Estados unidos medidas relativas a la reducción a cero y los exámenes por extincióN



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Organización Mundial

del Comercio







WT/DS322/R

20 de septiembre de 2006






(06-4371)










Original: inglés


ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS RELATIVAS
A LA REDUCCIÓN A CERO Y LOS
EXÁMENES POR EXTINCIÓN


Informe definitivo del Grupo Especial


Índice
Página


II. INTRODUCción 1

A. Reclamación presentada por el Japón 1

i.1 El 24 de noviembre de 2004, el Gobierno del Japón (el "Japón") solicitó la celebración de consultas con el Gobierno de los Estados Unidos de América (los "Estados Unidos"), de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (el "ESD"), el párrafo 1 del artículo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 ("GATT de 1994") y el párrafo 2 del artículo 17 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el "Acuerdo Antidumping"), en relación con determinadas leyes, métodos y/o medidas, incluida la denominada reducción a cero. El 20 de diciembre de 2004 se celebraron consultas, que permitieron entender mejor las posiciones de las partes pero en las que no se logró hallar una solución mutuamente convenida de la diferencia. 1

i.2 El 4 de febrero de 2005, el Japón solicitó el establecimiento de un grupo especial para que examinara este asunto. 1

B. Establecimiento y composición del Grupo Especial 1

i.1 En su reunión de 28 de febrero de 2005, el Órgano de Solución de Diferencias (el "OSD") estableció un Grupo Especial, en respuesta a la solicitud presentada por el Japón en el documento WT/DS322/8, de conformidad con el artículo 6 del ESD. 1

i.2 En esa reunión, las partes en la diferencia acordaron asimismo que el Grupo Especial se estableciera con el mandato uniforme. El mandato es, en consecuencia, el siguiente: 1

i.3 El 7 de abril de 2005, el Japón pidió al Director General que estableciera la composición del Grupo Especial, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 8 del ESD. Dicho párrafo dispone lo siguiente: 1

i.4 El 15 de abril de 2005, el Director General procedió en consecuencia a establecer la composición del Grupo Especial, que es la siguiente: 1

i.5 La Argentina; China; las Comunidades Europeas; Corea; Hong Kong, China; la India; México; Nueva Zelandia; Noruega y Tailandia se reservaron sus derechos en calidad de terceros. 2

C. Actuaciones del Grupo Especial 2

i.1 El Grupo Especial se reunió con las partes los días 28 y 29 de junio, 15 y 16 de septiembre de 2005 y 12 de junio de 2006. Se reunió con los terceros el 29 de junio de 2005. 2



III. elementos de hecho 2

i.1 El objeto de la presente diferencia es el cálculo de los márgenes de dumping que hace el Departamento de Comercio de los Estados Unidos (el "USDOC") basándose en un método que no tiene en cuenta las cuantías en las que los precios de exportación para determinadas transacciones exceden del valor normal en el proceso de establecimiento de un margen global de dumping. El Japón se refiere a este aspecto del método utilizado por el USDOC para calcular los márgenes de dumping como "procedimientos de reducción a cero" y "línea normalizada de reducción a cero", y presenta alegaciones con respecto a ambos en sí mismos y en su aplicación, concretamente en una investigación inicial, en exámenes periódicos, y en exámenes por extinción. 2

i.2 El Japón alega que estos procedimientos de reducción a cero pueden impugnarse en sí mismos, dado que se trata de una "medida" prevista en el Acuerdo Antidumping y en el ESD. Los Estados Unidos cuestionan que dicha medida exista. Las opiniones de las partes respecto de la existencia de los "procedimientos de reducción a cero" se exponen en los Argumentos de las partes. 2

i.3 El Japón también impugna la aplicación de los procedimientos de reducción a cero por parte de los Estados Unidos en los procedimientos antidumping con respecto a productos procedentes del Japón que se indican a continuación: 2



IV. solicitudes de constataciones y recomendaciones 4

a) Japón 4

i.1 El Japón solicita que el Grupo Especial constate que los procedimientos de reducción a cero de los Estados Unidos son "en sí mismos" incompatibles con: 4

i.2 El Japón solicita además que el Grupo Especial constate que, debido a la aplicación de los procedimientos de reducción a cero, las medidas antidumping adoptadas: 5

i.3 De conformidad con el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, el Japón solicita que el Grupo especial recomiende que los Estados Unidos pongan sus medidas, consideradas incompatibles con el Acuerdo sobre la OMC, el Acuerdo Antidumping y el GATT de 1994, en conformidad con sus obligaciones resultantes de dichos Acuerdos. 7

i.4 El Japón señala especialmente a la atención del Grupo Especial la urgencia de la presente diferencia. Mientras la diferencia está pendiente ante el Grupo Especial, los Estados Unidos tratarán de determinar la responsabilidad definitiva de los derechos antidumping en los exámenes por extinción de las medidas "en su aplicación", liquidando estos asuntos uno por uno. Con arreglo a la legislación estadounidense, una vez que la liquidación ha tenido lugar, los derechos antidumping abonados no se reembolsarán. Además, en la actualidad se están realizando nuevos exámenes periódicos y exámenes por extinción respecto de estos casos sobre la base de los procedimientos normalizados de reducción a cero. El Japón desea asegurarse de la "pronta" solución de esta diferencia, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 3 del ESD, a fin de evitar que se planteen en la OMC nuevas diferencias relativas al pago de derechos excesivos en estos asuntos. 7

b) Estados Unidos 7

i.1 Los Estados Unidos solicitan que el Grupo Especial rechace las alegaciones formuladas por el Japón en su totalidad. 7



V. ARGUMENTOS DE LAS PARTES 7

i.1 La presente sección del informe contiene un resumen de los argumentos presentados por las partes. Como se señala en el párrafo 6.2 infra, tras considerar las solicitudes específicas de las partes en relación con el informe provisional del Grupo Especial, pero antes de emitir su informe definitivo, el Grupo Especial invitó a las partes a que presentaran observaciones sobres las cuestiones de derecho pertinentes relativas al informe del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Reducción a cero (Japón). El resumen de las observaciones presentadas por las partes figura en los párrafos 6.4 y siguientes. 7

A. Carga de la prueba y norma de examen 8

1. Carga de la prueba 8

a) Estados Unidos 8

i.1 Los Estados Unidos declaran que, en la OMC, la carga de demostrar que las obligaciones no se han cumplido recae sobre la parte reclamante. En el asunto Estados Unidos - Acero al carbono, el Órgano de Apelación explicó que incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba tanto con respecto a las alegaciones relativas a medidas "en sí mismas" como en las relativas a medidas "en su aplicación". Por consiguiente, corresponde al Japón la carga de demostrar que los Estados Unidos actuaron en forma incompatible con las normas de la OMC, tanto en el caso de sus alegaciones relativas a las medidas "en su aplicación" como en el de sus alegaciones relativas a las medidas "en sí mismas". Los Estados Unidos, en su calidad de demandado, no deben asumir la carga de demostrar que actuaron en forma compatible con las normas de la OMC. 8

2. Norma de examen 8

a) Estados Unidos 8

i.1 Los Estados Unidos declaran que la norma de examen para el establecimiento y la evaluación de los hechos por una autoridad investigadora se recoge en el párrafo 6 i) del artículo 17 del Acuerdo Antidumping. La norma de examen aplicable es si las autoridades han establecido adecuadamente los hechos y si han realizado una evaluación imparcial y objetiva de ellos, no si el Grupo Especial los habría establecido y evaluado de la misma manera. Los Estados Unidos citan al Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Chapas de acero, que es uno de varios grupos especiales que han resumido la función de un grupo especial de conformidad con el párrafo 6 i) del artículo 17: 8

i.2 Por lo que se refiere al párrafo 6 ii) del artículo 17, los Estados Unidos afirman que un grupo especial debe considerar si la interpretación del Acuerdo Antidumping por la autoridad investigadora es una interpretación admisible. En el párrafo 6 ii) del artículo 17 se reconoce que puede haber disposiciones del Acuerdo que "se prest[en] a varias interpretaciones admisibles". Cuando éste es el caso y cuando la autoridad investigadora se ha basado en una de esas interpretaciones, el grupo especial debe constatar que la interpretación está en conformidad con el Acuerdo. 8

i.3 Los Estados Unidos aducen que los negociadores del Acuerdo Antidumping consideraron conveniente adoptar disposiciones específicas para los casos en que, de conformidad con las reglas consuetudinarias de interpretación de los tratados, una disposición del Acuerdo Antidumping resultara susceptible de más de una interpretación admisible. Ese hecho mismo sirve de contexto para la interpretación del Acuerdo Antidumping. Refleja el hecho de que los negociadores comprendían que habían dejado una serie de cuestiones sin resolver y que las reglas consuetudinarias de interpretación no siempre producirían una única interpretación admisible de una disposición dada. Los negociadores también reconocían que no podían prever todas las cuestiones de interpretación que se plantearían en el curso de procedimientos antidumping sumamente técnicos y complejos. Comprendían que, en relación con muchas de esas cuestiones complejas, las prácticas establecidas de las autoridades nacionales eran distintas en el momento en que se concertó el Acuerdo Antidumping y que éste debía tener suficiente flexibilidad para que las autoridades pudieran seguir aplicando sus distintas prácticas. 9

i.4 Los Estados Unidos afirman que, al aplicar el párrafo 6 ii) del artículo 17 al presente asunto, el Grupo Especial debe recordar que puede haber múltiples interpretaciones admisibles de determinadas disposiciones del Acuerdo Antidumping. Por consiguiente, el Grupo Especial debe rechazar las alegaciones del Japón cuando la posición de los Estados Unidos es resultado de una interpretación admisible. 9

B. Alegaciones relativas a las medidas "en sí mismas" 9

1. Los procedimientos de reducción a cero impugnados como medidas 9

a) Japón 9

i.1 El Japón aduce que la reducción a cero es parte integrante de los procedimientos que aplica el USDOC para el cálculo de los márgenes de dumping. 9

i.2 El Japón alega que, al calcular los márgenes de dumping en cualquier procedimiento antidumping, el USDOC compara el valor normal y el precio de exportación utilizando uno de los tres métodos previstos en el párrafo 4.2 del artículo 2 del Acuerdo Antidumping: la comparación entre "un promedio ponderado del valor normal y un promedio ponderado de los precios de todas las transacciones de exportación comparables" (comparación "entre promedios ponderados"); la comparación entre "el valor normal y los precios de exportación transacción por transacción" (comparación "transacción por transacción"), y la comparación de un promedio ponderado del valor normal con los precios de transacciones de exportación individuales (comparación "de promedio ponderado con transacción"). 9

i.3 El Japón sostiene que la reducción a cero es parte integrante de los procedimientos que aplica el USDOC en el marco de cada uno de los tres métodos de comparación. Concretamente, el USDOC utiliza dos procedimientos de reducción a cero distintos, que el Japón denomina "reducción a cero por modelos", que es parte del método de comparación entre promedios ponderados, y "reducción a cero simple", que es parte de los métodos de comparación transacción por transacción y de comparación de promedio ponderado con transacción. La reducción a cero forma parte de los procedimientos normalizados de cálculo que el USDOC aplica para calcular los márgenes de dumping mediante los tres métodos de comparación y en todos los tipos de procedimientos antidumping. 9

i.4 El Japón subraya que sus alegaciones acerca de la incompatibilidad de los procedimientos de reducción a cero por modelos y reducción a cero simple con las normas de la OMC no están vinculadas con la utilización de esos procedimientos en un tipo determinado de procedimiento antidumping o como parte de un método determinado de comparación. El Japón alega que ambos procedimientos de reducción a cero son "en sí mismos" incompatibles con las normas de la OMC, independientemente del tipo de procedimiento y del método utilizado para comparar el valor normal y el precio de exportación. El Japón explica sucesivamente la "reducción a cero por modelos" y la "reducción a cero simple". 10



i.5 El Japón afirma que, cuando calculan un margen de dumping mediante una comparación entre promedios ponderados, los Estados Unidos actúan en tres fases. En la primera fase, el USDOC subdivide el producto en su conjunto en una serie de "grupos de promediación" o "modelos". Un grupo de promediación está compuesto por mercancías que son idénticas o prácticamente idénticas en todas sus características físicas. La comparación entre promedios ponderados del valor normal y el precio de exportación se realiza dentro de estos modelos. Estas comparaciones por modelos tienen tres posibles resultados. El valor normal puede ser superior al precio de exportación para un modelo determinado, en cuyo caso existe una diferencia de precio positiva para el modelo (lo que la legislación interna de los Estados Unidos denomina un "margen de dumping"); el precio de exportación puede exceder del valor normal, en cuyo caso la diferencia de precio o cuantía del dumping para el modelo es negativa; o, por último, el valor normal y el precio de exportación pueden ser iguales, en cuyo caso la diferencia de precio o margen es nulo. El margen de dumping global correspondiente al producto se obtiene mediante la agregación de las comparaciones múltiples por modelos, y el resultado se expresa en forma de porcentaje. En la segunda fase de los procedimientos de cálculo, el USDOC obtiene tanto el numerador como el denominador de la fracción de la que se deriva el porcentaje global. El numerador es la cuantía total del dumping, por modelos, y el denominador es el valor total de todas las transacciones de exportación comparables. En el marco de los procedimientos de reducción a cero por modelos, al sumar los resultados de las comparaciones por modelos para calcular el numerador, el USDOC incluye únicamente los resultados obtenidos para los modelos con diferencias positivas. En el cálculo del numerador se descartan todas las comparaciones con diferencias negativas. Por consiguiente, en el caso de los modelos con resultados negativos, el USDOC hace deliberadamente caso omiso de los resultados de la comparación del valor normal y el precio de exportación. Como consecuencia, la cuantía total del dumping incluida en el numerador se exagera en una cantidad igual a los resultados negativos excluidos. Al calcular el denominador de la fracción, el USDOC incluye el valor total de todas las transacciones de exportación comparables para todos los modelos. En la fase final de los procedimientos de cálculo, el USDOC expresa la fracción como un margen de dumping global porcentual, que en la legislación de los Estados Unidos se denomina el "promedio ponderado del margen de dumping". 10

i.6 El Japón declara que la reducción a cero simple es muy similar a la reducción a cero por modelos. La distinción fundamental reside en las diferencias entre la comparación entre promedios ponderados, por una parte, y la comparación transacción por transacción y la comparación de promedio ponderado con transacción, por la otra. Mientras que la comparación entre promedios ponderados se basa en una comparación de las transacciones de exportación agrupadas por modelos, los otros dos métodos se basan en comparaciones con transacciones de exportación individuales. Por consiguiente, en los procedimientos de la reducción a cero simple, en lugar de efectuar la reducción a cero por modelos, el USDOC la realiza por transacciones de exportación individuales. Después de identificar las transacciones de exportación comparables, el USDOC compara el precio de exportación de esas transacciones con un promedio ponderado del valor normal (comparación de promedio con transacción) o con el valor normal correspondiente a transacciones específicas (comparación transacción por transacción). Así pues, el USDOC calcula la diferencia de precio (lo que la legislación de los Estados Unidos denomina el "margen de dumping") para cada transacción de exportación comparable. De nuevo, estas comparaciones tienen tres posibles resultados. El valor normal puede ser superior al precio de exportación de una determinada transacción, en cuyo caso los Estados Unidos consideran que existe un "margen de dumping" o resultado de la comparación intermedia positivo para esa transacción; el precio de exportación puede ser exceder del valor normal, en cuyo caso la diferencia o el resultado de la comparación intermedia para esa transacción es negativo; o, por último, el valor normal y el precio de exportación pueden ser iguales, en cuyo caso la diferencia o el resultado de la comparación intermedia es nulo. Como en el caso de la comparación entre promedios ponderados, en la fase dos, para obtener un margen de dumping o un "promedio ponderado del margen de dumping" global para el producto, el USDOC agrega las múltiples comparaciones de transacciones realizadas y expresa el resultado en forma de porcentaje. De nuevo, el USDOC suma únicamente las diferencias de precio correspondientes a las comparaciones en las que se obtuvo un resultado de la comparación intermedia positivo. Se descartan todas las comparaciones con diferencias negativas al calcular el numerador de la fracción del margen global. Por consiguiente, cuando existe una diferencia negativa, el USDOC hace deliberadamente caso omiso de los resultados de las comparaciones entre las transacciones de exportación y el valor normal. Como consecuencia, el total del dumping se exagera en una cuantía igual a las diferencias negativas excluidas. Al igual que en el caso de la reducción a cero por modelos, el USDOC conserva el valor de venta total de todas las transacciones de exportación comparables en el denominador. En la fase final de los procedimientos de cálculo, el USDOC expresa la fracción como margen de dumping global porcentual o "promedio ponderado del margen de dumping". 11

i.7 Partiendo de esta visión general de los procedimientos aplicados por los Estados Unidos para calcular los márgenes de dumping, el Japón pasa a describir las medidas en litigio. El Japón explica que el USDOC utiliza programas informáticos para manipular la gran cantidad de datos que obtiene en los procedimientos antidumping. A fin de realizar con eficiencia los cálculos de los márgenes de dumping, mantiene programas informáticos normalizados, que se utilizan como modelo siempre que el USDOC aplica un programa informático específico en un procedimiento antidumping determinado. La naturaleza y el propósito de estos programas informáticos normalizados se describen en el Manual Antidumping de la Administración de Importaciones ("Manual") del USDOC. El Manual demuestra que el USDOC mantiene programas informáticos normalizados para dirigir y gestionar todo el proceso de cálculo de los márgenes de dumping en los procedimientos antidumping. En el Manual se señala que "la coherencia se alcanza haciendo que los programas normalizados se ajusten al método actual de cálculo antidumping". En él se declara también que "se obtienen cálculos coherentes cuando todos los programas utilizan el mismo método de cálculo uniforme" -es de suponer, el método "adecuado"-. En otros términos, según aduce el Japón, todos los programas que aplican los Estados Unidos en un determinado procedimiento deben utilizar "el mismo método de cálculo uniforme" y ese método debe "ajustarse" a las prescripciones metodológicas vigentes de la Administración, reflejadas en los programas normalizados. En el Manual se indica también que uno de los programas informáticos normalizados que mantiene el USDOC es el Programa de Cálculo de Márgenes Antidumping. Por lo tanto, el Manual demuestra que el USDOC mantiene programas informáticos normalizados, entre ellos el Programa de Cálculo de Márgenes Antidumping, que se aplican en forma generalizada y prospectiva. 12

i.8 El Japón afirma que el USDOC mantiene, tanto para las investigaciones iniciales como para los exámenes periódicos, programas informáticos normalizados que contienen códigos informáticos que ejecutan todos los procedimientos y/o las combinaciones de procedimientos aplicables en un procedimiento antidumping. Los procedimientos de reducción a cero por modelos y reducción a cero simple están contenidos en esos programas. 12

i.9 El Japón aduce que el cálculo del "promedio ponderado del margen de dumping" global que realizan los Estados Unidos en las investigaciones iniciales, los exámenes periódicos y los exámenes de nuevos exportadores implica un proceso en tres fases. En la fase 1, los Estados Unidos aplican los procedimientos necesarios para realizar las múltiples comparaciones entre promedios, de promedio con transacción o transacción por transacción sobre la base de modelos o transacciones específicos. Con las variables UMARGIN y EMARGIN, el USDOC captura la diferencia por unidad (UMARGIN) y total (EMARGIN) entre el valor normal y el precio de exportación en cada una de las comparaciones múltiples. En la reducción a cero por modelos, UMARGIN y EMARGIN reflejan el resultado por unidad y total de las comparaciones intermedias para cada modelo, y en la reducción a cero simple, reflejan el resultado por unidad y total de la comparación intermedia para cada transacción de exportación. Cuando el valor normal es superior al precio de exportación, UMARGIN y EMARGIN tienen valores positivos. Cuando el precio de exportación excede del valor normal, UMARGIN y EMARGIN son negativas y cuando el precio de exportación y el valor normal son iguales, UMARGIN y EMARGIN son nulas. Los Estados Unidos conservan datos sobre el precio de exportación, el valor normal, UMARGIN, EMARGIN y muchas otras variables en un conjunto de datos denominado "MARGIN". 12

i.10 Según el Japón, las fases 2 y 3 del calculo del margen de dumping global se desarrollan de conformidad con los procedimientos contenidos en la sección de los programas informáticos normalizados relativa al "cálculo del margen global". El Japón señala que, contrariamente a lo que ocurre en el caso de varias de las otras secciones de los programas normalizados, la sección relativa al "cálculo del margen global" no contiene "conmutadores" informáticos que permitan al USDOC aplicar o no aplicar los procedimientos de esta sección. Esto se debe a que los procedimientos para el cálculo del "promedio ponderado del margen de dumping" global porcentual, incluidos los procedimientos normalizados de reducción a cero, forman siempre parte de los procedimientos de programación y se utilizan en todos los cálculos de márgenes. Además, desde 1993, por lo menos, el USDOC no ha modificado lo esencial de los procedimientos para el cálculo del "promedio ponderado del margen de dumping" global, incluidos los procedimientos normalizados de reducción a cero. 13

i.11 El Japón aduce que, en la fase 2, el USDOC obtiene el denominador y el numerador de una fracción que se utiliza para calcular el promedio ponderado del margen de dumping global porcentual correspondiente al producto. En primer lugar, el USDOC calcula el denominador de la fracción, que es el valor total de todas las transacciones de exportación comparables. Para ello, los procedimientos de programación extraen del conjunto de datos MARGIN los valores de venta de todos los modelos o transacciones y los suman. A continuación, el USDOC calcula el numerador de la fracción, que es el resultado positivo total de las comparaciones intermedias relativas a todos los modelos o transacciones. En este caso, el programa extrae del conjunto de datos MARGIN los valores positivos de EMARGIN, por modelos o transacciones, y los suma. El programa selecciona entre todas las múltiples comparaciones relativas a modelos o transacciones específicos aquellas en las que las comparaciones intermedias arrojan un resultado positivo. El Japón alega que los Estados Unidos descartan, pues, todos los resultados negativos de las comparaciones intermedias insertando en esta fase una línea específica del código de programación: WHERE EMARGIN GT 0. Esta línea da a la aplicación del SAS la instrucción de que haga caso omiso de todos los resultados negativos de las comparaciones intermedias al obtener el numerador. Esta sola línea de la programación informática representa el procedimiento de reducción a cero en litigio. El Japón la denomina la "línea normalizada de reducción a cero". 13

i.12 El Japón declara que, en la fase 3 del procedimiento, se calcula el "promedio ponderado del margen de dumping" global porcentual utilizando las variables creadas en la fase 2. Los Estados Unidos dividen el resultado positivo total de las comparaciones intermedias (es decir, el numerador) por el valor total de todas las transacciones de exportación comparables (es decir, el denominador) y multiplican el resultado por cien para expresar la razón como porcentaje. Esta cifra porcentual final es el "promedio ponderado del margen de dumping" global para el producto. 13

i.13 En los exámenes periódicos, según alega el Japón, los Estados Unidos calculan siempre dos tipos de márgenes: un "promedio ponderado del margen de dumping" global para cada exportador y tipos del derecho para los importadores específicos. El "promedio ponderado del margen de dumping" global se calcula mediante los procedimientos de programación descritos, incluidos los procedimientos normalizados de reducción a cero simple. Ese margen se convierte en el tipo de depósito del derecho que los Estados Unidos aplican a los envíos futuros del producto a efectos de la percepción de los derechos estimados, hasta que se complete el siguiente examen periódico. El programa informático normalizado utilizado en los exámenes periódicos contiene una sección adicional del código de programación para el cálculo de los tipos del derecho correspondientes a los importadores específicos. Los Estados Unidos utilizan estos tipos para percibir los derechos antidumping definitivos correspondientes al período de examen. Los derechos se perciben de los importadores de las mercancías y no de los exportadores. No obstante, como el "promedio ponderado del margen de dumping" global se calcula para el exportador, el USDOC debe "distribuir" el margen de dumping correspondiente al exportador entre los importadores de la mercancía en cuestión procedente de ese exportador. Esencialmente, mediante los procedimientos de cálculo para los importadores específicos, el USDOC divide entre los importadores la cuantía total de los derechos antidumping debidos por el producto (es decir, el numerador de la fracción del dumping global se divide entre los distintos importadores). Esta cifra subdividida es el numerador de una nueva fracción para cada importador. El denominador se basa en el valor total registrado de las importaciones, por importadores, que se declara a las aduanas estadounidenses. El programa informático normalizado para los exámenes periódicos contiene procedimientos de programación que permiten calcular ambas cosas, y en cada sección del programa informático figura la línea normalizada de reducción a cero que hace que se descarten todas las cuantías del dumping negativas. 14

i.14 El Japón afirma que los programas normalizados se utilizan como modelo siempre que el USDOC desarrolla un programa para un caso determinado, que se utilizará en un procedimiento antidumping. No obstante, cuando se elabora un programa informático para un caso específico, se conserva la totalidad del programa normalizado y, lo cual es decisivo, la línea normalizada de reducción a cero se incluye siempre sin modificaciones. 14

i.15 El Japón alega que, desde el punto de vista del párrafo 2 del artículo 6 del ESD, los procedimientos normalizados de reducción a cero por modelos y reducción a cero simple, así como la línea normalizada de reducción a cero, son las "medidas" concretas impugnadas "en sí mismas" en la presente diferencia. Estas medidas son "procedimientos administrativos" en el sentido del párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping. En recientes diferencias sobre cuestiones antidumping, el Órgano de Apelación aclaró la interpretación de la palabra "medida", tal como se utiliza en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, en el contexto de las alegaciones relativas a medidas "en sí mismas". El Japón señala que el Órgano de Apelación explicó tres puntos que son importantes para la presente diferencia. 14

i.16 En primer lugar, en Estados Unidos - Examen por extinción relativo al acero resistente a la corrosión, el Órgano de Apelación declaró que la palabra "medida" abarca los actos u omisiones de un Miembro y que los "actos que establecen reglas o normas destinadas a ser aplicadas de manera general y prospectiva" "pueden constituir una 'medida'". El Órgano de Apelación observó además que este punto de vista "sirve para evitar diferencias futuras". En segundo lugar, en Estados Unidos - Exámenes por extinción respecto de los artículos tubulares para campos petrolíferos y Estados Unidos - Examen por extinción relativo al acero resistente a la corrosión, el Órgano de Apelación sugirió que una supuesta "medida" se evalúa de conformidad con las normas de la OMC independientemente de su carácter o su rango jurídico en la legislación interna. 14

i.17 En otros términos, el Japón alega que la determinación según las normas de la OMC se basa en el "contenido y esencia" de un acto y no en su "forma o nomenclatura". El Japón señala que los Estados Unidos parecen considerar que los procedimientos normalizados de reducción a cero y la línea normalizada de reducción a cero no pueden ser medidas si no están recogidos en las leyes y reglamentos internos de los Estados Unidos. El Japón observa que los Estados Unidos han defendido la posición opuesta en el asunto CE - Aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, en el que han aducido que un "procedimiento no escrito" es una medida a efectos de la solución de diferencias en el marco de la OMC. En el caso del Acuerdo Antidumping se aplica el mismo razonamiento que en el caso del Acuerdo SMC, que es el acuerdo abarcado de que se trata en la diferencia CE - Aprobación y comercialización de productos biotecnológicos. El Japón aduce que sería demasiado fácil para los Miembros eludir las obligaciones que les imponen el Acuerdo Antidumping -y otros acuerdos abarcados- si las normas y procedimientos no escritos pudieran escapar al examen de la OMC. 15

i.18 En tercer lugar, el Órgano de Apelación en Guatemala - Cemento I y Estados Unidos - Examen por extinción relativo al acero resistente a la corrosión y el Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea - Embarcaciones comerciales sugirieron que no es necesario que una "medida" sea vinculante o imperativa en la legislación interna. 15

i.19 El Japón declara que planteó la presente diferencia al amparo del artículo 17 del Acuerdo Antidumping que, junto con el ESD, establece las normas aplicables para la solución de las diferencias antidumping. En el Acuerdo Antidumping no hay nada que limite el tipo de medidas que pueden ser, en sí mismas, sometidas a la solución de diferencias. Además, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping, los Miembros están obligados a asegurarse de la conformidad con el Acuerdo de sus "leyes, reglamentos y procedimientos administrativos". Como explicó el Órgano de Apelación, "nos parece que la frase [citada] [...] abarca todo el cuerpo de reglas, normas y criterios generalmente aplicables adoptados por los Miembros en relación con las substanciación de procedimientos antidumping". Por lo tanto, una diferencia planteada al amparo del Acuerdo Antidumping en relación con medidas "en sí mismas" puede referirse a "procedimientos administrativos", que son reglas, normas o criterios de aplicación general y prospectiva. 15

i.20 El Japón aduce también que el sentido corriente de la palabra "administrative" (administrativos) en el párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping hace referencia al "conduct or management of affairs" (desarrollo o gestión de los asuntos); y que un "procedure" (procedimiento) es "a system of proceeding; proceeding, in reference to its mode or method" (un sistema para proceder; proceder, con referencia al modo o método). En particular, el sentido de la palabra "procedure" (procedimiento) comprende la acepción siguiente "computers: a set of instructions for performing a specific task" (ordenadores: una serie de instrucciones para la realización de una tarea específica). Así pues, los "procedimientos administrativos" del párrafo 4 del artículo 18 son sistemas o métodos que incluyen un conjunto de instrucciones informáticas y que las autoridades investigadoras utilizan para desarrollar o gestionar los procedimientos antidumping. 16

i.21 El Japón aduce que los procedimientos normalizados de reducción a cero por modelos y reducción a cero simple recogidos en los programas informáticos normalizados del USDOC, así como la línea normalizada de reducción a cero contenida en los programas, figuran entre los "procedimientos administrativos" a que se hace referencia en el párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping, que son medidas "en sí mismas". En particular, los procedimientos de reducción a cero constituyen un método predeterminado y normalizado para desarrollar y gestionar mecánicamente, de manera uniforme y previsible, un aspecto de los cálculos del dumping por el USDOC en todos los procedimientos antidumping, independientemente del método de comparación utilizado. Debido a la existencia de instrucciones informáticas normalizadas, los procedimientos seleccionan en forma automática sólo las diferencias de precio positivas entre el valor normal y el precio de exportación para incluirlas en el cálculo de la cuantía del dumping utilizada como numerador del cálculo del margen de dumping global. 16

i.22 El Japón alega que hay en el expediente pruebas abrumadoras y no controvertidas de que los Estados Unidos mantienen procedimientos normalizados de reducción a cero que son medidas a los efectos de la solución de diferencias en el marco de la OMC y que constituyen "procedimientos administrativos" en el sentido del párrafo 4 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping. El Japón señala que los Estados Unidos no han proporcionado pruebas de que haya habido un solo caso en el que no hayan utilizado sus procedimientos de reducción a cero. El hecho de que hayan continuado utilizando los procedimientos de reducción a cero en una comparación transacción por transacción realizada por el USDOC en el marco de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD en el asunto Estados Unidos - Madera blanda V confirma que los procedimientos de reducción a cero son reglas, normas o criterios de aplicación general y prospectiva. 16

i.23 Entre las pruebas que utiliza el Japón para demostrar la existencia y el contenido de los procedimientos normalizados de reducción a cero, este país señala numerosas declaraciones del USDOC, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y los tribunales nacionales estadounidenses que confirman la existencia y el contenido de los procedimientos normalizados de reducción a cero que el Japón impugna como medidas "en sí mismas". Estas declaraciones oficiales del Gobierno de los Estados Unidos explican también el funcionamiento de los procedimientos de reducción a cero en forma plenamente compatible con la descripción de estas medidas que hace el Japón. Así pues, las declaraciones del Gobierno de los Estados Unidos y de los tribunales nacionales estadounidenses que cita el Japón demuestran en forma inequívoca que los procedimientos de reducción a cero existen desde hace largo tiempo y constituyen una regla general y prospectiva para el cálculo de los márgenes. 17

i.24 El Japón sostiene también que el Manual Antidumping de la Administración de Importaciones del USDOC demuestra que éste ha desarrollado y mantiene un método de cálculo normalizado y que ese método se refleja en el programa normalizado. El Japón afirma que los programas normalizados están escritos de tal manera que el procedimiento de reducción a cero se ejecuta automáticamente en el curso del procedimiento para el cálculo del margen. La línea normalizada de reducción a cero, que forma parte de los programas normalizados, figura en todos los programas aplicados por el USDOC para el cálculo de márgenes en procedimientos antidumping específicos, inclusive en los 26 casos de programas informáticos presentados por el Japón. La aplicación sistemática de los procedimientos de reducción a cero demuestra que la utilización de estos procedimientos es de carácter generalizado, normativo y prospectivo. El Japón presenta el testimonio de la Sra. Valerie Owenby, una experta en los procedimientos informáticos antidumping de los Estados Unidos, que declaró que, desde 1993, no está informada de que haya habido algún programa para el cálculo del margen de dumping en cualquier procedimiento antidumping estadounidense que no contuviera la línea normalizada de reducción a cero. En resumen, el Japón sostiene que la totalidad de las pruebas presentadas en esta diferencia demuestra que los procedimientos normalizados de reducción a cero constituyen una regla, norma o criterio de carácter general que puede ser objeto de impugnación al amparo del Acuerdo Antidumping y el ESD. 17

i.25 El Japón aduce que la línea normalizada de reducción a cero es un instrumento que establece reglas o normas destinadas a ser aplicadas de manera general y prospectiva. Como se ha señalado, según su sentido corriente, la expresión "procedimientos administrativos" abarca "una serie de instrucciones [informáticas] para la realización de una tarea específica". Los Estados Unidos reconocen que los programas informáticos en litigio y las líneas específicas del código informático que contienen son "un conjunto de instrucciones informáticas". La línea normalizada de reducción a cero está constituida por instrucciones informáticas que exigen expresamente la aplicación de los procedimientos normalizados de reducción a cero y, por lo tanto, forma parte de los "procedimientos administrativos" que utiliza el USDOC para calcular los márgenes de dumping. 17

i.26 El Japón admite que los Estados Unidos señalan la existencia de un número de casos pequeño pero no especificado en los que el USDOC no utilizó la línea normalizada de reducción a cero porque no hizo uso del programa informático SAS. El Japón afirma que, incluso en el puñado de casos en que no se utilizó la línea normalizada de reducción a cero, los procedimientos normalizados de reducción a cero siempre fueron aplicados. En particular, los Estados Unidos reconocen que, en esos casos, se excluyeron los resultados negativos de las comparaciones utilizando otro programa o incluso manualmente. El Japón aduce que el hecho de que la línea normalizada de reducción a cero no se utilice en todas las investigaciones no priva a esas instrucciones informáticas de su calidad de regla, norma o criterio de aplicación general. Una regla puede ser general por definición aunque no se aplique necesariamente sin excepciones, en todas las circunstancias. 18

i.27 El Japón toma nota del argumento de los Estados Unidos de que el programa informático normalizado no puede ser una medida porque, en primer lugar, el Japón "ni siquiera ha identificado un 'programa informático normalizado'" y "no existe un programa informático único que pueda ser impugnado en sí mismo porque cada programa se adapta especialmente a cada caso"; y en segundo lugar, el Japón no ha demostrado que los programas normalizados en su totalidad sean generalmente aplicables. En respuesta, el Japón alega que, en primer lugar, había identificado y presentado dos programas que el propio USDOC denomina "programas normalizados". El Japón demostró también que la línea normalizada de reducción a cero figura en los dos programas normalizados y está también incluida en una serie de programas para casos específicos. En segundo lugar, el Japón afirma que, cuando la medida impugnada representa una pequeña parte de un instrumento más amplio, no es necesario ir más allá de la medida y examinar otras partes del instrumento que no son objeto de la diferencia. En tercer lugar, como se ha explicado, la línea normalizada de reducción a cero es una regla, norma o criterio de aplicación general y prospectiva. 18

i.28 El Japón aduce que los Estados Unidos se equivocan cuando sugieren que el Japón no ha demostrado que los procedimientos de reducción a cero ordenen una infracción de las obligaciones estadounidenses en el marco de la OMC. Aunque el Japón cree firmemente que una medida no tiene que ser imperativa para ser incompatible en sí misma con las normas de la OMC, ha presentado pruebas abrumadoras y no controvertidas de que los procedimientos normalizados de reducción a cero y la línea normalizada de reducción a cero ordenan una infracción de obligaciones en el marco de la OMC. El Japón señala que el Órgano de Apelación aún no ha emitido una opinión definitiva sobre la pertinencia de la teoría de la legislación imperativa/discrecional y que la distinción entre la legislación imperativa y discrecional es, como máximo, un "instrumento analítico" que ayuda a decidir si una medida es compatible con las normas de la OMC pero que este instrumento no se debe aplicar "de manera mecánica". En Estados Unidos - Examen por extinción relativo al acero resistente a la corrosión, Estados Unidos - Acero al carbono y Estados Unidos - Ley de 1916, el Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que la distinción entre legislación imperativa y discrecional debe analizarse a la luz de la carga de la prueba y, por lo tanto, de las pruebas en su conjunto. 18

i.29 En resumen, el Japón alega que los procedimientos de reducción a cero y la línea normalizada de reducción a cero impiden que los Estados Unidos cumplan sus obligaciones en el marco de la OMC. Los procedimientos de reducción a cero y la línea normalizada de reducción a cero impiden que los Estados Unidos calculen un margen de dumping para el "producto" en su conjunto sobre la base de una "comparación equitativa", como lo exigen el Acuerdo Antidumping y el GATT de 1994. Las pruebas de que las medidas se aplican sistemáticamente confirman esto y demuestran también que el USDOC considera los procedimientos de reducción a cero y la línea normalizada de reducción a cero una parte vinculante de sus procedimientos para el cálculo de los márgenes. 19

i.30 El Japón señala que, en sus respuestas de 20 de julio de 2005, los Estados Unidos aducen que una medida no ordena una infracción de las normas de la OMC si la autoridad ejecutiva posee facultades discrecionales para evitar la infracción. A continuación, los Estados Unidos alegan que el Secretario Adjunto del USDOC tiene facultades discrecionales para decidir si se deben prever "compensaciones" en una investigación determinada. En otros términos, según los Estados Unidos, los procedimientos de reducción a cero son, en sí mismos, compatibles con la OMC porque el Secretario Adjunto del USDOC podría decidir no aplicarlos en una investigación o podría modificarlos. El Japón afirma que los Estados Unidos se equivocan cuando declaran que las facultades discrecionales de la autoridad ejecutiva para no aplicar o modificar una medida hacen necesariamente que esa medida sea compatible con las normas de la OMC. En el asunto Estados Unidos - Ley de 1916, la medida en litigio permitía al Departamento de Justicia de los Estados Unidos (USDOC) iniciar procedimientos penales con carácter discrecional. Los Estados Unidos adujeron que las disposiciones penales de la medida no eran, en sí mismas, incompatibles con las normas de la OMC porque las infracciones podían evitarse mediante las facultades discrecionales de que gozaba el Departamento de Justicia de los Estados Unidos para no aplicar estas disposiciones. El Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo y constató que las disposiciones penales de la medida eran incompatibles con las normas de la OMC, aunque el Departamento de Justicia de los Estados Unidos podía no aplicarlas. 19

i.31 El Japón alega que, al llegar a esta conclusión, el Órgano de Apelación citó con aprobación el informe adoptado por el Grupo Especial del GATT en el asunto Estados Unidos - Bebidas alcohólicas y derivadas de la malta. En esa diferencia, una autoridad ejecutiva gozaba también de la facultad discrecional de no aplicar las medidas impugnadas. De hecho, contrariamente a lo que ocurre en la presente diferencia, una de las medidas no se aplicaba en absoluto y la otra sólo se aplicaba "teóricamente". Pese a ello, el Grupo Especial constató que las facultades discrecionales de la autoridad ejecutiva para no aplicar las medidas no hacían que éstas fueran compatibles con las normas del GATT. 20

i.32 El Japón afirma que hay, por lo tanto, una distinción entre dos tipos de medidas: en primer lugar, las medidas que, debido a su contenido sustantivo, ordenan actos incompatibles con la OMC, como norma, y que la autoridad ejecutiva tiene facultades discrecionales para no aplicar en cualquier caso determinado; y, en segundo lugar, las medidas que, según sus propios términos, no exigen (pero permiten) que la autoridad ejecutiva realice actos incompatibles con las normas de la OMC. En el caso de las primeras medidas, el contenido sustantivo es incompatible con las normas de la OMC mientras que, en el caso de las segundas, el contenido sustantivo no está definido cuando no hay un acto de la autoridad ejecutiva. Según los informes en los asuntos Estados Unidos - Ley de 1916 y Estados Unidos - Bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, el primer tipo de medida es incompatible con las normas de la OMC pese a la posibilidad de que la autoridad ejecutiva aplique o no aplique la medida en determinados casos. 20

i.33 El Japón aduce que la distinción establecida en los asuntos Estados Unidos - Ley de 1916 y Estados Unidos - Bebidas alcohólicas y derivadas de la malta tiene un útil propósito antielusión. Los Miembros podrían eludir muy sencillamente y de manera indefinida sus obligaciones en el marco de la OMC manteniendo y aplicando en forma sistemática normas generales incompatibles con la OMC, si esas normas se consideraran en sí mismas compatibles con la OMC debido a que la autoridad ejecutiva del Miembro podría decidir, en algún momento, no aplicarlas. Esto es especialmente cierto en el caso de los "procedimientos administrativos" del Acuerdo Antidumping que, por su naturaleza misma, son adoptados con frecuencia por una autoridad ejecutiva que podría conservar fácilmente la facultad discrecional de no aplicarlos. 20

i.34 El Japón aduce que este aspecto de la jurisprudencia del GATT y la OMC es especialmente pertinente en las circunstancias de la presente diferencia. El USDOC mantiene los procedimientos de reducción a cero desde antes de la entrada en vigor del Acuerdo Antidumping en 1995. Aunque los Estados Unidos afirman que el Secretario Adjunto del USDOC posee facultades discrecionales para no aplicar los procedimientos en una investigación determinada, no ha podido señalar un solo caso en el que esto haya ocurrido. Por lo tanto, las supuestas facultades discrecionales son más teóricas que reales. En cualquier caso, después de la adopción de los informes sobre los asuntos Estados Unidos - Ley de 1916 y Estados Unidos - Bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, las facultades discrecionales que posee el USDOC para no aplicar los procedimientos de reducción a cero en una investigación determinada son irrelevantes. 20

i.35 El Japón aduce que la cuestión no es si el Secretario Adjunto del USDOC podría abstenerse de aplicar los procedimientos de reducción a cero en una determinada investigación; ni si el USDOC podría modificar dichos procedimientos. Todas las leyes, reglamentos y procedimientos pueden ser objeto de cambios, sean imperativos o no. En lugar de ello, la cuestión es si los procedimientos de reducción a cero mismos -por su contenido sustantivo- ordenan una infracción de las obligaciones contraídas en el marco de la OMC, como norma. Como lo demuestran las pruebas, la respuesta a esta pregunta es claramente afirmativa. Con arreglo a los procedimientos de reducción a cero, los resultados negativos de las comparaciones se descartan sistemáticamente y de manera mecánica al calcular el numerador que representa la cuantía total aparente del dumping. Según los procedimientos de reducción a cero, no existe otra opción. Como ha dicho el USDOC, pese a las supuestas facultades discrecionales del Secretario Adjunto del USDOC, "no permitimos" "compensaciones" para tener en cuenta los resultados negativos de las comparaciones. Esto queda también confirmado por las pruebas no controvertidas de la aplicación sistemática de los procedimientos de reducción a cero, que indican que el USDOC considera que la medida es una parte vinculante de sus procedimientos. Por lo tanto, no puede haber una presunción de que el Secretario Adjunto del USDOC no aplicará los procedimientos de reducción a cero. 21

i.36 En respuesta a las preguntas del Grupo Especial sobre cómo puede la aplicación sistemática de un procedimiento de reducción a cero demostrar la existencia de una medida y sobre si la medida impugnada "en sí misma" puede identificarse simplemente por referencia a su aplicación sistemática, el Japón aduce que no identifica los procedimientos de reducción a cero "simplemente por referencia" a su aplicación sistemática. Alega que se ha basado en varios tipos de pruebas -el Manual antidumping del USDOC; la línea normalizada de reducción a cero; declaraciones del USDOC, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y tribunales estadounidenses; la declaración de Valerie Owenby; y la aplicación sistemática de los procedimientos de reducción a cero demostrada en 26 programas para casos específicos- que, conjuntamente, demuestran que los procedimientos de reducción a cero constituyen una regla, norma o criterio de carácter general mantenido por los Estados Unidos para el cálculo de los márgenes de dumping. El Japón aduce que, en un caso como este, en el que un Miembro no ha publicado una medida de carácter general en forma escrita, un Miembro puede utilizar pruebas procedentes de otras fuentes para establecer la existencia de la medida e impugnarla "en sí misma". 21

i.37 Además, cuando un Miembro no ha publicado una norma general, la existencia de una pauta sistemática de comportamiento normativo puede indicar que el Miembro adoptó, en el pasado, una norma general y prospectiva, especialmente, por ejemplo, cuando la pauta de comportamiento es sumamente uniforme a lo largo de un período de tiempo prolongado, en situaciones normativa diversas. Respondiendo a una pregunta del Grupo Especial sobre si el Japón sostiene que el procedimiento de reducción a cero en litigio puede impugnarse como una práctica, el Japón declara que el Grupo Especial no debe conceder demasiada importancia a la descripción de la reducción a cero como una "práctica" que hacen el USDOC, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y los tribunales estadounidenses, según el lenguaje jurídico interno, sino que debe centrarse en la esencia y el contenido de la medida en cuestión. En relación con esto, el Japón declara también que en su solicitud de establecimiento de un grupo especial identifica concretamente los procedimientos de reducción a cero como la medida en litigio y describe su contenido sustantivo. Que la solicitud se refiera o no a la "práctica" es irrelevante porque el Japón no impugna una mera práctica. El Japón sostiene también, en respuesta a una pregunta del Grupo Especial, que una "política" consistente en aplicar sistemáticamente el mismo método al calcular los márgenes de dumping puede considerarse incompatible con las normas de la OMC si la política es una regla, norma o criterio general de aplicación prospectiva. 21

b) Estados Unidos 22

i.1 Los Estados Unidos aducen que el Grupo Especial debe rechazar las alegaciones del Japón sobre las medidas "en sí mismas", que el "programa informático normalizado" del USDOC no es una medida y que los "programas informáticos normalizados" del USDOC se adaptan a cada procedimiento y no ordenan que se realice ningún acto. Los Estados Unidos sostienen que las alegaciones sobre las medidas "en sí mismas" contenidas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Japón se limitan a una supuesta medida: el "programa informático", identificado como el "programa informático del USDOC utilizado para calcular el margen de dumping" en el apartado 1 a) de la sección B, antes de la enumeración de los artículos supuestamente infringidos. En la Primera comunicación del Japón sólo se mencionan lo que ese país denomina los "programas informáticos" como medidas objeto de la solución de diferencias. Los Estados Unidos entienden que el núcleo de la argumentación del Japón se limita a la "línea normalizada de reducción a cero" de los "programas informáticos". 22

i.2 Los Estados Unidos examinan si el "programa informático normalizado" a que se refiere el Japón es una "medida" en el sentido del párrafo 2 del artículo 6 del ESD. El Órgano de Apelación ha indicado que un instrumento que establece reglas o normas de aplicación general puede impugnarse "en sí mismo". En primer lugar, el Japón se refiere tanto a "programa informático" como a "programas informáticos". Esta distinción es importante. En realidad, no existe un único programa informático que pueda impugnarse "en sí mismo". El personal del USDOC no aplica un programa informático uniforme en todos los casos; en lugar de ello, los programas informáticos se adaptan a cada caso. El Japón reconoce esto implícitamente en sus pruebas documentales; si existiera sólo un programa informático, el Japón no habría tenido que incluir el programa informático correspondiente a cada determinación en sus pruebas documentales. Por consiguiente, el Japón ni siquiera ha identificado un "programa informático normalizado", por lo que sería difícil llegar a la conclusión de que ha identificado de algún modo una medida. 22

i.3 Además, los Estados Unidos aducen que el argumento del Japón sobre los propios "programas informáticos" se limita a una línea de los programas, la denominada "línea normalizada de reducción a cero". Los Estados Unidos alegan que el Japón ni siquiera intenta aducir que los "programas informáticos normalizados" reúnen los criterios para ser medidas. Por ejemplo, el Japón sostiene que la "línea normalizada de reducción a cero" es "generalizada y prospectiva" sin referirse a los programas informáticos en su totalidad. También por está razón, el Japón no ha asumido la carga que le corresponde de demostrar que los programas informáticos son medidas que pueden ser objeto de la solución de diferencias. 23

i.4 Los Estados Unidos declaran que, en cualquier caso, incluso en el contexto de un determinado procedimiento, tanto el programa informático entero como una línea de ese programa son simplemente instrumentos útiles para que los funcionarios del USDOC puedan calcular los márgenes de dumping con exactitud y eficiencia. Son los funcionarios del USDOC los que dicen a los programas informáticos lo que deben hacer y no lo contrario. En este sentido, es difícil comprender cómo un programa informático o una línea de un programa informático puede ser un instrumento que establezca reglas o normas, y esos programas y esas líneas tampoco son aplicables de manera general o prospectiva. No son generalmente aplicables porque se adaptan a cada caso. Del mismo modo, no son aplicables de manera prospectiva porque sólo se aplican al caso de que se trata y no a los casos futuros. 23

i.5 Los Estados Unidos aducen también que los "programas informáticos normalizados" del USDOC se adaptan a cada procedimiento y no ordenan que se realice ningún acto. Si un determinado instrumento se impugna en sí mismo, para que se constate que es incompatible con las normas de la OMC, debe ordenar una infracción. La teoría de la legislación imperativa/discrecional se ha aplicado uniformemente en los procedimientos de solución de diferencias del GATT y la OMC. El criterio refleja el hecho de que, como ha señalado el Órgano de Apelación, los grupos especiales no pueden presumir la mala fe de los Miembros. Por consiguiente, si una medida proporciona a un Miembro facultades discrecionales para actuar en forma compatible con las normas de la OMC, no se puede presumir que el Miembro hará uso de esas facultades discrecionales de mala fe. Por lo tanto, incluso si los programas informáticos del USDOC se consideraran medidas, no se puede constatar que son incompatibles con los Acuerdos de la OMC porque no ordenan ningún acto, y el Japón no ha aducido que lo hagan. Estos programas no impiden al responsable de la adopción de decisiones del USDOC compensar los márgenes de dumping negativos ni le exigen que haga coso omiso de esos márgenes. Si el responsable de la adopción de decisiones del USDOC decidiera compensar los márgenes de dumping negativos en un caso determinado, su decisión se llevaría a la práctica simplemente utilizando un conjunto distinto de instrucciones informáticas. 23

i.6 Los Estados Unidos sostienen, pues, que el Japón no ha mencionado, en la legislación estadounidense, nada que apoye la conclusión de que los programas informáticos son algo más que el medio por el que los responsables de la adopción de decisiones aplican sus decisiones o que esos programas exigen que dichos responsables actúen de una manera determinada. 24

i.7 Además, los Estados Unidos sostienen que ni la Primera comunicación del Japón, ni las declaraciones de ese país ante el Grupo Especial, ni sus respuestas a las preguntas formuladas por el Grupo demuestran que lo que denomina los "procedimientos de reducción a cero" y la "línea normalizada de reducción a cero" sean medidas, y aún menos que ordenen que se cometa una infracción. En lugar de ello, las comunicaciones del Japón pasan por alto cuestiones clave, haciendo al mismo tiempo una serie de afirmaciones no justificadas. 24

i.8 Los Estados Unidos afirman que, en su intento de obtener una constatación sobre las medidas "en sí mismas" contra los Estados Unidos, el Japón impugna los denominados "procedimientos de reducción a cero" como una medida objeto de la solución de diferencias. No obstante, el Japón aún no ha identificado ninguna medida real de los Estados Unidos que corresponda a esos "procedimientos de reducción a cero" ni puede hacerlo. Efectivamente, en su Primera comunicación, el Japón reconoció que la expresión "procedimientos de reducción a cero" es una invención japonesa -y en esa comunicación el Japón no explicó de qué manera son esos "procedimientos" una medida de los Estados Unidos y, por lo tanto, pueden ser objeto de la solución de diferencias en el marco de la OMC-. Las respuestas del Japón a las preguntas formuladas por el Grupo Especial reconocen también que lo que ese país denomina "procedimientos de reducción a cero" no existe en realidad, excepto en la medida en que dichos procedimientos se "aplican" supuestamente mediante la denominada "línea normalizada de reducción a cero". En otros términos, incluso si esos "procedimientos de reducción a cero" existen, no tienen "una vida funcional propia". 24

i.9 Los Estados Unidos aducen que el Japón intenta evitar la conclusión obvia de que estos procedimientos no existen y no son medidas en absoluto, combinando incorrectamente el examen de lo que puede constituir una medida a efectos de la solución de diferencias en general con el de lo que constituye una ley, reglamento o procedimiento administrativo a efectos del Acuerdo Antidumping. El Japón declara que "la medida en litigio debe ser un acto atribuible a los Estados Unidos ...; y debe formar parte de las reglas, normas o criterios generalmente aplicables mantenidos por el USDOC en relación con la sustanciación de los procedimientos antidumping". El Japón no sólo no explica cómo algo que no existe puede ser un "acto" sino que omite también uno de los componentes del marco analítico en que se basa: con arreglo a ese enfoque, un "acto" sólo puede ser una medida objeto de la solución de diferencias, sin que se tenga en cuenta una determinada aplicación de la supuesta medida, si ese "acto" establece reglas o normas destinadas a ser aplicadas de manera general y prospectiva. El Japón no ha hecho ningún análisis de la forma en que esos procedimientos inexistentes establecen reglas o normas destinadas a ser aplicadas de manera generalizada y prospectiva; simplemente afirma que lo hacen. 25

i.10 Los Estados Unidos sostienen que, como estos "procedimientos de reducción a cero" no existen, no pueden ordenar una infracción de ninguna obligación en el marco de la OMC. No obstante, el Japón intenta aducir lo contrario aplicando erróneamente el análisis de si una medida ordena una infracción hecho por el Órgano de Apelación. El Japón alega que "las pruebas de la 'aplicación sistemática' de la medida" pueden ser pertinentes a los efectos del análisis de la distinción imperativo/discrecional. Pero la respuesta del Japón a la pregunta 11 revela el fallo de que adolece su aplicación de este análisis a los "procedimientos de reducción a cero": el punto de partida para el análisis es el "'texto de la legislación o instrumentos jurídicos pertinentes'", que "puede apoyarse" con otras pruebas. El Órgano de Apelación declaró más adelante que "cuando una medida es impugnada 'en sí misma', el punto de partida para el análisis debe ser la medida en sus propios términos". Ni en el ESD ni en ningún informe del Órgano de Apelación hay nada que sugiera que la "aplicación sistemática" puede suplantar el análisis de la medida misma o evitar incluso la necesidad de identificar la medida que supuestamente se aplica, que es lo que el Japón desearía que haga el Grupo Especial. Los Estados Unidos señalan que un examen más detenido del razonamiento del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Acero al carbono confirma la conclusión de que lo que hace el Japón es simplemente distorsionar el concepto de "aplicación sistemática", que puede utilizarse legítimamente para contribuir a determinar el sentido de una medida. El Órgano de Apelación explicó lo siguiente: 25

i.11 Los Estados Unidos aducen que la insistencia del Órgano de Apelación en que las pruebas necesarias para establecer el alcance y el sentido de una medida deben determinarse caso por caso refleja tanto las diferencias entre los ordenamientos jurídicos internos de los Miembros como los distintos tipos de medidas que mantienen. Por ejemplo, el Órgano de Apelación señaló que "los pronunciamientos de los tribunales nacionales acerca [del] sentido [de esas leyes]" pueden ser pertinentes en algunos casos. En el ordenamiento jurídico interno de los Estados Unidos, esas decisiones de los tribunales son un instrumento de interpretación fundamental. Por ejemplo, si la Corte Suprema de los Estados Unidos interpretara que el término "negro" en un instrumento legal determinado abarca el "gris oscuro", un examen del texto del instrumento legal por sí solo podría dar lugar fácilmente a un resultado incorrecto, ya que la interpretación de la Corte Suprema de los Estados Unidos sería vinculante para las autoridades estadounidenses. 26

i.12 Análogamente, afirman los Estados Unidos, un examen de la "aplicación sistemática" de una ley debe realizarse "según proceda" y de manera que refleje la forma en que funciona realmente el ordenamiento jurídico interno de un Miembro. Por ejemplo, si una parte reclamante adujera que un instrumento legal exige que las autoridades de un Miembro demandado hagan X, pero las autoridades, al aplicar esa ley, hubieran interpretado sistemáticamente que exige que hagan Y, la aplicación sistemática podría ser pertinente para demostrar que la interpretación del reclamante no es valida. Del mismo modo, si los tribunales hubieran interpretado sistemáticamente un instrumento legal de la misma manera, ello proporcionaría una indicación clara del sentido del instrumento, incluso si el tribunal de máximo nivel del Miembro no hubiera emitido una interpretación definitiva. Sin embargo, la forma en que el Japón utiliza la expresión "aplicación sistemática" no responde a ninguno de estos enfoques. El Japón aplica simplemente esa expresión a un análisis que sólo consiste en asumir que hay una medida, los "procedimientos de reducción a cero", que tuvo un resultado similar en anteriores procedimientos. Así pues, el Japón se limita a apropiarse erróneamente de una frase utilizada por el Órgano de Apelación y aplicarla, en un intento no legítimo de lograr que el Grupo Especial formule constataciones sobre una medida inexistente. 26

i.13 Los Estados Unidos aducen que el Japón recurre a la creación de un ente ficticio, en un intento de refutar la posición estadounidense. El Japón declara que "[e]sencialmente, los Estados Unidos aducen que, como el Secretario Adjunto del USDOC tiene libertad para renunciar a los procedimientos de reducción a cero, los procedimientos no son vinculantes. Sin embargo, los Estados Unidos confunden el carácter vinculante de los 'procedimientos administrativos' existentes con la facultad del Secretario Adjunto del USDOC de modificar esos procedimientos en el futuro". Los Estados Unidos señalan, en primer lugar, que, pese a la insistencia del Japón en que los programas informáticos son medidas distintas de los "procedimientos de reducción a cero" y en que ambos son "en sí mismos" incompatibles con las normas de la OMC, el Japón cita un examen de los programas informáticos por los Estados Unidos para apoyar su argumento acerca de los procedimientos de reducción a cero. Más fundamental es el hecho de que el argumento del Japón es sencillamente ilógico. No hay nada "vinculante" en algo que el USDOC tiene libertad para no hacer. 27

i.14 Los Estados Unidos manifiestan que la afirmación del Japón de que "en la audiencia, los Estados Unidos reconocieron que ... no hay un solo caso en el que el USDOC no haya aplicado los procedimientos normalizados de reducción a cero" interpreta erróneamente que la declaración estadounidense reconoce la existencia de los denominados "procedimientos de reducción a cero" cuando no lo hacen. Sin embargo, una vez más, alegan los Estados Unidos, el Japón pasa por alto el hecho fundamental: no existía ninguna medida -ni los "procedimientos normalizados de reducción a cero" ni otra cualquiera- que obligara al Secretario Adjunto del USDOC a abstenerse de proporcionar una compensación en las investigaciones pasadas. Si el USDOC hubiera deseado proporcionar una compensación en un caso determinado, podría haberlo hecho y si su Secretario Adjunto deseara hacerlo en el futuro, podría hacerlo. 27

i.15 Los Estados Unidos aducen que el Japón afirma también que ha presentado "pruebas abrumadoras" de que los "procedimientos de reducción a cero" y la "línea normalizada de reducción a cero" son "imperativos y/o vinculantes" y los "Estados Unidos no sólo no han ofrecido 'pruebas convincentes como refutación', sino que no han ofrecido ninguna prueba en absoluto". No es sorprendente que el Japón no proporcione ninguna cita de estas supuestas pruebas abrumadoras. En realidad, el Japón no ha ofrecido ninguna prueba de que los "procedimientos de reducción a cero" o la "línea de reducción a cero" sean imperativos. 28

i.16 Los Estados Unidos sostienen que el intento del Japón de conseguir una constatación sobre las medidas "en sí mismas" contra los Estados Unidos lo lleva también a impugnar la denominada "línea normalizada de reducción a cero". En resumen, el Japón no ha demostrado que exista una única línea de programación informática que establezca reglas o normas destinadas a ser aplicadas de manera general y prospectiva. De hecho, el Japón no puede hacerlo: por su naturaleza misma, una línea informática es aplicada en una determinación dada; no puede establecer reglas o normas destinadas a ser aplicadas de manera general y prospectiva. 28

i.17 Los Estados Unidos afirman que las respuestas del Japón a las preguntas formuladas por el Grupo Especial únicamente refuerzan los fallos analíticos de que adolece su enfoque orientado a la obtención de resultados, no sólo con respecto a si la línea informática es una medida sino también a si la "medida" ordena una infracción. Por ejemplo, el Japón aduce que "según los propios términos de la medida, la inclusión de los resultados negativos simplemente no es una opción. ... Por lo tanto, las pruebas resultantes de los términos de la medida demuestran que ésta ordena un determinado comportamiento normativo". Este análisis es sencillamente erróneo. Hace caso omiso del hecho de que ni una línea de un programa informático, ni siquiera el programa informático mismo, puede "ordenar" un comportamiento normativo. En los "términos" de la línea informática no hay nada que exija al USDOC que se abstenga de proporcionar una compensación. En lugar de ello, es el USDOC el que decide si la "línea" se aplicará o no, y esta decisión se adopta para todas y cada una de las determinaciones precisamente porque no hay una prescripción de carácter general y prospectivo. 28

i.18 En respuesta a la pregunta del Grupo Especial en la que se pide a los Estados Unidos que identifiquen sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos que regulan el cálculo de los márgenes de dumping y cualquier documento publicado o a disposición del público que explique esos instrumentos, los Estados Unidos alegan que no existen leyes, reglamentos ni procedimientos administrativos que regulen las compensaciones para tener en cuenta las transacciones no objeto de dumping en los cálculos de los márgenes. Los Estados Unidos señalan que, aunque en el artículo 771(35) de la Ley Arancelaria de 1930 se definen las expresiones "margen de dumping" y "promedio ponderado del margen de dumping", los tribunales nacionales han llegado a la conclusión de que esta cuestión no se rige por ese artículo, y el Tribunal de Apelación del Circuito Federal de los Estados Unidos ha sostenido que este artículo no prohíbe al USDOC conceder compensaciones ni le obliga a hacerlo. 29

i.19 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial sobre la manera en que, en relación con las alegaciones sobre medidas "en sí mismas", un Miembro podría establecer la existencia de una medida no escrita con independencia de la aplicación repetida de ésta y si no se admite su existencia, los Estados Unidos aducen que un Miembro puede presentar pruebas circunstanciales para demostrar la existencia de una medida no escrita. Así, en el asunto CE - Aprobación y comercialización de productos biotecnológicos, los Estados Unidos citaron referencias y declaraciones de altos funcionarios de las CE y de sus Estados miembros relativas a la moratoria de la concesión de aprobaciones a los productos fabricados con biotecnología por parte de las CE para demostrar la existencia de esa moratoria. Los Estados Unidos aducen también que el Órgano de Apelación reconoció en Estados Unidos - Investigación en materia de derechos compensatorios sobre los DRAM que no era inapropiado que la autoridad investigadora de los Estados Unidos examinara pruebas circunstanciales de que el Gobierno de Corea había encomendado a bancos coreanos que concedieran préstamos en condiciones ventajosas a la rama de producción nacional. En segundo lugar, los Estados Unidos aducen que, aunque una parte puede establecer la existencia de una medida con independencia de la aplicación repetida de ésta, constatar la existencia de una medida sobre la base de su aplicación sistemática constituye un razonamiento circular: afirmar que la supuesta "medida" ha sido "sistemáticamente aplicada" presupone la existencia misma de esa "medida". Como consecuencia, debe haber pruebas que establezcan la existencia de la medida con independencia de su "aplicación repetida". En tercer lugar, los Estados Unidos aducen que el Japón confunde el concepto de "aplicación sistemática" con el de "resultados sistemáticos" y da por supuesto que existe una medida que es causa de esos resultados. En cuarto lugar, los Estados Unidos alegan que el Japón pide indebidamente al Grupo Especial que adopte una resolución sobre el ejercicio por un Miembro de sus facultades discrecionales de manera uniforme, deduciendo la existencia de una medida que no existe a fin de formular constataciones contra esa medida inexistente. Los Estados Unidos aducen que esa solicitud debilita la credibilidad del sistema de solución de diferencias de la OMC. 29

i.20 En respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial sobre si se puede constatar que una política por la que se aplica sistemáticamente un cálculo determinado del dumping es incompatible con las normas de la OMC, los Estados Unidos sostienen que, si el término política se utiliza para describir el hecho de que un acto se ha repetido en un determinado número de casos, no existe, en realidad, un instrumento independiente de los actos individuales y, por lo tanto, tampoco existe ninguna medida que pueda ser objeto de la solución de diferencias. En cambio, si el término política se utiliza en el sentido de un instrumento que existe con independencia de su aplicación en casos individuales y que puede ser la causa de que el acto tenga lugar en casos individuales, esa política puede ser una medida y, si se constata que es una medida, se puede examinar su compatibilidad con las normas de la OMC. Los Estados Unidos alegan también que una política que exista con independencia de su aplicación sólo será incompatible con las normas de la OMC si exige que las autoridades utilicen un método que, en su aplicación, sea incompatible con dichas normas. 29



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