se agravia por la condena impuesta en su contra. Señala que jamás revistió la calidad de titular, dueño o accionista de Fantástico Producciones S.A., sino la de presidente de la empresa. Agrega que la empresa no tuvo un precedente similar en 20 años de funcionamiento, que se encontraba ajustada a derecho de acuerdo con las disposiciones del GCBA.Señala que la seguridad estaba a cargo de la empresa Conducta S.R.L y que no tuvo participación en los hechos directa ni indirectamente, que tampoco fue guardián. Entiende que resulta ser un tercero y que no le cabe ningún tipo de responsabilidad.

También se agravia por el rechazo de la demanda respecto de Empresa de Seguridad e Investigaciones Privadas Conducta S.R.L., a cuyo fin se remite al contenido del contrato de locación de servicios de vigilancia privada y seguridad suscripto entre Fantástico Producciones S.A. y la mencionada empresa de seguridad.

VI.- Sentado ello, diré que ha sido acreditado que la agresión se produjo en el interior del local, y que como consecuencia de ello B. M. F. perdió la vida por el accionar de J. P. G.

Siendo ello así, indudablemente estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual.

En efecto, el caso específico que nos ocupa, se ha dicho que quien concurre a una “disco” a estar con amigos, a hacer amistades, en definitiva, a distraerse, se relaciona jurídicamente con el proveedor del servicio, de modo que la responsabilidad civil por los daños padecidos por el asistente es contractual. El contrato contiene dos obligaciones: la principal, consistente en ofrecer el servicio prometido (música de determinada clase, venta de bebidas, iluminación, etcétera), y una accesoria de seguridad -art. 1198 del Código Civil- (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Daños causados por custodios privados – Responsabilidad de las discos por el hecho de sus dependientes”, LA LEY, 1999-E, 133).

Es claro entonces que el empresario organizador del espectáculo público, cualquiera sea su finalidad -deportiva, artística, cultural, musical, etcétera-, o quienquiera que asuma su organización, a título oneroso o gratuito, deberá responder en cada caso en que incumpla las obligaciones que pone a su cargo el contrato atípico que celebra con los espectadores asistentes (Conf. Alterini-Ameal – López Cabana,”Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps.764 y 765).

Por lo tanto, entre el espectador y el organizador se celebra un contrato de espectáculo público, y este último al brindarlo al público con fines de lucro, se compromete implícitamente a que nadie sufra daño a causa de ese hecho, en virtud de la cláusula de incolumidad que se entiende incorporada tácitamente a todo contrato en el que la suerte de la persona de uno de los contratantes que satisface una prestación, queda confiada a la otra parte. Sería inconcebible que el empresario pudiera desentenderse de ese deber de seguridad hacia el espectador, pues tal postura equivaldría al juego de una cláusula de exoneración inaceptable, ya que nadie puede obligarse y desobligarse simultáneamente (Conf. Llambías, Jorge, “Responsabilidad civil provenientes de accidentes deportivos”, ED, 47- 951).

En un caso similar al presente, con el voto preopinante de mi distinguido colega el Dr. Kiper, esta sala señaló que “Sabido es que en ciertos contratos, el deudor de la prestación principal (vendedor de mercadería, organizador de un espectáculo, empresa de transportes, dueño de local bailable, etc.), además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder de los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica (local comercial, sala de espectáculo, estadio, local bailable), cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. En mi opinión, como expuse al votar en la causa “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.” (sent. Del 7/8/2006, JA 2007-I-223), y reiteré en la causa “Dioca, Roberto Gabriel c/Cencosud SA y otro s/daños y perjuicios” (sent. de setiembre de 2008) -pronunciamientos que resultan aplicables por analogía al caso que nos ocupa-, hubo una “relación de consumo” protegida por el art.42 de la Constitución Nacional, que generó para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar en el que se presta el servicio, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando la causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (esta sala en autos “Tossi, Mauro Albis c/ Lounge Bistro S.A. y otro s/Daños y Perjuicios” Rec. No 618.726, 17 de junio de 2013).

Como puede advertirse, en casos como el presente está en juego una obligación tácita de seguridad, por la cual el deudor además de la prestación prevista en el contrato, debe velar para que no se cause daño a la persona o bienes del otro contratante. Es el primer principio que rige el cumplimiento de las obligaciones es el de buena fe del resultan los deberes de conducta, que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la propia estructura de la relación contractual en todas sus fases (Mayo Jorge A. “Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad”, LA LEY, 1984, B, 953 y sigtes.).

Ha sido definida como una obligación contractual expresa o tácita, anexa e independiente del deber principal, que existe en todo tipo de contrato y por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que no le causará daños en bienes distintos al que fuera concebido como objeto del negocio, como consecuencia del desarrollo efectivo de la prestación principal (Conf. Agoglia-Boragina-Meza, “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Ed. Hammurabi, p.172, Buenos Aires, 1993). También se ha dicho que es una obligación accesoria en virtud de la cual el titular o concesionario de una discoteca debe, además de un complejo de deberes primarios que se conjugan en la prestación principal prevista en el contrato (servicio de música, escenario para el baile y esparcimiento, suministro de bebidas, entremeses, bocadillos y otros tipos de comestibles), velar porque ni las prestaciones o servicios brindados, ni los objetos o dependientes suyos, ni la actividad, desórdenes y pasiones que genera el objeto propio de su quehacer comercial -y en el cual encuentra provecho y ganancias- provoquen daños en las personas o los bienes de sus clientes. Para el logro de ese fin debe adoptar todas las medidas razonables de custodia y vigilancia para prevenir y evitar, fundamentalmente, los daños a que sus clientes se encuentran expuestos por diversos sucesos (enfrentamientos entre grupos; grescas bilaterales; acciones de sujetos alcoholizados o con el entendimiento obnubilado, etcétera) que de forma bastante común se producen dentro del ámbito del local o en los sectores de ingreso o egreso del mismo (Conf. SC Buenos Aires, 2005/08/10, “Mandirola, Juan y otra c. Club Deportivo Alsina”, LLBA 2005 (noviembre), 1163, voto del doctor Roncoroni por la mayoría).

Prevalece en general la tendencia a ubicarla entre las obligaciones de resultado, en tanto el titular de la disco debe asegurar la salida de sus cocontratantes sanos y salvos (es decir en la misma forma que ingresaron al local). Y a este contrato le es perfectamente aplicable el art. 5 de la ley de defensa del consumidos 24.440 (Adla, LIII-D, 4125). Las cosas y servicio deben ser suministrados y prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios en tanto el titular de la “disco” debe asegurar la salida de sus cocontratantes sanos y salvos, esto es, en la misma forma que ingresaron al local (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, ob. cit.).

En el caso, el Sr.juez a quo entendió que se verificó un supuesto de responsabilidad del principal por el daño causado por sus dependientes en los términos del art. 1113 primera parte del Código Civil derogado y 1753 del CCyC), por lo que condenó a J. P. G., como autor material de la muerte de B. M. F. ilícito, a Fantástico Producciones S.A. por haberle asignado las tareas de control y seguridad que se desarrollaban dentro del local y a D. C. H. a quien, en su doble calidad de titular de Fantástico Producciones S.A. y director del lugar, no podía pasarle inadvertido el desempeño de P. G. cuando llevaba a cabo funciones de seguridad y eximió de responsabilidad a Empresa de Seguridad e Investigaciones Privadas Conducta S.R.L. por considerar que el autor del homicidio no pertenecía a su organización y que el control inmediato y ordinario del interior del local, en la pista de baile y en el momento en que se cometió el hecho ilícito no fue efectuado por personal de Empresa de Seguridad e Investigaciones Privadas Conducta S.R.L.



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