El alcance del deber de confidencialidad En el proceso de mediación familiari



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2009 International Workshop on ADR/ODRs




El alcance del deber de confidencialidad

En el proceso de mediación familiari
Felisa-María Corvo Lópezii

Abstract


Teniendo en cuenta que las partes pueden abandonar el proceso de mediación en cualquier momento en base al principio de voluntariedad, difícilmente podría crearse el espacio de confianza mutua y colaboración recíproca que procura la mediación, si no se garantiza a las partes que lo que se hable en la dinámica del proceso de mediación no va a traspasar la frontera del espacio mediador, a menos que lo haga en forma de acuerdo. Existe pues un interés de las partes en que se mantenga la confidencialidad, un interés que, en el ámbito de la mediación familiar, se ve multiplicado dadas las especiales características que revisten los conflictos que en ella se ventilan. Erigida en principio rector de la mediación, la confidencialidad ha de configurarse necesariamente como un derecho-deber tanto del mediador como de las partes que acuden a mediación sobre el que el profesional debe informar a las partes en la reunión inicial o sesión informativa, aclarándoles cuál es su alcance: 1) Por lo que se refiere al objeto sobre el que recae, la confidencialidad alcanza a toda la información obtenida en el proceso de mediación y a la información relativa al proceso mismo. 2) En el plano subjetivo, alcanza al mediador, a los mediados, pero también a otros profesionales que pudieran participar en el proceso de mediación en calidad de consultores. 3) El deber no cede con la firma del acuerdo final de mediación sino que se mantiene una vez finalizado el proceso, lo que impide que los mediadores puedan ser llamados a declarar como testigos o peritos en un proceso judicial posterior que verse sobre el mismo conflicto tratado en mediación; 4) El deber de confidencialidad no es absoluto; cede en presencia de un interés superior.

Introducción
La mediación familiar es “un instrumento de gestión y/o resolución de problemas derivados de conflictos familiares, alternativo o complementario a otras vías como la judicial, caracterizado por la intervención de una persona imparcial, neutral y cualificada en un proceso informal y confidencial de autocomposición de intereses, necesidades y deseos inicialmente percibidos como incompatibles o contradictorios, con el fin de facilitar la comunicación entre las partes y crear un espacio de confianza mutua y de colaboración recíproca que propicie el acercamiento de posiciones con vistas a lograr un acuerdo viable, mutuamente satisfactorio y duradero que resuelva el conflicto o minimice, al menos, sus efectos”iii.
La confidencialidad constituye un elemento clave para que la mediación resulte eficaz pues, teniendo presente que las partes pueden abandonar el proceso en cualquier momento y acudir a los Tribunales en base al principio de voluntariedad, difícilmente podría crearse ese clima de confianza mutua y colaboración recíproca si no se garantiza a las partes que lo que se habla en la dinámica del proceso de mediación no va a traspasar la frontera del espacio mediador a menos que lo haga en forma de acuerdoiv; en otras palabras, si no se les garantiza que las declaraciones que realicen acerca de los hechos que rodean el conflicto no podrán ser utilizadas en su contra en un futuro proceso judicialv. Como señala FERNANDEZ BALLESTEROS, el objetivo de esta confidencialidad no es otro que permitir a las partes en conflicto “comunicarse con creatividad, equidad y objetividad”, aumentando la probabilidad de que lleguen a un acuerdo sin presiones y sin miedo a que sus comportamientos o afirmaciones puedan ser usados eventualmente en un proceso judicial en su contravi.
La confidencialidad se erige así en principio rector del proceso de mediación, o, si se prefiere, en nota característica del mismovii. Ahora bien, la confidencialidad no es absoluta, por lo que resulta imprescindible determinar su alcance.

I. La confidencialidad como principio rector de la mediación familiar
En 1998, el Comité de Ministros del Consejo de Europa, consciente, entre otras cosas, de las características específicas de los litigios en materia de familia, del creciente número de estos, de la necesidad de asegurar el superior interés del menor, y de las ventajas que ofrece la mediación según la experiencia vivida en otros países, recomendó a los gobiernos de los Estados miembros: 1) Instituir o promover la mediación familiar o, en su caso, reforzar la mediación familiar existente. 2) Adoptar o reforzar todas las medidas que se consideren necesarias para asegurar la aplicación de una serie de principios que la misma enumera para la promoción y el uso de la mediación familiar como medio apropiado de resolución de conflictos familiares. Esta Recomendación [R (98) 1, 21 de Enero de 1998] contemplaba ya el principio de confidencialidad como principio rector del proceso de mediación familiar al determinar en el apartado III.vi, que “Las discusiones que tengan lugar durante la mediación serán confidenciales y no podrán utilizarse posteriormente, salvo acuerdo de las partes o en los casos permitidos en el derecho nacional”.
La confidencialidad está nuevamente presente en el Libro verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil (apartados 78-82). En su apartado 79, este Libro verde resalta el interés que tiene para las partes el que la información intercambiada en el procedimiento sea confidencial, añadiendo que “la confidencialidad parece ser la condición sine qua non para el buen funcionamiento de las ADR, porque contribuye a garantizar la franqueza de las partes y la sinceridad de las comunicaciones durante el procedimiento”. También lo está en el Código de Conducta Europeo para los Mediadores adoptado en Octubre de 2004 por la Comisión europea. En su apartado 4, el referido Código impone al mediador la obligación de observar “la confidencialidad sobre toda información, relativa o con respecto a la mediación, incluido el hecho de que existe o haya tenido lugar, a menos que haya razones legales o de orden público”, así como la obligación de no revelar a las otras partes la información confidencialmente facilitada por una de las partes, salvo que ésta lo consienta o lo establezca la ley.
La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, insiste, como no podía ser de otra manera, en el carácter confidencial de la mediaciónviii. Para asegurar esa necesaria confianza mutua en lo que respecta a la confidencialidad, la Directiva obliga a los Estados miembros a promover, por los medios que consideren adecuados, la formación de mediadores y el establecimiento de mecanismos eficaces de control de calidad relativos a la prestación de servicios de mediación. Además, insiste en la necesidad de compatibilizar las normas procesales civiles en lo relativo al modo en que se protege la confidencialidad de la mediación en todo proceso judicial o de arbitraje ulterior, ya sea de carácter civil o mercantil.
En España, la confidencialidad se predica como nota característica de la mediación familiar tanto a nivel estatal como autonómico. A nivel estatal, en la Ley 15/2005, de 8 de julio, cuya Disposición Final Tercera, obliga al Gobierno a promulgar una Ley de Mediación teniendo presentes los principios europeos y los establecidos por las CCAA, respetando en todo caso los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidadix. A nivel autonómico, la confidencialidad aparece definida como principio rector del proceso de mediación familiar en las diferentes leyes de Mediación Familiar aprobadas por nuestras CCAA durante esta década: Cataluñax, Galiciaxi, Comunidad Valencianaxii, Canariasxiii, Castilla-La Manchaxiv, Castilla-Leónxv, Madridxvi, Balearesxvii, Asturiasxviii, País Vascoxix y Andalucíaxx. En Navarra, la Orden foral 147/2007, de 23 de julio, por la que se clasifica el servicio de Mediación Familiar, resalta el carácter confidencial del proceso al definir el referido servicio como “un sistema para la resolución de conflictos entre los miembros de una familia, en sentido extenso, que a través de un proceso voluntario y confidencial, posibilita la comunicación entre las partes en conflicto para llegar a acuerdos viables que sean satisfactorios para todos, y garanticen la atención a las necesidades del grupo familiar”.

1. Distinción entre confidencialidad, reserva y secreto profesional
Confidencialidad, reserva y secreto profesional son términos que aparecen recurrentemente en la normativa sobre mediación. Si nos fijamos en nuestras leyes autonómicas sobre mediación familiar, observamos que unas utilizan única y exclusivamente la expresión confidencialidadxxi; otras, en cambio, la combinan con las de reserva y secreto profesionalxxii. Así las cosas, parece aconsejable diferenciar los tres conceptos.
La confidencialidad se refiere al carácter protegido o reservado con que han de tratarse aquellos aspectos de la intimidad de una persona de los que se hace partícipe en confianza a otra u otras o a los que se accede en el marco de una relación.
El término “reserva”, por su parte, puede definirse como prevención o cautela para no descubrir algo que se sabe o piensaxxiii.

El “secreto profesional”, en cambio, es el deber que tienen los miembros de ciertas profesiones de no descubrir a tercero los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión; en otras palabras, el compromiso que adquiere un profesional de guardar silencio sobre lo que pueda llegar a conocer en el ejercicio de su profesiónxxiv. Con relación al mismo, conviene reseñar que España no cuenta con una ley general de defensa del secreto profesional.


2.- La confidencialidad: un derecho-deber del mediador y de las partes. Su necesario reflejo en el contrato de mediación
Erigida en principio rector de la mediación, la confidencialidad ha de entenderse necesariamente como un derecho-deber no sólo del mediador sino también de las partes que acuden a mediación. La normativa que afecta a la mediación familiar, sin embargo, no suele considerarlo como tal.
En el ámbito europeo, suele calificarse más bien como un deber que se predica tanto del mediador como de las partes. Según el apartado 79 del Libro verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil, “La confidencialidad se impone tanto a las partes como a los terceros”. Idéntica conclusión se extrae del Código de Conducta de los Mediadores Europeos, cuyo apartado 3.1, en el párrafo 2º, establece: “El mediador en especial se asegurará de que antes del comienzo de la mediación las partes hayan comprendido y hayan acordado expresamente las condiciones del acuerdo de mediación, que incluye en especial las disposiciones relativas a la obligación de confidencialidad por parte del mediador y de las partes”. La Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Mayo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en cambio, lo considera un deber pero no especifica si ese deber de guardar secreto sobre la información obtenida en el proceso de mediación afecta tanto al mediador como a las partes. Ante la necesidad de que los Estados miembros compatibilicen la normativa procesal civil en lo relativo a la protección de la confidencialidad de la mediación en todo proceso judicial o de arbitraje, civil o mercantil, determina que los mismos “garantizarán, (…), que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, (..)”. Como vemos la Directiva habla de “personas que participan en la administración del procedimiento de mediación”, no de las partes, lo que ha llevado a algunos autores a resaltar lo complicado que resulta predicar la confidencialidad respecto de las partes, argumentando que el derecho de defensa en un procedimiento judicial puede verse afectado por la mismaxxv.
En nuestro país, salvo alguna excepción a la que luego me referiré, las Leyes de Mediación Familiar aprobadas en el ámbito autonómico suelen afirmar que la confidencialidad que rige el proceso de mediación debe ser respetada no sólo por el mediador sino también por los mediados. Nos movemos, pues, nuevamente en la esfera del deber. Las más claras, en este sentido, son la catalanaxxvi, la gallegaxxvii, la canariaxxviii, la balearxxix, la madrileñaxxx y la vascaxxxi. Pero, casi todas ellas inciden más en la confidencialidad como deber del mediadorxxxii que en la confidencialidad como deber de las partes. La Ley canaria, por ejemplo, no lo cita en el art. 9 cuando enumera los deberes de las partes; tampoco la balear en su art. 17. La Ley madrileña, por su parte, en el apartado c) de su art. 10, cita como deber de las partes el de “Abstenerse de solicitar en juicio o en actos de instrucción judicial, la declaración del mediador como perito o testigo de una de las partes, con el fin de no comprometer su debida neutralidad, sin perjuicio de lo previsto en la legislación penal y procesal”. En la misma línea, puede verse el art. 7.2 de la reciente Ley catalana de Mediación en el ámbito del Derecho privadoxxxiii. Así pues, la más ecuánime es la Ley vasca. Al describir las obligaciones específicas de las partes y del mediador, impone tanto a las primeras como al segundo la obligación de respetar los principios rectores de la mediación que expresa el art. 8 de su Ley de Mediación Familiar, uno de los cuales es precisamente el de confidencialidadxxxiv; también obliga al mediador, en el art. 16 i) y l), a “Facilitar la actuación inspectora o de seguimiento de la Administración, teniendo en cuenta los deberes de secreto profesional y confidencialidad”; y a “Comunicar al departamento del Gobierno Vasco competente en materia de mediación familiar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, los datos de cada mediación a efectos estadísticos, respetando los principios establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, y de conformidad con lo establecido en la ley 4/1986, de 23 de abril, de Estadística de la Comunidad Autónoma del País Vasco”. Y, a las partes, en el art. 16 e), a “Abstenerse de solicitar en juicio o en actos de instrucción judicial la declaración del mediador como perito o testigo de una de las partes, con el fin de no comprometer su debida neutralidad, sin perjuicio de lo previsto en la legislación penal y procesal”. Lógicamente, el mediador en la reunión inicial deberá informar a las partes sobre estos deberes y, muy especialmente, sobre los principios rectores de la mediación, y deberá hacerse constar, en el acta de inicio de la mediación, la aceptación por los participantes en la misma de los principios y de las obligaciones de la mediaciónxxxv.
Especialmente preocupadas por el Estatuto jurídico del mediador, las leyes de Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana, Asturias y Castilla-La Mancha, contemplan principalmente la confidencialidad como un deber del mediador. Pero ello no significa que no contengan preceptos de los que quepa inferir la correlativa obligación de confidencialidad respecto de las partes.
La Ley de Mediación Familiar de la Comunidad Valenciana, por ejemplo, enuncia, en su art. 9e), entre los deberes del mediador, el de mantener la reserva sobre los hechos conocidos en el curso de la mediación, pero apenas insiste en el deber de confidencialidad de las partes. En este orden de cosas, cabe señalar que el hecho de que el art. 17 de la referida Ley establezca que en el acta inicial se identificará el objeto de la mediación, haciendo constar, entre otras cosas, “la aceptación de las obligaciones de confidencialidad establecidas en esta ley y en la normativa vigente a este respecto”, ha hecho dudar a algunos autores acerca de si las partes asumen necesariamente el deber de confidencialidad en esta Comunidad Autónoma o si sólo lo asumen en caso de que así lo acuerdenxxxvi. A nuestro modo de ver, el art. 15 de la Ley en cuestión no deja lugar a dudas sobre este particular: la confidencialidad se exige también a las partesxxxvii. Lo único que nos indica el art. 17, en nuestra opinión, es que uno de los puntos que debe figurar en el acta de inicio de la mediación es precisamente el relativo a que ambas partes se comprometen a mantener la confidencialidad. Una forma de hacerlo constar podría ser la que sigue:
CONFIDENCIALIDAD

  • Por razón de la confidencialidad del proceso de mediación, las partes se comprometen a no citar como testigos antes, durante o después de la mediación, en ningún procedimiento administrativo o judicial relacionado con la disputa al mediador o mediadores.

  • Asimismo, (nombres mediados) se comprometen a no reclamar los formularios, notas o cualquier documentación o registro producida en la mediación para ser utilizada en procedimiento administrativo o judicial alguno. Lo anteriormente establecido no afecta al documento final que recoja los acuerdos resultantes de la mediación, salvo que en el mismo se pacte otra cosa.

  • Autorizan la grabación en video de las sesiones con fines formativos para nuevos mediadores siempre que se respete su anonimato.

Si las partes no estuvieran de acuerdo en mantener la confidencialidad, no podría iniciarse el proceso de mediación. No obstante, convendría que la ley enunciara con claridad los derechos y deberes de las partes en el proceso de mediación. El problema, en buena medida, viene dado por la deficiente sistemática empleada en la ley.


Situación similar se vive en el Principado de Asturias pues, si bien su Ley de Mediación Familiar, en el art. 7.1, proclama la confidencialidad como principio rector de la mediación, añadiendo que las partes y el mediador familiar se comprometen a mantener el secreto sobre la misma, lo cierto es que no hay más referencias al deber de las partes de mantener la reserva de la información obtenida en la mediación. La Ley incide de manera primordial en los deberes del mediador relacionados con el mantenimiento de la confidencialidad. Así, según el art. 22.1, el mediador familiar debe entre otras cosas: “Mantener la reserva y el secreto profesional respecto de los hechos conocidos en el curso de la mediación, aun después de haber cesado su mediación”; “No realizar posteriormente con cualquiera de las partes y respecto a cuestiones propias del conflicto sometido a mediación familiar funciones atribuidas a profesiones distintas a la mediación, salvo que todas las partes estén de acuerdo y otorguen su consentimiento por escrito y el mediador familiar disponga de la correspondiente habilitación profesional para ello”; “Abstenerse de participar como testigo o perito en todo tipo de procedimiento o litigio que afecte al objeto de la mediación, salvo que las partes estén de acuerdo y otorguen su consentimiento por escrito y, en su caso, disponga de la correspondiente habilitación profesional para ello”; “Advertir a las partes en la reunión inicial informativa de los contenidos referidos en el artículo 12.2 de esta Ley”, uno de los cuales es precisamente el alcance del deber de confidencialidad. De esa reunión inicial de la mediación familiar –dispone el art. 12.3- se extenderá un acta, en la cual se expresarán la fecha, la voluntariedad en la participación de las partes y la aceptación de los principios, derechos y obligaciones del mediador familiar. A nuestro modo de ver, en este acta debe hacerse constar también el compromiso de las partes de respetar la confidencialidad en los términos que sugeríamos al estudiar la norma valenciana.
También en Castilla-La Mancha la confidencialidad se configura fundamentalmente como un deber del mediador, y ello a pesar de que se reconoce abiertamente como principio rector de la mediaciónxxxviii. La única alusión que encontramos al deber de confidencialidad de las partes en su Ley de Mediación Familiar se ubica en el art. 18, que se refiere a la sesión inicial. Según este precepto, el mediador en esta sesión inicial debe informar a las partes, entre otras cosas, del procedimiento de mediación familiar, su finalidad y los deberes de la persona mediadora; de la obligación que contraen las partes de no proponer a la persona mediadora como testigo o como perito en un eventual proceso judicial que tenga por objeto el mismo conflicto sometido a mediación, sin perjuicio de lo establecido en las normas procesalesxxxix; del carácter confidencial de las actas levantadas por el mediador en el curso del procedimiento de mediación y de todas las actuaciones llevadas a cabo en el curso de la mediación familiar… De esta sesión –añade el precepto en su apartado 3- se levantará el acta correspondiente que deberá ser firmada por el mediador y las partes en conflicto en prueba de conformidad; dicha acta no vinculará hasta su ratificación en el correspondiente procedimiento ante los juzgados.
El legislador andaluz, consciente o inconscientemente, se ha desmarcado de los anteriores. Y ello porque, aunque la Ley de Mediación Familiar de esta Comunidad Autónoma concibe la confidencialidad y el secreto profesional como principio de la mediación, sus art. 9 y 16h) hacen recaer el deber de confidencialidad única y exclusivamente en el mediadorxl. Tal circunstancia impide que podamos defender que las partes deben mantener la reserva de la información que reciban en el proceso de mediación en base al deber de carácter general que le impone el art. 5a), cual es el de cumplir el procedimiento de mediación en todos sus términos. Ligados a este deber de confidencialidad, encontramos, por una parte, el deber que, con carácter general, la ley impone al mediador, en su art. 16a), de informar a las partes en conflicto, previamente al inicio del proceso de mediación, de las características y finalidad del procedimiento; y, por otra, algunos de los derechos enunciados, en el art. 15d) y e), como derechos del mediador; concretamente, el derecho a “recibir de las partes en conflicto una información veraz y completa” y el derecho a “recibir asesoramiento del equipo de personas mediadoras en el que se encuentre inscrito en el Registro, si así se requiere, manteniendo la confidencialidad exigida”.
La Ley de Mediación Familiar castellano-leonesa también presenta una peculiaridad con relación a las anteriores. Tras realizar una declaración genérica del principio de confidencialidad y secreto profesional respecto a los datos conocidos en el proceso de mediación familiarxli, configura el referido principio como deber para el mediador y como derecho para los mediadosxlii. Sin embargo, el art. 7 -precepto que contiene los deberes de las partes- no recoge el deber de las partes de mantener la reserva sobre los datos conocidos en el proceso de mediación como tal; lo único que recoge, en su apartado g), es el deber de las partes de “No solicitar que la persona mediadora sea llamada a declarar como perito ni como testigo en cualquier procedimiento judicial relacionado con el conflicto familiar objeto de la mediación practicada”. Estos derechos y deberes a que acabamos de hacer referencia deberán constar en el documento de compromiso de sometimiento a la mediación familiar, a la vista de lo dispuesto en el art. 16.1 de la Ley.
Desde nuestro punto de vista, la confidencialidad –como anunciábamos al comienzo de este epígrafe- no constituye un mero deber sino un derecho-deber tanto para el mediador como para las partes. El mediador actúa como confidente de las partes, siendo el ámbito de este derecho-deber el conocimiento de todos los hechos y documentos de los que haya tenido noticia durante el proceso de mediación, así como la información relativa al proceso mismo. Sobre esta base podría decirse, por ejemplo, que el mediador tiene el deber de no revelar la información obtenida en el proceso de mediación; pero, a la vez, tiene derecho a que no se le llame como testigo o perito en un eventual juicio posterior. Las partes (los mediados), por su parte, tienen derecho a que se mantenga en secreto lo tratado en mediación pero deben renunciar, al mismo tiempo, a proponer al mediador como testigo o perito en un eventual proceso judicial posterior que tenga relación con lo tratado en mediación.
El problema que observamos en las leyes autonómicas que acabamos de estudiar reside en que olvidan esa doble vertiente del principio de confidencialidad que afecta a mediadores y mediados. Para empezar, en la mayor parte de las ocasiones, procuran fijar el estatuto jurídico del mediador obligándole a desplegar una particular y depurada lex artis, sin darse cuenta de que algunos de los deberes específicos que le imponen son algo más que un mero deber; para continuar, se centran de manera muy especial en el estatuto jurídico del mediador cuando las verdaderas protagonistas del proceso son las partes (los mediados); y, para terminar, no siguen la sistemática más adecuada a la hora de fijar los derechos y deberes de las partes.
A nuestro modo de ver, sería recomendable que nuestras leyes de Mediación Familiar, tras reconocer en términos generales el principio de confidencialidad como principio informador del proceso de mediación, describieran con precisión, por una parte, los derechos y deberes del mediador, y, por otra, los derechos y deberes de los mediados. La confidencialidad habría de presentarse y garantizarse como un derecho-deber para ambos, sobre el que el mediador –como ponen de relieve muchas de nuestras leyes autonómicas en materia de mediación familiar- debería informar a las partes en la reunión inicial o sesión informativa. La razón es de pura lógica: conocedoras de la existencia de este deber “las personas involucradas se sentirán más libres para relatar lo sucedido y cuál es su óptica del problema”, pues saben que nada de lo que se diga en la mesa de negociación podrá perjudicarlesxliii. Finalizada la sesión informativa, las partes y el mediador deberían comprometerse a respetar este principio en el acta de inicio de mediación, que no es ni más ni menos que un contrato de mediaciónxliv. Finalmente, se establecerían las consecuencias de su incumplimiento por parte del mediador y por parte de los mediados.

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