Flexibilidades en materia de patentes en el marco jurídico multilateral y su aplicación legislativa en los planos nacional y regional Parte III



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III. FLEXIBILIDADES CON RESPECTO A LA PATENTABILIDAD, O LA EXCLUSIÓN DE LA PATENTABILIDAD, DE INVENCIONES RELACIONADAS CON PROGRAMAS INFORMÁTICOS

A. Introducción

39 El interrogante de si una invención relacionada con programas informáticos, que puede definirse como una invención que contiene “programas informáticos” o “softwarede manera total o parcial,50 es patentable o no, es un tema de interés mundial que ha sido objeto de debate sobre políticas.51 Las invenciones relacionadas con programas informáticos plantean ciertos desafíos en parte porque un programa informático es muy similar a un método matemático o algoritmo y hasta puede ser considerado un proceso mental o concepto abstracto: toda ella materia que suele quedar excluida de la protección por patente.52 Otra razón que suelen invocar los responsables de formular políticas es que un programa informático no es una “invención” de acuerdo con los estatutos ya que no puede clasificarse en ninguna categoría de invención53 o porque carece de aspectos técnicos.54


40 Sin embargo, esta situación ha ido cambiando con el desarrollo de la tecnología informática y el crecimiento de la industria de los programas informáticos. A medida que se ha incrementado el valor económico de los programas informáticos y la industria de los programas informáticos ha comenzado a buscar protección por patente para las invenciones relacionadas con programas informáticos, muchos países, al aclarar o cambiar los requisitos para que las invenciones relacionadas con programas informáticos sean consideradas “invenciones”, han ampliado el ámbito de la materia patentable. Estos requisitos se han ido elaborando de conformidad con la jurisprudencia o las directrices administrativas en cada país de manera independiente55 y, por consiguiente, difieren de un país al otro.56
41 Según los partidarios de proteger por patente las invenciones relacionadas con programas informáticos, resulta inadecuada la protección conferida a dichos programas mediante el derecho de autor o los secretos comerciales, y que se debería proteger dichas invenciones con el fin de promover el progreso de la industria del software.57 Otros sostienen también que patentando esas invenciones se puede contribuir de forma más eficaz a que las pequeñas y medianas empresas (pymes) eviten que la competencia más importante se aproveche de sus innovaciones patentadas o atraiga financiación mediante capital riesgo.58
42 Quienes se oponen consideran que la industria del software, en la cual se observa un sólido efecto de red, tiende naturalmente a los monopolios debido a la necesidad de normalización, y que las patentes para invenciones relacionadas con programas informáticos pueden ampliar ese efecto, contribuyendo así a reducir la competencia.59 Sin embargo, algunos detractores reconocen que, dada esa situación, los inventores quizás dejen de solicitar patentes porque estas últimas podrían dificultar el desarrollo de esas “redes” tan lucrativas. Otros opinan que la protección mediante patente de las invenciones relacionadas con programas informáticos puede perjudicar a las pymes y a los creadores de código abierto que acostumbran a elaborar productos innovadores, de forma tal que toda operación costosa y lenta obstaculizaría la incorporación al mercado.60 Otro aspecto negativo mencionado de la posible patentabilidad de los programas informáticos es que las oficinas de patentes carecen de suficientes recursos para examinar las invenciones relacionadas con programas informáticos61 y que cuesta acceder al estado de la técnica (ya se trate de productos o de programas que no se pueden encontrar mediante búsquedas convencionales).

B. Marco jurídico internacional

43 En el Acuerdo sobre los ADPIC no figura ninguna disposición específica relativa a la patentabilidad de las invenciones relacionadas con programas informáticos, si bien su artículo 10.1 precisa la obligación de los Miembros de proteger estos programas por vía del derecho de autor.62 El artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC sienta el principio general de patentabilidad de las invenciones y los artículos 27.2 y 27.3 determinan algunas posibles exclusiones no patentables.


44 Se ha debatido un tanto la cuestión de si la exclusión de los programas informáticos de la materia patentable constituye o no una infracción del artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC. Algunos opinan que todo Miembro tiene la obligación de proteger por patente las invenciones relacionadas con programas informáticos porque el artículo 27.1 del Acuerdo obliga a los Estados miembros a velar por que se concedan las patentes para “todas las invenciones, […] en todos los campos de la tecnología”, pudiendo así decirse que los programas informáticos constituyen una “invención” en un “campo de la tecnología” y que no quedan excluidos de la patentabilidad con arreglo a los artículos 27.2 y 27.3.63 Otros autores discrepan,64 afirmando que el Acuerdo deja sin respuesta el asunto de la patentabilidad de los “programas informáticos puros”, permitiendo que sean los Miembros quienes decidan si se ha de aprobar legislación sobre el particular según estimen apropiado.65 Y otros concluyen que, al interpretar el artículo 27.1 con respecto a otras disposiciones del Acuerdo y de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no existe fundamento claro y definitivo para deducir que el artículo 27.1 del Acuerdo limita la potestad de que disponen los Miembros a fin de establecer niveles de protección para las invenciones relacionadas con programas informáticos y que, por consiguiente, las legislaciones nacionales no están sujetas al Acuerdo sobre los ADPIC en este aspecto.66
45 Teniendo en cuenta lo debatido con anterioridad y que no se han producido diferencias en la OMC sobre este particular, si bien una serie de Miembros cuentan con legislación que excluye de la patentabilidad los programas informáticos, algunos países estiman que la exclusión de la patentabilidad de las invenciones relacionadas con esos programas es congruente con el artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC.



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