Flexibilidades en materia de patentes en el marco jurídico multilateral y su aplicación legislativa en los planos nacional y regional Parte III



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C. Aplicación en el plano nacional

46 A grandes rasgos, se pueden distinguir las siguientes tres categorías de legislaciones nacionales de los Estados miembros: a) las que excluyen los programas informáticos de la patentabilidad de forma explícita;67 b) las que permiten explícitamente que sean patentables;68 y c) las que carecen de disposiciones específicas relativas a la patentabilidad de dichos programas.69


47 Al ser los tribunales y las oficinas de P.I. los que generalmente se encargan de aclarar los criterios concretos para evaluar lo que es patentable, también ha sido decisiva la jurisprudencia y sus directrices administrativas a la hora de evaluar la patentabilidad de las invenciones relacionadas con programas informáticos. En efecto, países con normativa análoga pueden aplicar criterios distintos al determinar si es patentable una de esas invenciones.70

a) Exclusión explícita

48 Aún se puede precisar más la clasificación de enunciados legislativos de exclusión en función de si se les puede atribuir o no la expresión “como tal(es)” (o “per se”).71, 72


49 En el primer tipo de legislación, únicamente los programas informáticos como tales (per se, de forma aislada) son considerados materia no patentable, mientras que sí podría conferirse protección mediante patente a las invenciones relacionadas con programas informáticos que en su conjunto no constituyan programas informáticos como tales. Por consiguiente, la interpretación que se dé a la expresión normativa “como tal(es)” resulta fundamental para determinar si una invención reivindicada es o no materia patentable.
50 Con arreglo al CPE, que excluye de la patentabilidad específicamente los programas de computadora,73 la patentabilidad de una invención queda determinada si la materia reivindicada, entendida en su conjunto, tiene carácter técnico.74 Una invención relacionada con programas informáticos también se evalúa con el mismo criterio y se le considera patentable, si presenta ese carácter técnico.75 Según Hitachi (T 258/03),76 toda materia reivindicada que defina o emplee medios técnicos constituye una invención en el sentido del artículo 52.1)77 y, por ende, la inclusión en una reivindicación de una computadora/red informática o de un medio legible que contenga un programa, aporta el carácter técnico a la materia reivindicada.78 La decisión G3/08 de 2010 de la Alta Cámara de Recursos de la OEP79 parece confirmar en gran medida las prácticas mencionadas.
51 Por otro lado está el Reino Unido, cuyas disposiciones reglamentarias sobre patentabilidad de las invenciones relacionadas con programas informáticos son prácticamente las mismas que las del CPE, pero que adopta un planteamiento distinto: el que da en llamar de “contribución técnica”.80 Mediante una “prueba del criterio cuádruple”, la jurisprudencia ha corroborado81 la aplicación de esa contribución técnica en los fallos dictados en Aerotel82 y en Symbiian.83 Por ello, se puede considerar que el programa que permita a una computadora funcionar de forma más rápida y fiable aporta esa contribución técnica (y puede ser patentable), incluso pese a que la invención sólo aborde un problema de la programación.84
52 En cambio, la India, cuya legislación excluye de la patentabilidad también los programas informáticos per se, parece exigir que esos programas se combinen con equipos informáticos para ser patentables.85 Según las directrices indias, la reivindicación de método debería presentar una limitación referente a los equipos informáticos o máquinas,86 y podrían ser admisibles las reivindicaciones dirigidas a programas que, unidos a equipos, permiten cierta funcionalidad.87 También se pueden considerar patentables las invenciones que consistan en equipos con programas informáticos, como los sistemas incorporados,88 pero una reivindicación para un programa informático per se o un producto de ese programa no es patentable.89
53 Hace poco Nueva Zelandia aprobó una nueva ley de patentes,90 según la cual los programas informáticos como tales no son considerados una invención. Ya se ha explicado que “más que excluirlos como invención patentable, la nueva cláusula 10A aclara que los programas informáticos no son ni una invención, ni una forma de fabricar a efectos de dicho proyecto de ley (lo cual evita que cualquier cosa sea una invención o una forma de fabricar sólo por el hecho de que una patente o una solicitud guarde relación con un programa informático como tal)”.91
54 La legislación de patentes de Filipinas no hace referencia a la limitación “como tal” específicamente referida a los programas informáticos. Pero sus directrices92 sí que afirman que toda exclusión de la patentabilidad, incluida la de dichos programas, se aplicará con carácter general únicamente si la solicitud guarda relación con la materia excluida como tal.93 Esta práctica viene a ser la misma de otros países cuya legislación excluye los programas informáticos como tales.

b) Inclusión explícita

55 La Ley de patentes del Japón se refiere a los programas informáticos explícitamente como materia patentable.94 La Ley de patentes del Japón define la invención como “la creación muy avanzada de ideas técnicas que emplean las leyes de la naturaleza”.95 Ello supone que sólo se puede conceder protección mediante patente a los programas informáticos que se puedan caracterizar como una “creación de ideas técnicas que empleen las leyes de la naturaleza”. Las directrices de la JPO96 afirman también que allí donde el “tratamiento de información por programas informáticos se realice concretamente mediante equipos informáticos,” se estimará que esos programas constituyen “una creación de ideas técnicas que se sirven de una ley de la naturaleza”.97 En otras palabras, no se conferirá protección por patente a la invención relacionada con programas informáticos si su tratamiento de información con ese software no hace un uso concreto de ese hardware. Dicha postura parece recibir el respaldo del tribunal, como muestran fallos dictados con posterioridad.98


56 Otros países has aprobado hace poco disposiciones que posibilitan la patentabilidad de los programas informáticos, a saber, Omán, Rwanda y Burundi. No obstante, dada su reciente aprobación, no se dispone de información acerca de la aplicación efectiva de dichas leyes.

c) Ausencia de disposiciones específicas

57 En su legislación, los Estados Unidos de América ni dan una definición explícita de la invención, ni explícitamente prevén exclusiones a la patentabilidad. En los precedentes jurisprudenciales se encuentran tres excepciones judiciales a la materia patentable: las leyes de la naturaleza, los fenómenos físicos y las ideas abstractas,99 aunque una concreta aplicación práctica de ellos sí pueda patentarse.100


58 La USPTO ha concedido patentes para invenciones relacionadas con programas informáticos cuando se han satisfecho ciertas condiciones. El manual de procedimiento para el examen de patentes (Manual of Patent Examining Procedure, en adelante MPEP)101 y dos memorandos provisionales sobre la patentabilidad102,103 basados en decisiones judiciales muestran una forma sistemática de evaluar la patentabilidad de todas las invenciones sin distinguirlas de las relacionadas con los programas informáticos. Dos observaciones de carácter general son: primera, la materia reivindicada debe encuadrarse en una de las cuatro categorías de idoneidad de la materia patentable según la legislación: proceso, máquina, fabricación o composición de la materia;104 y segunda, si una reivindicación engloba una excepción reconocida judicialmente que contenga ideas abstractas, leyes, naturaleza o lo natural (fenómeno físico), esa reivindicación debe constituir una aplicación práctica concreta sin abarcarla completamente. Para una reivindicación de proceso, la prueba “multifactorial” se emplea en una versión modificada de la prueba previa de la máquina o la transformación.105 Se han aprobado directrices concretas para el examen de las invenciones relacionadas con las computadoras.106 Al respecto se distingue entre el material descriptivo funcional,107 por un lado, y el material descriptivo no funcional,108 por otro.
59 La jurisprudencia estadounidense también reconoce la patentabilidad de los programas informáticos, a condición de que no representen un simple principio científico o teorema abstracto. Así, si bien los algoritmos matemáticos ya existen en la naturaleza, no siendo patentables, pues, sí podría considerarse invención su aplicación práctica en circunstancias concretas. En particular, se ha hecho una distinción en la causa Diehr entre las ideas abstractas, como las fórmulas matemáticas, y su aplicación en un proceso concreto para un fin específico, siendo esta última lo patentable, es decir, la aplicación concreta a ese fin. En la causa Alappat,109 se repitió la distinción. Las reivindicaciones de Alappat se basaron en el llamado “rasterizador”, utilizado en los osciloscopios digitales para filtrar los datos sobre la forma de onda antes de visualizarla en pantalla. La invención radica en la estructura y el funcionamiento generales del rasterizador para eliminar en gran medida la discontinuidad en la forma de onda cambiando la intensidad de cada pixel en función de su proximidad al vector de dicha forma. El tribunal estadounidense de apelaciones revocó la denegación de patentabilidad y dictaminó que la invención de Alappat era de hecho una “máquina”, que es una de las cuatro categorías de materia patentable con arreglo al artículo 101. El tribunal estimó que “un algoritmo matemático [constituía] materia no patentable si en esencia se [trataba] de meramente una ley de la naturaleza, un fenómeno natural o una idea abstracta” y, al tener en cuenta esta presunción, declaró que la reivindicación, examinada en su conjunto, “no [constituía] un concepto matemático no incorporado que [pudiera] caracterizarse como idea abstracta, sino más bien como una máquina específica que [daba] resultados útiles, concretos y tangibles.110
60 Otros países del common law, como Canadá y Australia, no cuentan con legislación específica sobre la patentabilidad del software. En la emblemática causa Schlumberger Ltd c. Canadá (Comisionado de patentes),111 el tribunal canadiense reconoció la patentabilidad de los programas informáticos dando la misma explicación que publica la oficina de patentes en sus directrices.112 El manual de prácticas de la Oficina de Patentes del Canadá (Manual of Patent Office Practice, MOPOP) explica que “un programa informático por sí solo no constituye materia patentable. Sin embargo, si la ejecución del programa en una computadora aporta una solución tecnológica nueva o inventiva a un problema técnico, se considera que el programa modifica la naturaleza tecnológica de la computadora en su conjunto”.113
61 Durante más de 20 años, la jurisprudencia australiana ha venido reconociendo la patentabilidad de los programas informáticos.114 El tribunal federal australiano declaró recientemente que “para que un método sea patentable, debe elaborar un producto en que se pueda observar un efecto nuevo y útil. En el caso de los programas informáticos, es preciso estudiar la aplicación del programa para conseguir un resultado práctico y útil que entrañe más que mera información”.115
62 Aunque la República de Corea no regula la patentabilidad de las invenciones relacionadas con programas informáticos, la oficina de patentes reconoce como invenciones el tratamiento de datos mediante esos programas ejecutado específicamente con equipos informáticos.116 No obstante, no se considera invención patentable un programa informático en sí y sólo las reivindicaciones dirigidas a una unidad de tratamiento de datos (máquina), a un método o a un medio legible por computadora que contenga el programa informático serán patentables con arreglo a la práctica de la República de Corea.117
63 En China, las invenciones se definen como nuevas soluciones técnicas propuestas para un producto, un proceso o para la mejora de éstos.118 La solución técnica se interpreta como una suma de medios técnicos que aplican las leyes de la naturaleza para solucionar un problema técnico.119 Por consiguiente, no constituirá materia patentable la solución que no adopte un “medio técnico” para solucionar un “problema técnico” no consiguiendo así un “efecto técnico” en cumplimiento de las leyes de la naturaleza.120 La patentabilidad de una invención relacionada con programas informáticos se evalúa con los mismos criterios. Por lo cual, para convertirse en materia patentable, esa invención deberá dar una solución que suponga ejecutar programas informáticos para solventar “problemas técnicos”, obteniendo así efectos de carácter técnico.121



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