El seguro ambiental



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EL SEGURO AMBIENTAL

Por el Dr. Carlos Alberto Schiavo

SUMARIO I.- Introducción; II.- El tema ambiental; III.- Las obligaciones de garantía, concepto, la insuficiencia del concepto tradicional de responsabilidad civil, las obligaciones ambientales, las legislaciones ambientales en la Argentina; IV.- Medios financieros para recomponer; V.- El seguro ambiental, bases del seguro, aseguradores, tomadores, asegurados, el riesgo, la prima, el siniestro, la indemnización; VI.- Límites de la asegurabilidad; VII Sistemas aseguradores, el sistema norteamericano, el sistema europeo, VIII.- El Seguro ambiental en La Argentina; IX.- Conclusiones

I.- Introducción
A principios del siglo XIX se produce en Europa un sustancial cambio poblacional y demográfico que simultáneamente impuso modificaciones en la producción, este período se denominó ''Revolución Industrial'' que alteró definitivamente el perfil político y económico occidental1, si bien contribuyó en lo inmediato a satisfacer los requerimientos de alimentación y vestimenta para los grandes aglomerados urbanos2 y sin perjuicio de algunos aislados e iniciales movimientos de resistencia por razones laborales, lo cierto es que la modificación del paisaje natural fue aceptada, bienvenida y loada.
Uno de los elementos físicos destacados que caracterizaron el paisaje urbano de aquella época, fueron las chimeneas lanzando humo, erigiéndose así en el signo característico y representativo del “progreso” como el basal y nuevo paradigma social. Las fábricas, los ferrocarriles, los buques, la combustión del carbón de coke, y por fin el uso de los asfaltos, y de los combustibles3 hacia fines del siglo XIX completaron el panorama general de producción y comercio internacional.
Pero, al mismo tiempo que este “progreso” fue cambiando y mejorando las condiciones de la vida humana se fue verificando que también se estaba alterando sustancialmente el entorno natural. De una inicial convivencia entre “progreso” y contaminación, comenzó en los últimos años a plantearse otra ecuación para permitir la continuidad del progreso, ahora había que prevenir las causas dañadoras del medio ambiente y prepararse para restaurarlo al estado anterior cuando se lo hubiera afectado.
Conjuntamente con esta nueva etapa del “progreso”, se verifica un proceso de profunda transformación social y por ende también se ven afectados los tradicionales fundamentos filosóficos y principios del Derecho.
Uno de los institutos jurídicos que más se encuentra actualmente en estado de crisis y revolución es aquel tradicional concepto de la responsabilidad por culpa, afectando también los sistema económico-financieros erigidos para garantizar el pago de las reparaciones por los daños y perjuicios producidos.


II.- El tema ambiental
Para ingresar al desarrollo y análisis de los seguros ambiental es necesario que previamente hagamos algunas breves y específicas referencias sobre el tema ambiental. Se impone delimitar el concepto y saber:

  1. a que nos referimos cuando abordamos el tema ambiental,

  2. cuales son los fundamentos filosóficos, sociológicos y iusfilosóficos, a partir de los cuales se analiza la cuestión,

  3. cuales son las aporías que presenta el abordaje de la materia,

  4. que respuestas y mecanismos se proponen para prevenir y reparar aquellas situaciones que resultarán consideras dañosas,

En un apresurado análisis algunos consideran que el tema ambiental resulta una moda, una estrategia de comercialización o de concentración empresaria a favor de las grandes corporaciones y en perjuicio de la pequeñas y medianas empresas con insuficiente capacidad de responder a los nuevos paradigmas, sin perjuicio de aquellos otros aspectos vinculados a los nuevos y potenciales negocios que presentan los temas ambientales.


En muchos casos, el diagnóstico severo tiene fundamento y corresponde a lo que el historiador alemán Joachim Radkau4 denuncia como el "camuflaje de etiquetado". La presentación (o la mercantilización) de trabajos como investigaciones medioambientales que, sin embargo, no serían tan nuevos si los presentaran bajo otro nombre.
La razón fundamental por la cual es pertinente y legítimo hablar del tema ambiental", no como moda efímera, sino como campo serio del saber histórico, es el estado de evolución que ha alcanzado. A los trabajos de los pioneros se han sumado muchísimos otros a plasmar un concepto ambiental que encara por lo menos las tres principales etapas de su evolución.5

La primera se refiere al estudio de los iniciales análisis de aquellas interacciones de determinadas sociedades humanas con ecosistemas particulares y en continuo cambio.


La segunda apunta a las investigciones de aquellas nociones culturales más avanzadas, al incio de la “conciencia colectiva” de la relación hombre-naturaleza, es decir, las ideas que distintas sociedades han tenido de la naturaleza. El tema, cuyas fuentes se encuentran entre las múltiples formas de la producción cultural - de la iconografía a la cartografía, de la filosofía a las conmemoraciones públicas y a la literatura - es de gran relevancia, ya que la forma en que las sociedades conciben la naturaleza informa continuamente sus actuaciones con respecto al medio ambiente.

Finalmente, la tercera y última etapa abarca la correspondiente a la acción, así que teniendo por superada aquellas de contemplación y conciencia conceptual del ambiente, se pasa a la política ambiental, entendida como ciencia de lo político referido al medio ambiente - y por lo tanto incluyendo los movimientos ambientalistas y el ambientalismo tout court - y también como concretas decisiones institucionales y legislativas relativas al manejo y la protección del medio ambiente.


Es en esta etapa en que la delimitación del concepto ambiental adquiere su máxima amplitud, ya que no se limita a señalar el necesario uso racional de los recursos naturales, sino a la preservación de los mismos para hacer que el desarrollo humano sea sustentable en el tiempo y no se detenga y agote conjuntamente con esos recursos, se considera a las generaciones venideras como beneficiarios de quienes se legitiman invocando su representación y proceden a reclamar esas conductas conservacionistas y por eso se asienta definitivamente el nuevo paradigma de recomponer”. De éste se desprende la nueva noción del daño de incidencia colectiva, superando la restringida noción del tradicional accionar individual por el daño personal experimentado.
Por otra parte esta evolución ha tomado dos cursos distintos de acción, la más restringida que es ecologicocéntrica y hace de la preservación y recomponsición del ambiente afectado su exclusiva y única materia, en tanto que la más amplia continúa con un tradicional derrotero filosófico antropocentrico y centra su análisis y actuación en la interacción humana con el medio.
Estas diversidades se suman a aquellas otras dos concepciones enfrentadas entre:

  • la necesaria asunción particular y social de determinados riesgos de desarrollo para permitir la actuación empresaria, la producción de bienes y servicios a costos razonables, el mantenimiento e incremento de la ocupación laboral,

  • la estricta preservación del medio a favor de la salubridad humana, animal, vegetal y de la biodiversidad, del entorno hedónico humano, los paisajes, las obras de arte urbanísticas y similares.

De manera que las respuestas que se han venido dando a estas cuestiones resultan diferente y diversas según la preeminencia de determinados criterios sobre los otros.


Por último y a partir del añoso axioma relativo a que el “contamina paga”, hoy actualizado con la consiguiente aclaración referida a que aquel que cuenta con los medios económicos para pagar no tiene derecho a contaminar, lo cierto es que aún se encuentra en discusión cuales son los medios técnico-económico-financieros para responder tanto a las acciones colectivas de prevención y recomposición, como a satisfacer la indemnizaciones por los daños individuales provocados.
Hay quienes propugnan solamente el establecimiento de seguros voluntarios de la responsabilidad civil6, otros la imposición de seguros obligatorios, en tanto los hay que consideran preferible la implementación de fondos de garantía para los daños de incidencia colectivos y seguros obligatorios “non fault” para reparar los daños individuales.
Nuestro país no se encuentra ajeno a todas estas cuestiones y por lo que se verifica ha de seguirse el habitual derrotero de la improvisación presurosa, que bajo el conocido apotegma “algo hay que hacer”, aunque se sepa por ciertas experiencias pasadas, que se está errado o bien que el camino elegido para el hacer es el evidentemente (o interesadamente) equivocado7.
A partir de la ley ambiental (de discutible constitucionalidad y deficiente redacción8 ), las comisiones públicas creadas para estudiar e implementar el seguro ambiental legalmente impuesto, las funciones que les fueron atribuidas, como también del complejo sistema federal que con sus propias comisiones, principios y objetivos pareciera seguir estos habituales cursos de acción.

III.- Las obligaciones de garantía, concepto

La insuficiencia del concepto tradicional de responsabilidad civil

Las obligaciones ambientales

Las legislaciones ambientales en la Argentina
Las obligaciones de garantía – la expectativas y el rol social
Según la teoría de la “garantía”9 ha sido un error ubicar el problema del fundamento de la responsabilidad civil en el dilema: “culpa” “riesgo”.
Hasta ahora la respuesta al porque debía resarcirse el daño causado a otra persona se centró alrededor del individuo que ocasionó el daño y se le reprochará haber cometido una falta violado una norma que imponía no dañar a otros, pero como esto no satisfacía plenamente la imputación cuando el sujeto no tuvo culpa, cuando ni siquiera actuó, entonces se le reprocha que el debía soportar las consecuencias de su actividad riesgosa y que le brinda beneficios, y por último ante la insuficiencia de esta teoría se le reprochará directamente que el es culpable objetivamente por su relación de propietario, guardián o custodio de la cosa riesgosa o que ha causado el daño.
Todos estos razonamientos resultarán siempre incompletos pues descuidan el punto de vista de la víctima, su derecho a no sufrir un daño ha sido violado.
Toda persona tiene derechos a su vida, a su integridad física a que no dañen su propiedad, tanto como a un derecho a su nombre, a su honor a su imagen a su privacidad, entonces ¿no deberían ser protegidos estos derechos, o sea garantizados por ley?
Dice el autor glosado que Dean Ripert expuso que ordenar que alguien a quien no se le puede reprochar falta alguna, deba pagar una indemnización por daños y perjuicios implica condenar a un inocente, más si la víctima también es inocente ¿Por qué se ha de preferir los derechos de uno sobre los del otro?, ¿Por qué condenar al inocente dañado?
Nos encontramos ahora frente a una nueva la etapa de la evolución del concepto de responsabilidad en la cual se supera inclusive la aceptación del derecho a la seguridad y que la violación de tal derecho, al igual que cualquier otro reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, justifica la sanción civil.
En tanto toda persona tiene derecho a actuar, puesto que además no es posible vivir sin hacerlo, cabe entonces admitir que también existe un derecho a hacer, y si todos gozamos de los mismos derechos pero a algunos se los restringe haciéndoles responsables de reparar los daños que ese actuar provoque se está limitando su esfera de libertad de actuar.
De tal manera afirma Starck que en definitiva el problema de la responsabilidad civil es en realidad, un problema de conflicto de derechos, por un lado el derecho de actuar, por el otro a la seguridad, a no ser dañado.
La cuestión reside entonces, en conciliar estos derechos en conflicto y en caso de necesidad, determinar cuál de ellos debe ceder ante el otro10.
Cabe señalar que en la perspectiva de la dogmática penal se ha desarrollado una teoría en igual sentido y que podríamos denominar del “rol social” que coincidiría con la teoría civil de las obligaciones de garantía11
En apretada síntesis se puede indicar que esta teoría del “rol social” parte del concepto que la causa es todo aquello que influye en el ser de algo y por tanto resulta obvio que son innumerables las causas que hacen posible la realización de un hecho dañoso, por lo que si todas las personas deberían considerar las consecuencias posibles de su obrar, de hecho nadie obraría por temor a "ser causa de la comisión de un daño, coincidiendo en esto Starck y Jakobs, concluyen que entonces la sociedad quedaría paralizada.
En respuesta a estas situaciones que son manifestación del derecho de actuar se propone una separación de los ámbitos vitales y no una mezcla completa de ellos mismos, sólo una "apertura limitada", determinada por un estándar, por ejemplo "el diseñador de automóviles ha de diseñar vehículos conformes al estándar" y sólo responderá si no lo hace conforme a ese estándar, él es competente para asegurarse de que sus vehículos cumplan con los requisitos de seguridad establecidos objetivamente.
Ya no será responsable desde la perspectiva cognitiva de una causación, sino que se le imputará objetivamente el no obrar conforme al estándar que le era exigible.
Nace así la teoría de la imputación objetiva basada entonces en las "garantías normativas que el derecho establece que adscribe a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción – y no a todas las personas-, determinados cometidos, es decir aseguran estándares personales, roles que deben ser cumplidos".

Se le exige una conducta dentro de un estándar, conforme a su rol que genera expectativas jurídicamente garantizadas, "de este modo, posibilitan una orientación con la base en patrones generales, sin necesidad de conocer las características individuales de la persona que actúa."


En este sistema funcionalista en el que se responde según la atribución social conforme a sus expectativas, no es necesario averiguar el perfil individual de quien tenemos en frente, pues dicha persona es tomada como portadora de un rol, pero no sólo es innecesario averiguar el perfil individual sino que también no tiene porqué importarle lo que piensa el sujeto y cuál será su obrar, aunque lo conozca.
Por eso concluimos en esta breve explicación de la teoría de la imputación objetiva diciendo que a sus cultores no les interesa el lado cognitivo de la persona sino su orientación social, en donde "son las expectativas dirigidas al portador de un rol las que configuran el esquema de interpretación cuyo concurso es imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante las acciones individuales."
Continuando con la teoría de las obligaciones de garantía podemos afirmar que ningún derecho, ninguna libertad, autoriza al individuo a actuar de manera reprochable, es decir a cometer una falta, hacerlo implica transgredir los límites de aquello socialmente tolerable, necesario o aceptado, por lo que nace entonces la obligación de reparar el daño en el doble sentido que implica la visión desde el lado de la víctima, como de la función disuasiva de la punición civil.
Si la garantía es la función esencial de la obligación de restituir, la prevención como la sanción de las falta a las expectativas sociales en el rol asignado son necesaria.
Cuando se desarrolla en extremo estas teoría surge una duda fundamental respecto a la necesidad de dotar a algún medio suficiente para esta obligación de reparar sin culpa, esta punición por exceder los límites del rol social asignado y justamente la respuesta que brinda Strack es que la respuesta no se encuentra en la teoría legal sino mediante la práctica comercial originada en el sistema asegurador.

La insuficiencia del concepto tradicional de responsabilidad civil,
Sin perjuicio que en el restringido ámbito del daño personal e individual se seguirá aquellos tradicionales conceptos de la responsabilidad, en el nuevo panorama de las expectativas sociales, y tal como hemos visto ut supra ya no es posible hacer hincapié en la conducta del “dañador” pues quedan un importante número de cuestiones sin solución y cuya resolución requiere de nuevas respuestas.
Así cabe preguntar por las razones a partir de las cuales se puede justificar la obligación de recomponer el daño que sufre el mismo dañador en su propia heredad, o requerir la explicación de la imposición legal de contribuir solidariamente a la recomposición ambiental a quien realiza una actividad productiva potencialmente contaminante, pero que no se puede (ya veremos que ni siquiera “se debe”) acreditar que haya contribuido efectiva, directa y concausalmente a la contaminación que debe ser recompuesta.
Una vez manifestado el daño ambiental nace la necesidad de recomponer el ambiente, entonces este nuevo concepto de daño de incidencia colectiva del mismo parecieran hacer innecesario ahondar en relaciones causales, imputación de ilicitud y búsqueda de los hechos generadores. Pero además se altera el tradicional concepto de legitimación activa, ya que quien puede accionar no requiere necesariamente ser damnificado personalmente en forma individual por la afectación del ecosistema.
Por ello consideramos que se impone superar el tradicional concepto de responsabilidad civil12, abordar la interpretación de las disposiciones de nuestro Código Civil superando el encorsetamiento del restringido sistema de la responsabilidad a través de un nuevo paradigma interpretativo de las mismas a partir de este nueva imperativo de las “obligaciones ambientales”.
Como consecuencia directa de esta nueva concepción, también entra en crisis la estructura tradicional de los seguros de responsabilidad civil, regulados en la ley 17.418 (Ley del contrato de seguro –LCS-). Ciertamente no se puede seguir predicando que “se obliga” a una persona que contrate un seguro para que el asegurador se obligue a mantener indemne su patrimonio por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (conforme art. 109 LCS).
A partir de esa “obligación” de contratar un seguro también se cuestionan y entran en crisis instituciones tal caras al sistema asegurador como:

  1. El régimen de la reticencia y la agravación

  2. La suspensión de cobertura por falta de pago de prima

  3. Las facultades de las partes para establecer contractualmente, limitaciones como franquicias, descubiertos obligatorios

  4. Y en los planes claims made o primera manifestación verificable, como hacer compatible estos con la clara y determinante expresión legal: “ …a consecuencia de un hecho acaecido…”(art. 109 LCS)

  5. Tampoco se puede seguir predicando una dependencia de la acción contra el asegurador supeditándole a la efectiva acción contra el asegurado (acción directa autónoma).



El seguro ambiental como seguro de daño (property)
Por nuestra parte entendemos que en materia de obligaciones ambientales, definitivamente se debe disociar la obligación de contratar un seguro respecto al contenido normativo de éste y a la legitimación para reclamar la indemnización.
Ciertamente la imposición de contratar el seguro ambiental responde al concepto y necesidad social de contar con los recursos financieros para encarar los eventuales trabajos de recomposición, pero el orden normativo contractual responde, sin lugar a duda a los típicos seguros de daños celebrados por cuenta ajena13.
No coincidimos respecto a que estos seguros resulten de responsabilidad civil, como ya hemos manifestado no se atina a comprender como se podría obligar a alguien para que proteja su propio patrimonio (mantenimiento indemne –art.109 LCS)
En caso de los seguros ambientales, el seguro de daños será contratado por cuenta la comunidad interesada en la recomposición ambiental, pues aquella no está interesada en mantener indemne, ni proteger con el seguro el patrimonio del contratante del seguro sino al ambiente.
De tal manera que aquel obligado legalmente a contratar, (el tomador) del seguro, no resultará el asegurado legitimado a ejercer los derechos emergentes del contrato.
En este aspecto cabe insistir en que los seguros ambientales son aquellos referidos exclusivamente a la cobertura de los daños de incidente colectiva, los demás, aquellos referidos a la responsabilidad del dañador por los daños causados individualmente a tercera personas, ciertamente seguirán regulados, como hasta ahora, por las reglas de la responsabilidad civil y los seguros de esta categoría (art. 109 y ss LCS).
Estos seguros de daños celebrados por el tomador por cuenta de “quien corresponda” tienen un régimen legal y técnico mucho más fácil de adaptar a las necesidades de las coberturas ambientales, pero fundamentalmente cabe destacar que al partir de la obligación del asegurador de “indemnizar el daño” (en este caso mediante el cumplimiento de la prestación de reconstrucción) se verificaría una típica la cobertura “sin culpa” (“non fault”), puesto que la obligación del asegurador nace con la producción (o manifestación verificable) del daño ambiental, sin necesidad de recurrir al complejo sistema de buscar el hecho generador, la imputación reprochable al tomador y una relación causal entre el hecho con el daño y pareciera que esta situación es la que tienden a evitar los aseguradores, puesto que pareciera que inclusive se podría llegar a cubrir el dolo.
A los fines antes expuestos sobre las obligaciones de garantía y por la vía de un ejemplo extremo entendemos poder demostrar la tesis que sustentamos:

Si una persona sufre la pérdida de una extremidad superior (un brazo) por haber sido embestido por una automotor, a los fines del daños sufrido por el mismo como víctima,

  1. ¿ tiene trascendencia o importa si el conductor actuó con culpa, culpa grave o dolo?,

  2. ¿la magnitud del daño se vería modificada?

  3. ¿cuál es el interés social, reparar el daño o sancionar al dañador?

Esta tesis de los seguros ambientales como seguros de daños contratados por cuenta de la comunidad, cuyo ambiente se viera dañado, convierte al tomador contratante obligado en “un tercero” respecto del asegurado ( la comunidad) que recibirá la prestación del seguro (la reconstrucción o las sumas que se depositarían en los fondos de recomposición), de manera que se puede establecer legal o contractualmente que, sin perjuicio de la inmediata recomposición ambiental, el asegurador podrá repetir todo lo pagado del tomador, que hubiera producido el daño mediando dolo, o culpa grave. Su falta no puede quedar indemne tanto en lo civil, como en los administrativo y penal


Sin lugar a dudas que, con el pago de la prestación para la recomposición ambiental, el asegurador que tuviera conocimiento preliminar respecto a la conducta del tomador que habría actuado mediando dolo o culpa grave, podrá requerir las medidas cautelares con las cuales garantizar el recupero de lo pagado y citar a los aseguradores D&O de los directivos de esas sociedades contaminadoras.
Si se continúa predicando que la imposición de una contratación obligatoria de seguro o la institución de un seguro obligatorio tiene por destinatario a la víctima, la consecuente organización profesional del asegurador deberá tener en cuenta este factor y sistema de pago y recupero posterior, en el cálculo de los costos y primas de tarifas.
Además por este medio se obtiene un menor costo de liquidación siniestral, ya que se evita todo el proceso judicial, puesto que verificado el daño ambiental, calificado el mismo de siniestro y evaluados los planes de recomposición, el asegurador deberá depositar en el límite de la suma asegurada, la prestación a su cargo. Mientras que las acciones de recupero no tienen necesariamente seguir el costoso y lento derrotero de un proceso judicial, toda vez que en este tipo de cobertura estamos ante típicos contratos paritarios de empresa.
Por otra parte se superaría la discusión respecto a si se aplican los sistemas ocurrencia, reclamación o manifestación, puesto que en el seguro de daños contratado por cuenta de un tercero, siempre el siniestro se configura cuando se manifiesta el daño.
Estos seguros obligatorios para la cobertura de las recomposición de los daños ambientales, podrá tener convenciones adicionales voluntarias que amparen al tomador de la responsabilidad civil por los daños individuales a terceros que el daño ambiental hubiera podido causar.
Estas cláusulas adicionales se regirán por las disposiciones que regulan los seguros de responsabilidad de contratación voluntaria, y por el sistema de considerar la ocurrencia del siniestro el tiempo en que manifiesta el daño14
A partir de aceptar que el seguro ambiental no es un seguro de responsabilidad civil (liability) sino de daños (property) con la estipulación especial de reconstrucción (conforme art. 89 LCS), se supera definitivamente los inconvenientes que presenta hasta ahora forzar las interpretaciones del art. 109 y 118 de la LCS, pero fundamentalmente se abre el camino para que definitivamente el legislador15 se ocupe de agregar un Titulo IV a la LCS (convirtiendo este en el de disposiciones finales y transitorias) de manera que se regule en el Titulo III Los Seguros Obligatorios, con sus respectivas secciones de Seguros de Contratación Obligatoria, Seguros Obligatorios, Seguros Ambientales, Seguros del Transporte Público de Pasajeros y Seguro de Automotores.
Tampoco aceptamos que los seguros ambientales puedan ser considerados de los tipos de caución, garantía, garantía financiera, de mutuo garantizado, o bien que se pueda sustituir el sistema asegurador por los simples avales bancarios.

Las coberturas de garantía, garantía financiera, de mutuo garantizado se encuentran, por ahora, dentro de los planes prohibidos por la ley 20.091. El primero sería una fianza onerosa, que en los términos del art. 478 del Código de Comercio sería comercial y por tanto el asegurador en su carácter de fiador responden solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de división ni el de excusión que nunca se admiten en materia comercial.


El mutuo garantizado, que se verifica en los seguros kidnap and ramsom (secuestro y rescate) como una cobertura adicional para completar el pago del rescate cuando éste supera la suma asegurada contratada, no es un plan de seguro independiente, sino que es adicional y complementario de una cobertura principal.
Por otra parte la cobertura de esta cláusula adicional son las sumas correspondientes a los intereses y en algunas condiciones contractuales se pacta que el asegurador opere como garante del pago del mutuo.
Aplicar este tipo de cobertura adicional para establecer aquella de los seguros ambientales, es desvirtuar la naturaleza de ambos, además de distorsionar la actividad aseguradora (ver art. 7 de la ley 20.091 respecto al objeto social de esta sociedades) trocándole en aquellas típicas de la interposición en el cambio y el crédito que realizan los bandos.
No hace falta forzar la esencia técnico jurídica de los distintos planes de seguro, o inventar uno nuevo, que desnaturalice la propia actividad aseguradora, cuando se tiene el recurso de aquellos seguros de daños contratados por cuenta de quien corresponda o por cuenta de quien resulte la víctima del daño.
En cuanto al aval bancario como sistema de garantizar el pago de las sumas suficientes para financiar la recomposición ambiental, tiene el gran inconveniente de afectar la capacidad crediticia de la empresa avalada por el banco.

El otorgamiento de estos avales sigue el mismo derrotero administrativo y calificación de riesgo crediticio necesario para que una empresa pueda obtener un crédito bancario, de manera que este sistema entorpecería la solvencia empresaria e impediría que las PyMEs accedieran a avales por las sumas mínimas que, seriamente actuando, se debería exigir a aquellas empresas que realizan actividades consideradas potencialmente peligrosas de producir contaminación y que resulten suficientes para la recomposición ambiental.


Las obligaciones ambientales, las legislaciones ambientales en la Argentina
La principal fuente legal de las obligaciones ambientales es la ley 25.675 de política ambiental nacional(LGA), en la cual luego de establecer las pautas, objetivos y acciones ambientales se desarrolla el régimen de las llamadas “responsabilidades por daño ambiental”.
La ley define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos(art. 27 LGA), e inmediatamente establece la obligación de restablecimiento al estado anterior a la producción del daño.

Lo destacable del art. 28 de la LGA es:



  1. El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable

  2. Restablecimiento del ambiente al estado anterior a su producción.

  3. Ante la imposibilidad técnica de restablecimiento se deberá depositar la indemnización sustitutiva en el fondo de compensación ambiental.

Es de lamentar la exención de responsabilidad establecida en el art. 29 de la LGA puesto que la misma permite la liberación de la obligación ambiental si se acredita:



  1. que se han adoptado todas las medidas destinadas a evitar del daño ambiental,

  2. que no ha medido “culpa”, y

  3. que los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ciertamente predicar la responsabilidad objetiva, para luego volver al régimen de la culpa es retrogradar el sistema que intenta fundamentalmente la reconstrucción y restablecimiento ambiental, inconveniente que se no logra superar con la consiguiente presunción de responsabilidad cuando se cometieron faltas a las normas ambientales administrativas, ni con el establecimiento de la responsabilidad solidaria de todos participes en el daño ambiental colectivo ( o cuando no fuera posible determinar la participación de cada uno).


Por último y tal como lo desarrollaremos más adelante la ley establece dos bases financieras para garantizar las obligaciones ambientales, el uno el seguro (art. 22 LGA) y el otro el fondo de compensación ambiental (art. 34 LGA) y para entender el funcionamiento de ambos se debe destacar la institución del sistema federal ambiental a cargo del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA).

IV.- Medios financieros para recomponer
Además del sistema asegurador, y toda vez que hasta la fecha el mismo se ha venido desarrollando por las coberturas de responsabilidad civil, se ha verificado que existían situaciones en las cuales estos planes de seguros resultaban insuficientes para satisfacer las necesidad de recomposición ambiental e indemnizaciones individuales por los daños experimentados por terceros por la contaminación .
Entre las diversas alternativas para hacer frente a la reparación de los daños de incidencia colectiva, por efecto de la contaminación, existen casos en los cuales:

  1. no se ha podido establecer la relación de causalidad entre el daño y la persona contaminante (requisito que en esta materia resulta difícil de acreditar plenamente),

  2. no se puede identificar a la persona contaminante,

  3. en los casos de contaminación gradual, suele ocurrir muchas veces que la persona jurídica contaminante no existe más al tiempo en que se manifiesta la contaminación y hay que realizar las tareas de recomposición,

  4. se está frente a Ia insolvencia de la persona contaminante,

  5. existe una insuficiencia de las coberturas asegurativas.

En todos estos casos se ha demostrado las bondades y utilidad de los fondos de compensación que son financiados por los potenciales agentes contaminantes mediante cargas o contribuciones.


Cabe entonces reafirmar el necesario complemento entre el seguro ambiental, con otras medidas de política ambiental como los fondos de indemnización, y también mediante sistemas fiscales que graven o subvencionen según corresponda, en procura de obtener conductas preventivas y agravar los costos de aquellas empresas peligrosas y potencialmente contaminantes que no realizan adecuaciones de sus estructuras industriales.

En el caso de los Estados Unidos de Norteamérica, tal como loe explicamos en el capítulo respectivo, funcionan estos fondos a partir de la creación de la Agencia de Protección del Medio Ambiente (Environmental Protection Agency, EPA) que es el órgano administrativo encargo ejecutar la ley ambiental, clasificar los lugares que deben restaurarse e identificar a los responsables que están obligados al pertinente saneamiento.


Con carácter subsidiario, se dispone de un instrumento legal (”Superfund”)16 creado en 1980, merced a un acta “Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act” –CERCLA-, que se ocupa de financiar el saneamiento de vertederos tóxicos o peligrosos, con fondos provenientes del petróleo y otras materias primas, además de ciertos impuestos sobre el medio ambiente, y que opera en aquellos supuestos en los que no puede determinarse el sujeto responsable de los daños, por lo cual el perjudicado tiene una acción directa frente al fondo, quedando siempre a salvo la acción de regreso, por parte de dicho fondo, contra el responsable del daño, en orden a recuperar el gasto ocasionado.
En el contexto legal estadounidense, se ha establecido un sistema de contribución a mucho de estos fondos mediante la aplicación de la regla de la responsabilidad por cuota de mercado (“market-share liability”) por el cual se establece que cada empresa responderá por los efectos dañosos de la contaminación, en la proporción que le corresponda, siguiendo un criterio de asunción de riesgo, principio sobre el que se sustenta la responsabilidad objetiva.
También estos fondos actúan como complemento a los mecanismos legales propios de la responsabilidad civil y del seguro, mediante este sistema de indemnización conjunta los fondos se pueden organizar como instituciones de carácter público, privado o mixto. Sus recursos provienen de las contribuciones de aquellos potenciales agentes contaminantes y su objeto exclusivo es facilitar el reembolso de los gastos y costos soportados por los perjudicados respecto de la reparación del medio ambiente.
Muchos expertos en la materia se oponen a la creación y funcionamiento de estos fondos, debido fundamentalmente a dos motivos:

  1. En primer lugar, por la incidencia negativa en la aplicación de la prevención por las empresas, al tener ya cubierta su responsabilidad y,

  2. en segundo término, por el hecho de que una parte de los recursos del fondo se distraen para solventar burocracias administrativas, honorarios de los abogados y otras costas y costos judiciales, en lugar de utilizarlos en financiar las reparaciones ambientales.

Entendemos que estos fondos resultan útiles y necesarios, debiendo organizarse de manera que se pueda evitar y superar los inconvenientes apuntados, puesto que:



    1. No existiría incidencia negativa en la prevención si la actuación de estos fondos estuviera coordinada con los organismos de control ambiental fiscales, y ONGs. Las empresas que omitan adoptar las medidas de prevención ambiental y aquellas que le son recomendadas técnica y administrativamente, serán pasible de sanciones punitivas que se integrarán al fondo, civiles y penales a los directivos responsables.

    2. Las acciones con culpa grave y dolo en la producción del daño ambiental, aún cuando los seguros de daños o los fondos cubran inmediatamente la recomposición ambiental, nunca podrán eximir de responsabilidad a sus autores que serán pasibles de las acciones civiles de repetición.

    3. En cuanto a los costos por honorarios de abogados, toda vez que las estructuras administrativas de los fondos pueden incorporar en relación de dependencia a estos profesiones, no existiría razón para los temores de dispendio de grandes sumas

    4. En cuanto al sistema judicial al que se le reprocha determinados tiempos y costos, se le podría superar mediante la institución de Tribunales Arbitrales Ambientales.

Por otra parte existen diversas modalidades de fondos;




  1. Fondos de garantía: Mediante estos fondos se logra satisfacer a la personas individualmente damnificadas que no pueden obtener la correspondiente indemnización del dañador o su asegurador por las causas y razones que reglamentariamente se establecen. Así como también en los casos en los que no se puede identificar al responsable o, si lo fuera, resultara insolvente.




  1. Fondos complementarios: Actúan cuando existe un límite máximo insuficiente en los seguros de responsabilidad o de daños por cuenta de terceros.




  1. Fondos autónomos: Operan en los supuestos de daños provocados por causas cuyos orígenes no están identificados. También son útiles y necesarios para todos los emprendimientos que se pudieran ver afectados por los daños de desarrollo. Cuando los sistema administrativos de habilitación imponen informes técnicos de impacto ambiental, éstos se basan en los conocimientos de la técnica y ciencia a la fecha en que se confeccionan, pero el posterior avance y evolución de la misma podrá modificar aquellos parámetros considerados originalmente obligando a reformas y modificaciones de los sistemas productivos que han devenido en contaminantes.




  1. Fondos de subrogación: Sirven para reparar, de manera automática, el daño y, posteriormente, buscar al presunto responsable del mismo. Estos fondos son los que entendemos fundamentales para el funcionamiento de un sistema de inmediata recomposición ambiental.


Ventajas de los fondos

Los expertos y empresarios aprecian las siguientes:



  1. Simplifican la búsqueda de los responsables,

  2. aportan una mayor seguridad jurídica al disminuir la incertidumbre que siempre genera en la parte perjudicada la reclamación judicial,

  3. otorgan una reparación económica más amplia,

  4. facilitan la prueba de la relación de causalidad (nexo causa-efecto) a los perjudicados, y

  5. agilizan el tiempo invertido en la reparación.


Desventajas de los fondos

Entre estas se señalan:



  1. pueden inducirse a una socialización del riesgo que atenta, como se dijera, a las inversiones y trabajos de prevención,

  2. existe una tendencia a sobredimensionar las administraciones de estos fondos con un consecuente incremento de la burocracia,

  3. se torna compleja y lenta toda la tramitación,

  4. se encarecen los productos haciendo que en definitiva el consumidor final de dichos productos sea quien acabará asumiendo los costos de las medidas descontaminantes.

Otros instrumentos financieros y aseguradores que pueden aportar cobertura a los mecanismos de prevención y recomposición ambiental son:



  1. los llamados retroplanes (que consisten en una mezcla de seguro con la propia participación de la empresa o agrupamientos de emrpesas),

  2. la cobertura colectiva de contaminaciones graduales (como es el caso de la Ceilif americana -Chemical Industries Association -),

  3. el combinado seguro/financiación (Channeled Clean Up Liability),

  4. el conocido con la denominación Oust (Office of Underground Storage Tanks),

  5. además de la póliza de responsabilidades de larga duración.



V.- El seguro ambiental, bases del seguro, aseguradores, tomadores, asegurados, el riesgo, la prima, el siniestro, la indemnización
En lo que se refiere a contratos de seguros específicos para hacer frente a las responsabilidades medioambientales y sin perjuicio del mayor desarrollo que haremos del sistema norteamericano, cabe en este capítulo destacar algunos de los principios generales que se verifican en las distintas condiciones contractuales, como también dar por superada toda resistencia a la imposición de seguros ambientales obligatorios17
Se parte de un agrupamiento por módulos en una solución denominada PRM (Protección del Riesgo Medioambiental). Cada módulo está dirigido a la cobertura de un problema concreto:

  1. limpieza de terrenos, aguas subterráneas y superficiales,

  2. gastos para recuperar bienes de terceros en custodia,

  3. responsabilidad civil de las consultoras por los servicios prestados a los clientes,

  4. responsabilidad civil de los profesionales de ingenierías encargadas de la construcción de equipos o plantas como depuradoras o vertederos.

Todas estos módulos pueden combinarse de acuerdo a las necesidades de las empresas y del tipo de contaminación que se desea cubrir


Los tipos de contaminación que se pueden cubrir son

  1. repentina,

  2. accidental,

  3. gradual, y

  4. sobre el propio fundo

Ciertamente respecto de las coberturas a, b y c, el sistema asegurador tiene una amplia experiencia y demás existen suficientes bases informativas como para elaborar estadísticas, proyectar y calcular el rango medio, la media, los límites de dispersión y por ende las descripciones de los riesgos cubiertos, las exclusiones y las correspondientes tarifas, pero en cuanto a la contaminación gradual existe un gran desconocimiento y por consiguiente una resistencia conservadora del sistema asegurador par asumir esta cobertura.


Entendemos que a partir de la constitución de fondos autónomos y del principio ambiental de “gradualismos” y de una recolección informativa de los pasivos ambientales, se podrá ir cubriendo daños graduales por etapas temporarias, hasta lograr en un tiempo prudencialmente breve, la suficiente información y recursos para afrontar la plena cobertura de la recomposición ambiental y en un tiempo más prolongado las coberturas por daños personales.

La estructura normativa del contrato de seguro de contaminación, se supedita para su elaboración al resultado de los informes y cuestionarios técnicos sobre la gestión ambiental de la empresa. Generalmente responde al siguiente esquema:




  1. Definición: Se describe aquellas situaciones que serán considerados daños ambientales y delimita por exclusión aquellos otros que quedarán fura de la cobertura. Tal vez esta sea la cláusula contractual que genera los más importantes problemas de determinación y redacción, sobre todo en lo relativo a describir correctamente los hechos determinantes del concepto de contaminación, daño y perjudicado. De acuerdo al pool español de seguro ambiental, se define el riesgo cubierto como:

La introducción o dispersión en la tierra, mar o aire de materias o formas de energía que produzcan en la calidad de dichos medios un deterioro que resulte peligroso o dañino.


Se establecen dos criterios de determinación de los hechos causantes del daño:

    1. Que se origine en las instalaciones o en los trabajos, donde debe observarse un comportamiento respetuoso con el medio ambiente, siguiendo una auditoría ambiental previa,

    2. que se produzca de forma accidental y aleatoria, tanto con carácter repentino como gradual.




  1. Objeto de seguro: Además de cubrir los daños de incidencia colectiva, y los daños particulares de terceros, se pueden contratar coberturas adicionales por:

  1. Lucro cesante, con la consiguiente carga de la prueba,

  2. además de reconocerse legalmente los gastos de salvamento, prevención y aminoración de daños, también se cubre los gastos de reconversión industrial para adaptar y mejorar éstos a fin de evitar futuros daños ambientales.

Las prestaciones del asegurador se componen de las siguientes conceptos:



  1. Pago de indemnizaciones por daños personales, materiales y perjuicios consecutivos,

  2. pago de gastos originados para detener, aminorar o neutralizar la contaminación, siempre que se hayan iniciado y afectado (o sean susceptibles de hacerlo) a terceros,

  3. reintegro de gastos efectuados con la finalidad de evitar un riesgo inminente de contaminación,

  4. restitución de las costas judiciales y extrajudiciales o los gastos de la constitución de cauciones judiciales.




  1. Exclusiones: Se incorporan en esta delimitación negativa tanto los incumplimientos dolosos como las multas y los daños propios.

También es habitual que se excluyan:



  1. Los bienes naturales o con valor medioambiental o ecológico que son difíciles de valorar, pero no por ello deben quedar fuera de cobertura,

  2. los daños derivados de instalaciones nucleares radioactivas (que poseen su propio seguro),

  3. las instalaciones del asegurado (incluyendo la propiedad, posesión o uso de vehículos terrestres, artefactos volantes o embarcaciones),

  4. los daños genéticos en personas, animales o plantas,

  5. las reclamaciones por modificaciones en el nivel, caudal o curso de las corrientes o masas de agua subterránea o superficial,

  6. los producidos al personal de la empresa, además de los perjuicios puros que no son consecuencia directa de daños personales o materiales sufridos.

Por último, se incluyen aquellos daños cuya ocurrencia no podía ser prevista por el asegurado, debido al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el tiempo en que aconteció la causa de tales daños, puesto que en las operaciones del cálculo de la prima no se pudieron prever.


4. Delimitación temporal: Estos seguros tradicionalmente se establecieron bajon el sistema “claims made”, fórmula cuestionada por los tribunales de muchos países. Por tal motivo se estén celebrando contratos bajo los principios “primera manifestación verificable18, en virtud de los cuales el asegurador cubre los daños declarados, por primera vez, durante la vigencia de la póliza, siempre que no sean consecuencia de causas antiguas sobrevenidas con anterioridad a la fecha del contrato (“contaminación histórica”).
5. Delimitación territorial: Se establece y describe el ámbito geográfico de cobertura por el seguro, máxime en situaciones de proximidad fronteriza. Para estas situaciones se podrá mantener la exclusión o delimitación de daños transfronteriza o bien ampararse esta responsabilidad denominada contaminación transfronteriza.
6. Siniestros en serie: A los fines de delimitar la cantidad de daños y personas afectadas en un siniestro (hecho, o manifestación verificable) se establece que todos los daños que obedezcan a un mismo siniestro o a una misma causa o causas relacionadas con el mismo, constituyen un único siniestro para el cálculo y aplicación de los límites cuantitativo del seguro. Habitualmente se limita la cantidad de acontecimientos para un período de tiempo y por cada acontecimiento el límite cuantitativo global o bien por evento, considerados éstos como conformando parte de aquel.
A partir del año 1997, un grupo de compañías de seguros puso en marcha una iniciativa, en el marco del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA,-UNEP para su siglas en inglés y su división TEI – Tecnología, Economía e Industria), cuyo objetivo consiste en promover la gestión en el sector seguros. En la actualidad, más de 80 aseguradoras de 26 países se han adherido a ella.
El plan obliga a realizar una adecuada gestión de riesgos ecológicos, una introducción de consideraciones ambientales en las operaciones internas, así como la realización de revisiones periódicas y la promoción de productos y servicios verdes. Las aseguradoras integradas en este programa celebran reuniones anuales para hacer una labor de seguimiento del mismo.

VI.- Límites de la asegurabilidad
Hemos expuesto que habitualmente se acude a la estructura aseguradora considerada el más evolucionado sistema económico-financiero para afrontar técnicamente la captación de fondos suficientes, su administración y satisfacción de las necesidades indemnizatorias por los perjuicios consecuentes de la ocurrencia de aquellos eventos que se sabían de posibles y probable verificación, pero lo que pocas veces se advierte es que este sistema, por más ponderable que fuera, tiene límites.
Como lo destaca un renombrado actuario19, el concepto de “asegurabilidad”, posee un contrario que es la “inasegurabilidad” y como estos dos criterios se excluyen mutuamente se verifica entonces que entre ellos existe una línea delimitatoria una zona fronteriza, cuya determinación permite conocer aquellos límites que cuando son traspasados se va abandonando la tierra de la técnica aseguradora para ingresar en el fantasioso mundo de la aventura y el puro albur.20
Los criterio de asegurabilidad21 contienen aspectos tanto subjetivos como objetivos y resultan ser:

  1. Aleatoriedad (de la ocurrencia de la pérdida),

  2. pérdida máxima posible ( PMP),

  3. costo medio del siniestro en caso de producirse,

  4. frecuencia e intervalos medios entre dos siniestros,

  5. características de la prima como precio (en el concepto técnico y macroeconómico),

  6. riesgo moral y políticas públicas,

  7. restricciones legales (incluido las interpretaciones jurisprudenciales),

  8. existencia de límites de cobertura (cualitativa y cuantitativamente).

Todos estos criterios que son interdependientes entre si, a la vez que ninguno de ellos puede ser sustituido por una combinación de los otros, admiten grados que permiten cambios cuantitativos y/o cualitativos que afectan o condicionan directamente a otros criterios.


Desarrollemos algunos de estos criterios, en especial aquellos más destacados, como el grado de aleatoriedad y coeficiente de correlación.

Si un suceso de pérdida puede ser la causa de otro, se dice que existe una correlación positiva, en tanto que se daría una correlación negativa si, con cierta probabilidad positiva un siniestro pudiera producir una ganancia o reducir (hasta considerar su eliminación) un nuevo siniestro en el futuro22. Así se predica que el coeficiente de correlación nos permite calcular el grado de aleatoriedad sobre la base de estadísticas y controlar la fiabilidad de los resultados23.


En el riesgo ambiental aplicando el criterio a la asegurabilidad se verifica que existe una mayor posibilidad a una correlación positiva en la cual existe dependencia total de un riesgo de otro,24 con lo cual se genera un mayor riesgo por acumulación, a la vez que un probable mayor grado de dependencia entre si de los riesgos correlacionados positivamente, afectando en igual sentido y proporción la ley de los grandes números.
En cuanto al criterio de asegurabilidad PMP y atendiendo a la deficiente expresión del art. 22 de ley 25.67525 cabe barruntar que esa “..cobertura con entidad suficiente..” significa objetivamente una pérdida máxima estimable respecto del riesgo en cuestión de una “entidad” subjetivamente apreciable como inasegurable en su totalidad por los aseguradores individualmente considerados.
De tal manera que este riego ambiental cubierto enteramente por varios aseguradores permitirá que la suma de todas las PMP subjetivas sea efectivamente igual al PMP objetivo26.
Por otra parte los sujetos asegurables suelen tener un comportamiento de asegurabilidad inversamente proporcional a las magnitudes siniestrales y directamente vinculadas con la frecuencia de los siniestros, si la probabilidad de un siniestro desciende por debajo de umbral individualmente variable, los asegurables no muestran interés por ese seguro lo que lleva a que en determinados casos las autoridades deban imponer la contratación del seguro o bien la incorporación de las personas a un sistema de seguro obligatorio27.
Sin perjuicio de los aspectos técnicos directamente vinculados al cálculo de la prima, como del estudio de sus diversos componentes: prima pura, adicionales de seguridad, recargos por gastos administrativos, de intermediación, utilidad, cargas fiscales, cabe también considerar a este elemento esencial al contrato de seguro, como “precio” en el concepto microeconómico.
Para apreciar las cualidades del “precio”, debemos desarrollar algunos concepto básicos relativos a la “elasticidad”, por el cual se mide la amplitud de la variación de una variable cuando varía otra variable de la que depende.
Este concepto se aplica a las curvas de demanda y de oferta para medir la variación de la cantidad demandada u ofertada a raíz de variaciones de las variables que las determinan. Así la elasticidad-precio de la demanda mide la variación de la cantidad demandada ante una variación del precio se calcula dividiendo la variación porcentual de la cantidad demandada por la variación porcentual del precio.

La demanda de un bien es elástica si la cantidad demandada responde significativamente a una variación del precio, e inelástica si la cantidad demandada responde muy levemente a una variación del precio.

Según el valor de la elasticidad se puede hablar de:


  1. Demanda perfectamente elástica (elasticidad = infinito)

  2. Demanda elástica (elasticidad > 1)

  3. Demanda con elasticidad unitaria (elasticidad = 1)

  4. Demanda inelástica (elasticidad < 1)

  5. Demanda perfectamente inelástica (elasticidad < 0)

Podemos así apreciar los diversos factores que determinan que una demanda sea elástica o inelástica:



  1. Bien necesario versus bien de lujo. Los bienes necesarios suelen tener una demanda inelástica. Su demanda oscila poco ante variaciones de precio (la gente va a seguir comprando ese bien porque tienen necesidad del mismo),

  2. por el contrario, la demanda de bienes de lujo suele ser muy elástica. Al no ser bienes necesarios el consumidor puede prescindir de ellos en un momento determinado. Esto determina que su demanda reaccione con intensidad ante variaciones del precio,

  3. exstencia o no de bienes sustitutivos cercanos. Si existen bienes sustitutivos cercanos la demanda tenderá a ser más elástica ya que ante una subida de precio muchos consumidores comprarán el bien sustituto.

Ahora, si analizamos estos aspectos básicos respecto del seguro veremos que el precio (prima) tiene un comportamiento inelástico, de manera que una baja en el precio no determina una mayor demanda de nuevos contratos de seguro. Por otra parte esta inelasticidad provoca que una sobreoferta presione artificialmente a la baja del precio determinando un valor “comercial” por debajo de los costos del servicio (en nuestro caso por debajo del valor técnico mínimo de la prima28.

Podría argumentarse que en un plan de seguro de contratación obligatoria estos factores que hacen a la elasticidad del precio se ven distorsionados por una demanda impuesta legalmente que determina cierta liberalidad en la fijación del precio por parte de los oferentes. Pero lo cierto es que la experiencia nacional demuestra que muy por el contrario, en un mercado de libre competencia “el menor precio” resulta determinante de una mayor demanda a un asegurador en detrimento de otros.

Solo es posible abordar ciertas coberturas como las que nos ocupa a partir de un complejo sistema de “seguro obligatorio” el cual regule los términos y condiciones contractuales especiales29, los aspectos técnicos, riesgos cubiertos, excluidos, franquicias, descubiertos obligatorios, coberturas a segundo riesgo (pudiendo establecer primas uniformes, mínimas o aprobadas) fondos de garantía, cajas de compensación de riesgos, determinadas condiciones patrimoniales, de solvencia especiales para aquellos aseguradores que deseen operar estos seguros (muchas veces se establece la exigencia de operadores monorámicos).

En cuanto al riesgo moral y políticas públicas, son dos criterios de asegurabilidad totalmente subjetivos y de muy dificultosa o casi imposible cuantificación, pero que se saben afectan directamente las conductas antisiniestrales de los asegurados y la previsibilidad del sistema.


Respecto a los criterios de asegurabilidad considerando las restricciones legales, a las que hemos añadido la jurisprudencia cabe reseñar que ciertamente no resultará posible asegurar aquello que legalmente se encuentra prohibido, como que en igual sentido no se podrán estructurar planes técnicos delimitando y limitando30 las cobertura, frente a tendencias jurisprudenciales que van a concluir desconociendo tales características del seguro, bajo pretendidos argumentos de equidad y calificaciones de irrazonabilidad de los límites31.

VII.- Sistemas aseguradores, el sistema norteamericano, el sistema europeo
El sistema norteamericano
Para introducirnos en una breve descripción de los sistemas que operan en los Estados Unidos de Norteamérica (EEUU) resulta conveniente describir primero lo que resultó de las leyes de coberturas de riesgo de 1986 (combinación de las leyes de cobertura de responsabilidad productos de 1981 y enmienda de 1986), que permitieron a las empresas, previamente calificadas colectivamente por actividad o individualmente, formar sus propios grupos de cobertura de riesgo o bien conformar un grupo de “compra” y contratar en conjunto las coberturas con las aseguradores.
Este aseguramiento colectivo o por grupo ha determinado la existencia de lo que se podría denominar aseguradora o reaseguradota cautiva, que tiene por objeto principal o único la cobertura de un agrupamiento empresario o de varios grupos de éstos y se encuentra estimados por leyes especiales que permitan una mayor aceptación de estos agrupamientos para obtener ventajas e incentivos adicionales a las contrataciones individuales.
Estos grupos de compra o de asunción colectiva de riesgos habitualmente tienen su domicilio y son operados desde el interior de los EEUU, en tanto los aseguradores y reaseguradotes cautivos suelen estarlo tanto en el interior como operar offshore en domicilio o territorios con facilidades comerciales e impositivas como las del caribe.
Atento que otros planes de seguros de responsabilidad civil habían experimentado resultados técnicos negativos y recurrentes crisis durante algunos años los aseguradores reaccionaron restringiendo y limitando estas coberturas. Tal fue el caso de los seguros de responsabilidad civil médica, que debieron encontrar una solución a través de modificaciones legislativas y la exigencia de la conformación de agrupamientos de aseguradores (Pools) para lograr una mayor dispersión de las primas y siniestros que pudieran afectar estos planes de seguro.
Asociación Conjunta de Aseguradores (Join underwriting association JUA)
La JUA es una organización de compañías autorizadas de seguros que proveen cobertura a consumidores que no pueden obtenerla en el mercado tradicional. Se puede contratar el seguro a través de varios tipos de JUA.

Las JUAs comprenden la asociaciones conjuntas de:



  1. Aseguradores para la compensación de trabajadores (Workers’ Compensation Joint Underwriting Association)

  2. aseguradores por estado para los riesgos de los automóviles comerciales,( Joint Underwriting Association for Commercial Auto Risks) y

  3. la corporación ciudadana de seguros para inmuebles

Los daños causados en algunos estados de EEUU, por los recientes huracanes han causado muchas dificultades para que los propietarios pudiera seguro comercial para su negocio o viendo Es por esto que el JUA para propiedades se organizó el fin de dar ayuda a los comerciantes que no pueden encontrar cobertura en el mercado común.


Grupos para la retención de riesgos (risk retention grops RGG)
También existen los grupos para la retención de riesgos que ofrecen coberturas de responsabilidad civil comprensiva comercial a sus miembros, generalmente, los miembros son comerciantes que realizan actividades similares, negocios parecidos, o toman parte en las mismas actividades comerciales y tienen similares responsabilidades.
Los grupos para la retención de riesgos tienen que solicitar y obtener autorización oficial para organizarse en un solo estado (llamado el estado certificador) y luego que el grupo para la retención de riesgos haya sido certificado en un estado, puede actuar como una compañía de seguros de la responsabilidad civil comprensiva en otros estados en los que entiendan conveniente actuar.

Entre estos grupos podemos describir el FIGA que es la asociación de garantía de seguro del Estado de Florida que se organizó para mantener cubiertos los procesos de demandas contra miembros insolventes y se presenta como el fondo más reconocido en los EEUU como fondo modelo de garantía.

FIGA es una corporación no lucrativa creada por la legislatura de la Florida en 1970 y mantiene hasta que finalicen demandas por o contra los asegurados miembro en compañías de seguros que caen en insolvencia y son liquidadas judicialmente. La calidad de miembro de FIGA la adquieren todos los aseguradores directos autorizados para actuar en el Estado de Florida.

Las ventajas que denota este como la mayoría de los fondos se verifica en que suministran asistencia inmediata para responder a la demanda y encaminar el proceso hacía un rápido reconocimiento y el pronto pago de las demandas cubiertas, de manera de resolver diligentemente las cuestiones para evitar dificultad o dificultades financieras a los asegurados o a los demandantes implicados.

Como habitualmente existen aseguradores que rechazan las propuestas de seguros consideradas de alto riesgo, o bien le aplican recargos de seguridad muy caros, por cuanto las circunstancias del mismo exceden las previsiones de sus sistemas y manuales de selección de riesgo, el productor asesor de seguros podrá acreditar el rechazo de al menos tres aseguradores para lograr la cobertura directa del FIGA
Grupos de compañías de adquisición (purchasing groups PG)
Por otra parte existen también las asociaciones de comerciantes y profesionales para celebrar contratos de seguros. Estos grupos de asociación adquirente puede ahorrar dinero por negociar una tasa de grupo a través de una asociación comercial más que por celebrar contratos individuales.

Antes de operar y celebrar contratos de seguro para la cobertura de los miembros del grupo de adquisición, el grupo necesita obtener aprobación del Departamento de Servicios Financieros. Los grupos de compañía adquirente tienen que celebrar los contratos de seguro para la cobertura de sus miembros con un asegurador autorizado, un grupo para la retención de riesgos..


Aseguradoras cautivas32
Un asegurador esta cautivo en su forma más simple y más pura, cuando asegura solamente el todo o una parte de los riesgos de la organización dominante.

En los 20 a 30 años pasados ha habido crecimiento fenomenal en el número de aseguradores cautivos existiendo a nivel mundial unos 4.000 cautivos con más que 20 mil millones de USD en premio y operan con un capital estimados en $50 mil millones

La industria de seguro cautivos podría decirse que tuvo sus orígenes en la aseguradores mutuales (mutuals) y compañías del coseguros que comenzaron a operar a partir de los años 20 del siglo pasado. Sin embargo, el desarrollo y crecimiento de las aseguradoras cautivas comienza a mediados de siglo con la tendencia de las aseguradoras con domicilio en los EEUU de establecer aseguradores cautivos off shore.

El estímulo más importante para este desarrollo de cautivos ha sido el alto costo o la falta de oferta de ciertos tipos de coberturas de seguro en el mercado comercial y porque los directivos de las aseguradoras comunes entendieron conveniente derivar esos seguros a las aseguradoras cautivas en lugar de elevar el precio del seguro.

Esta tendencia se evidencia en el interés e importante número de cautivos que se han creado, como también como la creciente oferta mundial de “domicilios societarios” poniéndolos a disposición de estas cautivas A los habituales domicilios que por muchos años fueron preferidos, tales como Bermudas, las islas de Cayman, Guernesey, y Luxemburgo han venido a ser reemplazados ahora se prefieren r Vermont, de las islas de Virgen Británicas, Gibraltar y Dublín.

Una demostración de la creciente importancia de las aseguradoras cautivas lo representa el hecho que en 1998 el consejo de Lloyd permitió la actuación de estas operaciones cautivas en el mercado de la Lloyd.


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