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F A L L A
PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP -ETB S.A. ESP - y la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL, con ocasión del Contrato de Interconexión de 13 de noviembre de 1998.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la recurrente convocada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP -ETB S.A. ESP -, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

TERCERO: NIÉGASE la suspensión del laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP -ETB S.A. ESP - y la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL, con ocasión del Contrato de Interconexión de 13 de noviembre de 1998, por los motivos expuestos en la presente providencia.
En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.


ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO




MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR


RAMIRO SAAVEDRA BECERRA



SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. MAURICIO FAJARDO GOMEZ
COMISIONES DE REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Facultades. Atribución funcional / COMISIONES DE REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Facultad de resolución de conflictos. Posiciones doctrinales
Los análisis tendientes a concluir enfáticamente que las Comisiones de Regulación no cumplen funciones judiciales, en éste caso resultaban totalmente innecesarios tanto por su falta de pertinencia como por lo inanes, puesto que dicho asunto jamás ha estado en discusión en tanto de lo dispuesto en los artículos 68, 69, 70, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 surge con absoluta claridad y evidencia que tales entidades cumplen las funciones presidenciales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y que su naturaleza jurídica corresponde a la de Unidades Administrativas Especiales adscritas al respectivo Ministerio, a lo cual se agrega el hecho de que las funciones que legalmente les fueron asignadas no se encuentra una sola de naturaleza jurisdiccional. En efecto, aun cuando la Ley 142 de 1994 en el artículo 73.8 atribuyó expresamente y de manera general a las Comisiones de Regulación la facultad de “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas” sin que en el contenido de dicha facultad se haya hecho distinción alguna respecto del contenido del conflicto, como tampoco alude a determinados tipos contractuales, lo cierto es que la referida atribución funcional fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1120 del 1 de noviembre de 2005. La sentencia de la Sala a la cual se refiere el presente Salvamento de Voto, entra también en contradicción con el reconocimiento efectuado por la Corte Constitucional a la función arbitral que se desprende del ejercicio de la facultad de resolución de conflictos que cumplen las Comisiones de Regulación, pues en dicha providencia se afirmó enfáticamente que “no es posible asimilarlas a sus homólogas foráneas… que tienen “competencias parajudiciales”,… en donde su intervención se trata de un verdadero arbitraje”. En tal sentido vale la pena citar las siguientes apreciaciones doctrinales: “En las regulaciones de las comisiones independientes, es un fenómeno común la atribución de competencias de tipo arbitral. (…). La crítica a los poderes arbitrales de la Administración está ahora ya del todo vencida por la evolución del papel de las Administraciones Públicas en la ordenación y supervisión del funcionamiento de los sectores económicos. Una de las competencias que en todos los ordenamientos se considera indispensable es la que permite la resolución inmediata de los conflictos que se generan entre los operadores que actúan en los mercados. Estas controversias requieren una solución casi instantánea, que es imposible que pueda esperar al debate judicial, que siempre se produce de un modo irremediablemente más lento. Las comisiones reguladoras independientes han sido, por ello, llamadas a ejercer una función de arbitraje que resulta imprescindible para el correcto funcionamiento del mercado. Es esta función un componente esencial de las competencias de regulación que se atribuyen a las indicadas comisiones.”
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Falta de competencia. Cláusula compromisoria
La controversia surgida entre la ETB S.A. E.S.P. y COMCEL S.A., fue puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones con el propósito de que ésta autoridad lo resolviera, como en efecto ocurrió, forzoso es concluir que con tal actuación quedaba excluida la posibilidad de presentar demanda tendiente a convocar un Tribunal de Arbitramento para que se pronunciara sobre ese mismo asunto puesto que si el tema había sido resuelto ya por la CRT, quedaba claro que el mismo estaba excluido de la habilitación impartida a los árbitros por expresa estipulación al respecto incluida por las propias partes en su correspondiente cláusula compromisoria; en consecuencia -bueno es reiterarlo-, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula arbitral del contrato de interconexión, el Tribunal de Arbitramento no estaba habilitado para avocar el conocimiento de la demanda arbitral y proferir el respectivo laudo y así ha debido declararlo la Sala puesto que, se insiste, la controversia era de competencia de la autoridad regulatoria al punto que ésta ya la había decidido.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00010-01(33645)
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP.
Demandado: COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL
Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL

Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, en el caso de la sentencia adoptada dentro del proceso de la referencia debí separarme del criterio mayoritario por cuanto no comparto la tesis central expuesta en dicha providencia, la cual, a su turno, sirvió de fundamento para la adopción de las decisiones correspondientes.


1.- Precisiones iniciales:
Antes de entrar a expresar las razones que me llevaron a disentir de la posición mayoritaria de la Sala en el expediente de la referencia, considero fundamental señalar, en aras de brindar total claridad al respecto, que los recursos de anulación decididos por la Sala el 27 de marzo de 2008 respecto de los expedientes números 33.644 -EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. -ETB- vrs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL (CELCARIBE)- en el cual el suscrito fue Ponente y el 33.645 - EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. -ETB- vrs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL- fallo del cual me aparté y que motiva el presente Salvamento de Voto, registran diferencias sustanciales que se derivan fundamentalmente tanto del contenido de la cláusula arbitral como de la formulación y sustentación de los cargos de anulación propuestos, distinciones que necesariamente dieron lugar a análisis y respuestas jurídicas diferentes, aun cuando finalmente ninguno de tales recursos prosperó.
En efecto, dentro del expediente 33.644 -EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. -ETB- Vrs. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL (CELCARIBE)- la causal octava de anulación estuvo sustentada en los siguientes dos cargos:


  1. La CRT tenía competencia para conocer del conflicto entre ETB y CELCARIBE y en efecto la CRT lo decidió; por esa razón la controversia respectiva estaba por fuera de la competencia del Tribunal de Arbitramento.




  1. El Tribunal se ocupó de estudiar y de determinar la vigencia de las resoluciones 463/01 y 489/00 expedidas por la CRT y en esa medida juzgó la legalidad de las mismas, que son actos administrativos de carácter general.

Respecto del primer señalamiento, se tuvo en cuenta que el contenido de la cláusula compromisoria -vigésima segunda- del contrato de interconexión que originó la controversia, habilitaba plenamente al Tribunal de Arbitramento para conocer y decidir sobre el asunto que fue objeto de la demanda arbitral, en tanto que dicha estipulación únicamente delimitaba su competencia material a que se tratara de “diferencias que surjan de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación” del respectivo contrato de interconexión y, por lo tanto, estando absolutamente claro que la controversia sometida al conocimiento de los árbitros correspondía al ámbito material descrito, el cargo así formulado resultaba infundado, amén de que el cargo correspondiente -en una actuación de carácter extraordinario y eminentemente dispositiva que le impide por completo al juez de la anulación ir más allá de lo expresamente planteado por el recurrente-, no incluyó cuestionamiento alguno acerca de un supuesto juicio de validez o de legalidad que el Tribunal de Arbitramento hubiere podido realizar, de manera directa o indirecta, acerca de los actos administrativos concretos y particulares que la CRT finalmente expidió con ocasión de la solicitud que en su momento elevó CELCARIBE.


De igual manera, estudiado el segundo de los referidos cuestionamientos, el cargo resultó infundado toda vez que si bien existe claridad respecto de que los árbitros carecen de competencia para juzgar la legalidad de actos administrativos de carácter general, como es el caso de las Resoluciones 489/00 y 463/01 expedidas por la CRT, en esa específica oportunidad el respectivo Tribunal de Arbitramento no desconoció dicha restricción toda vez que en estricto rigor se limitó a estudiar y determinar la vigencia de un acto administrativo - que no su validez-, asunto que en relación con cualquier acto normativo no constituye ni implica la realización de un juicio de legalidad.
Ahora bien, en el asunto sobre el cual versa el presente Salvamento de Voto, expediente 33.645, la misma causal octava de anulación estuvo sustentada en los siguientes dos cargos, aparentemente iguales a las del expediente 33.644:


  1. De conformidad con la cláusula compromisoria el Tribunal solo tenía competencia para resolver las diferencias que no fueran competencia de la CRT y esa entidad ya había dirimido el conflicto.




  1. El Tribunal juzgó la legalidad de las resoluciones proferidas por la CRT y se dedicó a pronunciarse sobre la vigencia de la Resolución 463 de 2001 que también constituye un juicio de legalidad, sin que tenga competencia para ello.

En cuanto al primer cargo cabe destacar que, a diferencia del litigio antes aludido, la cláusula compromisoria del contrato de interconexión - cláusula vigésima cuarta-, fue pactada por la ETB y COMCEL en términos distintos a los pactados en el contrato suscrito por la ETB y COMCEL (CELCARIBE), al punto que las partes escogieron los conflictos que llevarían ante un Tribunal de Arbitramento, excluyendo de la justicia arbitral los asuntos que no sean competencia del ente regulador”, esto es de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT-. La restricción así señalada, a mi juicio claramente incidía en la habilitación del Tribunal de Arbitramento, asunto sobre el cual me pronunciaré en la segunda parte de este escrito por ser precisamente el que dio lugar a que me apartara de la opinión mayoritaria de la Sala, no sin antes reafirmar que esa limitación material convenida en la cláusula compromisoria respecto de la habilitación de los árbitros, es una limitación que las partes respectivas no incluyeron, en modo alguno, dentro de la cláusula compromisoria relativa al contrato sobre el cual giró el litigio correspondiente al primer expediente mencionado, esto es el No. 33.644.


El segundo de los referidos cuestionamientos también presenta una diferencia importante en relación con el caso anterior y es que la alegada falta de competencia de los árbitros para juzgar la legalidad de actos administrativos no sólo estuvo circunscrita a la Resolución 463/01 expedida por la CRT, sino que también involucró las Resoluciones de contenido particular expedidas por la Comisión al resolver la controversia puesta en su conocimiento por COMCEL S.A., luego, si bien respecto de éste cargo también resultaba procedente decir, como en efecto se dijo, que la determinación de la vigencia de la Resolución 463/01 como acto administrativo de carácter general no comporta un juicio de legalidad, en todo caso la otra parte del cargo, según la cual el Tribunal de Arbitramento juzgó la legalidad de actos administrativos de contenido particular y concreto, sí daba lugar a un análisis distinto, al cual me referiré más adelante.
En síntesis, tanto en relación con el contenido y alcance de cada una de las correspondientes cláusulas compromisorias, como acerca de la formulación de los cargos estructurados en cada uno de los aludidos recursos extraordinarios de anulación, existen tan importantes y marcadas diferencias, que, a pesar de la similitud aparente, en realidad no hay identidad entre los asuntos debatidos en los expedientes 33.644 y 33.645, diferencias que precisamente me llevaron a asumir posturas opuestas en cada uno de ellos.

Hechas las anteriores precisiones, proseguiré con el asunto de fondo.


2.- Razones del disentimiento:
Según la tesis adoptada por la Sala en este caso, en síntesis, se tiene que el argumento que dio lugar a declarar impróspera la causal 8a. de nulidad consiste en el entendimiento que se le dio a la cláusula arbitral pactada en el contrato de interconexión, la cual se interpretó en el sentido de señalar que las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones son de naturaleza administrativa y no judicial y que en esa medida se debe distinguir en cada caso concreto si el conflicto suscitado entre los contratantes involucra, o no, el cumplimiento de las funciones administrativas de dicha Comisión.
Al respecto se sostuvo que la controversia que tuvo lugar en el caso concreto de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL., era contractual y patrimonial y que en esa medida se encontraba sustraída del ámbito de competencias administrativas de la autoridad regulatoria, razón por la cual la decisión proferida sobre ese específico asunto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en tanto es de índole administrativa, no resultaba excluyente ni incompatible frente a la decisión judicial del Tribunal de Arbitramento, en la medida en que la naturaleza de los conflictos sometidos a cada una de estas autoridades comportaba una naturaleza diversa.

Concluye el fallo que, en esa medida, el Tribunal de Arbitramento sí estaba habilitado para conocer y decidir la demanda arbitral sometida a su conocimiento por la empresa COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

Mi disentimiento estriba entonces en los siguientes aspectos:
En primer lugar estimo que los análisis tendientes a concluir enfáticamente que las Comisiones de Regulación no cumplen funciones judiciales, en éste caso resultaban totalmente innecesarios tanto por su falta de pertinencia como por lo inanes, puesto que dicho asunto jamás ha estado en discusión en tanto de lo dispuesto en los artículos 68, 69, 70, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 surge con absoluta claridad y evidencia que tales entidades cumplen las funciones presidenciales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y que su naturaleza jurídica corresponde a la de Unidades Administrativas Especiales adscritas al respectivo Ministerio, a lo cual se agrega el hecho de que las funciones que legalmente les fueron asignadas no se encuentra una sola de naturaleza jurisdiccional.
En efecto, aun cuando la Ley 142 de 1994 en el artículo 73.8 atribuyó expresamente y de manera general a las Comisiones de Regulación la facultad de “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas” sin que en el contenido de dicha facultad se haya hecho distinción alguna respecto del contenido del conflicto, como tampoco alude a determinados tipos contractuales, lo cierto es que la referida atribución funcional fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1120 del 1 de noviembre de 2005, precisamente al considerar que:
las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.”

En éste último aspecto considero que la sentencia de la Sala a la cual se refiere el presente Salvamento de Voto, entra también en contradicción con el reconocimiento efectuado por la Corte Constitucional a la función arbitral que se desprende del ejercicio de la facultad de resolución de conflictos que cumplen las Comisiones de Regulación, pues en dicha providencia se afirmó enfáticamente que “no es posible asimilarlas a sus homólogas foráneas… que tienen “competencias parajudiciales”,… en donde su intervención se trata de un verdadero arbitraje”.


En tal sentido vale la pena citar las siguientes apreciaciones doctrinales:
En las regulaciones de las comisiones independientes, es un fenómeno común la atribución de competencias de tipo arbitral. (…). [La] crítica a los poderes arbitrales de la Administración está ahora ya del todo vencida por la evolución del papel de las Administraciones Públicas en la ordenación y supervisión del funcionamiento de los sectores económicos. Una de las competencias que en todos los ordenamientos se considera indispensable es la que permite la resolución inmediata de los conflictos que se generan entre los operadores que actúan en los mercados. Estas controversias requieren una solución casi instantánea, que es imposible que pueda esperar al debate judicial, que siempre se produce de un modo irremediablemente más lento. Las comisiones reguladoras independientes han sido, por ello, llamadas a ejercer una función de arbitraje que resulta imprescindible para el correcto funcionamiento del mercado. Es esta función un componente esencial de las competencias de regulación que se atribuyen a las indicadas comisiones.” 36

Partiendo de las elementales pero necesarias precisiones que acabo de señalar surge, en consecuencia, otro cuestionamiento a la sentencia proferida por la Sala consistente en que, en mi criterio, no es posible llegar a calificar en un momento dado si un conflicto o controversia contractual es de naturaleza administrativa o de carácter judicial, para saber si su conocimiento le compete entonces a la autoridad administrativa o a la autoridad judicial, toda vez que toda diferencia que surja entre las partes de una relación negocial lleva necesariamente el asunto al mismo punto, cual es el de conseguir que el conflicto se resuelva.



De manera que a mi juicio la distinción que en tal sentido hizo la Sala resulta desafortunada y contraria a los fundamentos de orden normativo y constitucional expuestos.
Refuerza la anterior conclusión el hecho de que las partes, en ejercicio libre y voluntario de su autonomía negocial determinaron el contenido de la cláusula compromisoria en cuya virtud decidieron excluir de la justicia arbitral los conflictos contractuales que pudieran ser resueltos por la autoridad regulatoria, circunstancia que impide interpretar su alcance de manera general e irrestricta, so pena de quedar en evidencia el desconocimiento de la voluntad e intención37 que suele acompañar a las partes en la configuración de la cláusula arbitral y ésta no es otra que procurar la solución de las controversias que determinado asunto suscite por conducto de jueces privados, criterio que se enfatiza si se tiene en cuenta que resultaría contrario a la lógica38 y a la naturaleza misma de esta clase de contratos39, estipular una cláusula compromisoria en la cual se limitara a tal punto la competencia del Tribunal que se hiciera realmente inoperante el recurso a la justicia arbitral por quedar vacía de contenido la habilitación que formalmente se estaría impartiendo a los árbitros.
Así pues, siguiendo estos razonamientos y teniendo en cuenta que en el trámite de este específico recurso de anulación se acreditó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dio trámite a la solicitud presentada por COMCEL S.A., para que dirimiera el conflicto suscitado con la ETB S.A. E.S.P. por el pago de los cargos de acceso, tanto es así que la precitada Comisión expidió las Resoluciones 980 y 1038 de 2004 por medio de las cuales decidió de fondo las pretensiones del peticionario al negarlas por considerar que COMCEL S.A., carecía de legitimidad para impetrar tal solicitud, resulta evidente que la Sala pasó por alto los siguientes aspectos:
- La controversia existente entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP ya se encontraba expresamente decidida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, autoridad que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 tiene atribuida la competencia para resolver los conflictos que surjan entre las empresas por razón de los contratos que existan entre ellas; éstas decisiones estaban en firme y como todo acto administrativo, gozan de la presunción de legalidad.
- Aun cuando la decisión de la Comisión se haya fundado en el hecho de que COMCEL S.A., no estaba legitimada para ejercer el derecho pretendido, dicha motivación no constituye jurídicamente razón suficiente para sostener que se trató de una decisión inhibitoria y, que por lo mismo, la cuestión de fondo aún estaba por resolverse, pues como bien es sabido, el efecto que produce la falta de legitimación en la causa por activa es sustancial y de fondo, pues comporta la denegación de las pretensiones, dejando en evidencia la carencia del derecho pretendido.
En tal sentido la jurisprudencia ha sido absolutamente clara al puntualizar que:

La legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada.”40 (Se resalta)


Así mismo que:
Como lo ha advertido esta Corporación en reiteradas oportunidades, la ausencia de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre la demanda formulada, dado que no se trata de un elemento de la acción, sino de la pretensión. Es, en ese sentido, una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal…”41 (Se resalta)

- Por último, el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 señala expresamente que la resolución que adopte la Comisión al dirimir los conflictos contractuales “estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad” y, por lo tanto, cualquier cuestionamiento o desacuerdo para con la actuación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el caso concreto, ya por el posible traspaso del ámbito funcional de sus competencias o por cualquiera otra circunstancia, debía ser puesto en conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siendo por lo tanto improcedente su debate en el ámbito del proceso arbitral.


En conclusión, si la controversia surgida entre la ETB S.A. E.S.P. y COMCEL S.A., fue puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones con el propósito de que ésta autoridad lo resolviera, como en efecto ocurrió, forzoso es concluir que con tal actuación quedaba excluida la posibilidad de presentar demanda tendiente a convocar un Tribunal de Arbitramento para que se pronunciara sobre ese mismo asunto puesto que si el tema había sido resuelto ya por la CRT, quedaba claro que el mismo estaba excluido de la habilitación impartida a los árbitros por expresa estipulación al respecto incluida por las propias partes en su correspondiente cláusula compromisoria; en consecuencia -bueno es reiterarlo-, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula arbitral del contrato de interconexión, el Tribunal de Arbitramento no estaba habilitado para avocar el conocimiento de la demanda arbitral y proferir el respectivo laudo y así ha debido declararlo la Sala puesto que, se insiste, la controversia era de competencia de la autoridad regulatoria al punto que ésta ya la había decidido, todo ello según lo ya explicado.
Luego, desde este punto de vista la causal octava de nulidad sí estaba llamada a prosperar.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones por las cuales no comparto la providencia expedida por la Sala.

RESPETUOSAMENTE,




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