Consejo de estado



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b) El laudo es nulo por haberse ocupado de asuntos no transigibles, proscritos en la justicia arbitral
Observa la Sala que la impugnante fundamentó el cargo así: i) el Tribunal no tenía jurisdicción y competencia para dirimir aquellas controversias que fueran del conocimiento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, pues ello desbordaba la cláusula compromisoria; ii) la CRT ya se había pronunciado en el caso concreto negando las pretensiones de COMCEL por falta de legitimación, mediante actos administrativos que no eran transigibles o disponibles por las partes, fueran éstos inhibitorios o no; y iii) se decidió sobre la legalidad de un acto administrativo general, al determinar la vigencia de la Resolución 463 de 2001.
En tal virtud, con el objeto de establecer si se configura o no la causal por los anteriores cuestionamientos, la Sala estima pertinente realizar las siguientes reflexiones:
i) Examen del pacto arbitral (cláusula vigésima cuarta)
En la Cláusula Vigésima Cuarta, Cláusula Compromisoria, se pactó por las partes:
CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: En todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. Comité Mixto de Interconexión: Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente los conflictos derivados del contrato; 2. Representantes Legales de las partes. Si a nivel de Comité Mixto de Interconexión no se lograra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días calendario. Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto; 3. Tribunal de Arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decidida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se constituirá, deliberará, y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el decreto 2279 de 1.989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas. El Tribunal estará integrado por uno (1) o tres (3) árbitros, de acuerdo con la cuantía de las pretensiones. La designación de los Árbitros se hará de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo en un término no superior a veinte (20) días, serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje en el cual se adelantará el proceso arbitral. El arbitraje será adelantado por un Centro de Conciliación y Arbitraje especializado en el sector de las telecomunicaciones y a falta de este o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el centro Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los Arbitros (sic) será en derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité de Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en determinadas ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1.998. En cualquier caso el fallo de los Arbitros (sic) tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los Arbitros (sic) deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados, o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente laudo arbitral.
“PARAGRAFO: Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio.” (Fls. 13 y ss. del Cd. pruebas No. 2).
Como se deduce de la estipulación transcrita, las partes convinieron que para todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato, buscarían solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Igualmente, en el pacto se señaló que se acudiría cuando fuere necesario a los mecanismos de solución de controversias contractuales, en los asuntos que no fueran competencia del ente regulador y para el efecto indicó como medios el Comité Mixto de Interconexión, los Representantes legales de las partes y, por último, el Tribunal de Arbitramento.
Sin embargo, considera la Sala que la regla de competencia para acudir a esos mecanismos, y en particular al arbitramento, no puede ser la que parece entreverse de una lectura desprevenida de esa cláusula compromisoria, esto es, que la competencia sobre materias tales como la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato estaba subordinada a que esos asuntos no fueran de competencia del ente regulador; lo que la cláusula indica es que existen unos asuntos en los que se podía suscitar una controversia contractual para los cuales las partes acudirían a los mecanismos de solución en ella previstos y otros asuntos que eran del resorte del ente regulador por tocar competencias del mismo que son estrictamente administrativas, como se pasará a explicar.
En este sentido, para determinar el ámbito de competencia de los particulares que fueron revestidos de función judicial en calidad de árbitros para el caso concreto, resulta de vital importancia identificar si se trata de un asunto relacionado exclusivamente con la función administrativa o, por el contrario, de un asunto judicial que requiera de su intervención con el fin de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades que se aseguran por la Administración de Justicia.
ii) Naturaleza de la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos.
La función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos es administrativa y no judicial. En efecto, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establece las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación, así:
“Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:”
También prevé la citada ley entre otras funciones especiales de las comisiones, las siguientes:
- Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad (Art.73.8).
- Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio (Art.73.9).
- Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo a las reglas de esa ley (Art.73.22).
Igualmente, en el artículo 74 ibídem consagró entre otras funciones especiales de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones:
- Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado (Art.74.3.a.)
- Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio (Art. 74. 3 b).
- Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en la ley (Art.74.3.c).
La Corte Constitucional, en Sentencia C- 1120 de 1 de noviembre de 2005, al declarar exequible por los cargos examinados en esa providencia los artículos 73, numerales 73.8 y 73.9, y 74, numeral 74.3, letra b), de la Ley 142 de 1994, a propósito de la facultad que le asiste a la CRT para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte, puntualizó:
“….Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:
“i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución.
“En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.22
“En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.
“Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.
“ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.
Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.
“En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia.” -Subraya la Sala-.23
De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, en criterio de la Corte Constitucional la facultad de la CRT para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte, es una función típicamente administrativa, que se aviene a los preceptos superiores, como expresión de las funciones de intervención del Estado en las actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución y, por lo mismo, no son de naturaleza judicial.
Por ello, desde el punto de vista legal las dos funciones que han sido claramente deslindadas por el Legislador: los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, que señalan con claridad meridiana que dicha atribución de resolver conflictos que surjan entre las empresas deben ser de aquellos “que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas”, o lo que es igual, ratifica que no se trata de una función judicial sino de una atribución meramente administrativa.
No se olvide que en nuestro ordenamiento jurídico las comisiones de regulación son unidades administrativas especiales y sólo dictan actos administrativos (Sentencia C 1162 de 2000), por lo que no es posible asimilarlas a sus homólogas foráneas que, a más de amplias competencias en la producción de normas -que acá no ostentan como lo ha dicho la Sala en recientes fallos-, tienen “competencias parajudiciales”, como sucede en los EUA con las autoridades administrativas independientes (independent agencies), en donde su intervención se trata de un verdadero arbitraje, y se deja a voluntad de las partes la decisión de acudir bien a estas instancias o a los tribunales; o incluso en Europa, donde dichas autoridades son competentes para arbitrar en los conflictos que se puedan suscitar entre operadores del sector. Ello no sucede en nuestro país, por una simple razón: no se trata de autoridades administrativas independientes, sino que integran el sector central de la Administración como unidades administrativas especiales sin personería jurídica (art. 69 de la Ley 142 de 1994). Además, como se señaló, según nuestro ordenamiento jurídico, para que exista una asignación de competencias judiciales a autoridades administrativas se requiere que se realice en forma expresa por el Legislador, con todas las limitantes constitucionales (arts. 116 y título VIII Carta Política), lo cual no ha ocurrido, en tratándose de las comisiones de regulación.
En suma, es desde esa perspectiva de la función administrativa y no judicial en la que debe determinarse el alcance de la facultad que se le reconoce a la CRT para dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, habida cuenta de que a la Administración no le está dado arrogarse funciones jurisdiccionales que expresamente no estén autorizadas por la Constitución Política y la Ley (inciso tercero artículo 116 C.P.).
Sin embargo, ello no significa que sea la Sala, quien en esta oportunidad debe entrar a determinar por vía general en qué eventos la competencia de las comisiones es admisible por ser administrativa y cuando no por tratarse de un ejercicio jurisdiccional; por ello, aunque, en veces, no sea tarea fácil desentrañar una y otra función pública, en cada caso particular habrá de analizarse el tipo y naturaleza de la controversia que se presenta entre los operadores para concluir materialmente el ámbito de la función pública en que queda inmersa y determinar cuál es la autoridad con competencia para conocerla y resolverla; si lo es la Administración con fundamento en sus funciones de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, o ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las entidades que los presten o regular los monopolios y promover la libre y leal competencia; o lo es la Jurisdicción en desarrollo de su función de administrar justicia.
iii) Naturaleza del conflicto sometido a la consideración del Tribunal de Arbitramento y competencia de este para dirimirlo
Para la Sala el conflicto sometido al Tribunal se refiere a una controversia contractual, toda vez que involucra el pago en dinero de una prestación (cargos de acceso a la red) originada en la relación o vínculo jurídico negocial asumido por las partes en el contrato de interconexión y que se encuentra en discusión en cuanto al régimen jurídico que rige la forma como debe determinarse la cuantía de esta obligación.
Obsérvese de los antecedentes del proceso que dio lugar a la expedición del laudo arbitral en examen, que la CRT expidió la Resolución 463 de 2001, por medio de la cual estableció, entre otros aspectos: i) los cargos de acceso a las redes de telefonía a partir del primero de enero de 2002 (artículo 1); ii) la obligación de los operadores de ofrecer siquiera dos opciones de cargos de acceso máximos a los operadores que les demanden interconexión: por minuto o por capacidad; y iii) la posibilidad para los operadores de TMC y TPBCLD que así lo desearan de mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de expedición de la resolución, o de acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la misma resolución para todas sus interconexiones.
Como consecuencia del citado acto administrativo contenido en Resolución 463 de 2001, surgió para COMCEL el interrogante sobre su aplicación al contrato celebrado con la ETB antes de su entrada en vigencia, cuando el operador ETB se acogió a la misma para sus otras interconexiones, en particular su incidencia frente a las prestaciones económicas de su relación contractual.
COMCEL, inicialmente, acudió el 5 de agosto de 2003 a la CRT para que resolviera el conflicto surgido con la ETB en relación con la modificación del cargo de acceso a partir del 1 de enero de 2002, según las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, y para la declaratoria de reconocimiento y pago. Dicho organismo negó su solicitud por carecer COMCEL de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, la cual correspondía a la ETB como operador de larga distancia que accede a la red y no a la operadora de TMC, decisión que produjo en el entendido de que en el objeto de la petición de COMCEL iba “implícita” la pretensión del derecho de escogencia de las opciones de cargos previstas en la misma (por minuto o por capacidad), y porque consideró que“[c]osa distinta sería que se exigiera ante la autoridad competente el cumplimiento integral de los actos administrativos de carácter general expedidos por el ente regulador, situación ante la cual no nos encontramos, ni sería la CRT la entidad competente para conocer y tramitar esa solicitud” (Cfr. resoluciones 980 y 1038 de 2004).
Posteriormente, COMCEL, con fundamento en la cláusula compromisoria (vigésima cuarta) convocó el Tribunal de Arbitramento, presentando demanda con pretensiones que no cuestionan el derecho de escoger la modalidad u opción de cargos de acceso por parte de la ETB, tal y como lo había mencionado la CRT, sino sobre la base de que ella ya lo había hecho, razón por la cual solicitó que se declarara que estaba obligada a pagarle los valores determinados en la Opción 1 -por minutos- de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002 y que la condenara a pagar la diferencia de lo que ha debido cancelar.
En consecuencia, el problema jurídico que, en esencia, fue planteado por la convocante al Tribunal de Arbitramento no consiste únicamente en la aplicación de un acto administrativo expedido por la CRT, por cuanto, además, se refiere a los efectos que de él se desprenden respecto de aquella estipulación contenida en el contrato de interconexión en la que los dos operadores telefónicos de consuno fijaron los valores o cargos de acceso, en el evento de que se probara que ella ya lo había hecho.
De manera que, la controversia que se suscitó entre las partes del contrato, COMCEL y ETB, no está involucrando en forma exclusiva y preponderante la función administrativa de la CRT, verbigracia, para regular los cargos de acceso, uso e interconexión de las redes de telecomunicaciones o de un monopolio -siguiendo los términos de la Corte Constitucional para indagar la naturaleza del conflicto y la autoridad que lo habría de dirimir-, sino que entraña una verdadera controversia contractual de tipo patrimonial susceptible de pronunciamiento judicial para su definición, que se endereza a provocar una condena que en manera alguna puede proferir una comisión de regulación.
Así lo entendió el Tribunal de Arbitramento cuando recalcó que no se trataba de determinar la existencia o no de un acto administrativo, sino si es él aplicable a una relación contractual, en tanto la controversia se suscitaba a propósito de la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 al contrato de interconexión celebrado entre las partes, y su virtualidad de afectar la forma de liquidar las prestaciones económicas del mismo (Auto No. 8 de 27 de enero de 2006 fls. 122 cd. pl. 2).
Es decir, entendió el Tribunal de Arbitramento que le correspondía establecer en el proceso si la ETB, a quien le correspondía el derecho de escoger la opción de pago de cargo de acceso por minutos o por capacidad, según lo explicado por la CRT en su pronunciamiento (resoluciones 980 y 1038 de 2004), ya lo había hecho durante la relación contractual, y sobre esa base declarar si estaba obligada o no a pagarle los valores determinados en la Opción 1 -por minutos- de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002.
Por lo tanto, es claro que el conflicto resuelto en el laudo atacado versaba en relación con los efectos de la Resolución 463 de 2001 proferida por la CRT sobre el pago de un contrato de interconexión, en el que se tenía convenido unos valores diversos a cancelar por el acceso a la red, hipótesis que se traduce en una controversia contractual de carácter patrimonial que involucra el reconocimiento y pago o no de una prestación económica del negocio jurídico de interconexión, cuya competencia para conocer de la misma y resolverla corresponde a la Jurisdicción o, en el evento de mediar pacto arbitral -como ocurrió en este caso-, al Tribunal de Arbitramento convocado para ello, y no a una instancia que como la CRT está habilitada para emitir pronunciamientos en actos administrativos y únicamente respecto de aquellos asuntos que involucren función administrativa, los que en todo caso no escapan del control de los jueces.
De ahí que, el Tribunal Arbitral, en el auto en el que confirmó su competencia en el asunto, precisó que contaba con habilitación para asumir su conocimiento por ser válida la cláusula arbitral, no tener por objeto las pretensiones de la demanda un pronunciamiento sobre la legalidad o efectividad de un derecho no sujeto a transacción, y no existir un pronunciamiento de la CRT sobre el efecto que tiene la aplicación integral o extensiva del acto de escogencia que hizo la ETB sobre el cargo para alguno o algunos operadores (fls. 122 y ss. cd. 2).
Ahora bien, la sola circunstancia de que la CRT se hubiera pronunciado ante una solicitud de COMCEL, no equivale a deducir incompetencia del juez arbitral, pues, de admitirse este argumento, en el fondo se estaría aceptando que se trata de dos funciones idénticas con objetos iguales, cuando lo cierto es que la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia los distinguen claramente; o que se deja al arbitrio o capricho de la partes de un conflicto la calificación de la naturaleza de la controversia, variando en esa forma las competencias de las autoridades y de los jueces (incluso los arbitrales, cuando medie pacto) previstas en normas de orden público que no pueden ser variadas, modificadas o sustituidas por convenio entre particulares.
En efecto, la postura que el impugnante plantea (y que en modo alguno deviene de lo dispuesto por la ley como tampoco de lo decidido por la Corte Constitucional) conllevaría no sólo la posibilidad de que la simple convención determine el alcance de las competencias de la Comisión de Regulación y de los jueces, sino además la eliminación en la práctica del contencioso contractual en servicios públicos, pues la única opción que le quedaría a cualquiera de las partes de un contrato es la de someter previamente todo tipo de controversia a las comisiones y sólo después demandar en sede del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercicio diverso de acciones que entraña no pocas dificultades, como, por ejemplo, el tipo de pretensiones y la diversidad en términos para accionar: mientras en el primero sólo cuenta con un plazo para intentar la acción de cuatro (4) meses y se puede pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo y que se restablezca el derecho (si versa sobre la celebración, ejecución o liquidación del contrato, ¿le correspondería la indemnización a la CRT o a ella y al contratista?), en el segundo el término para el ejercicio de la acción es de dos (2) años y se puede pedir que se declare su existencia o nulidad, que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que -en general- se hagan otras declaraciones o condenas (artículos 85 y 87 en concordancia con el 136 del C.C.A.).
De otra parte, se advierte que en el hipotético caso de que los asuntos fueran idénticos y que las partes son las que disponían motu proprio si acudían ante la comisión respectiva o ante el juez, lo cierto es que la decisión contenida en la Resolución CRT 980 de 2004 implica un pronunciamiento inhibitorio, al contradictoriamente negar la solicitud y a la vez sustentarla en la circunstancia de “carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001”. Eso simple y llanamente es inhibición, pues no resuelve de fondo el asunto planteado y el hecho de que se negara, no puede ahora aducirse -como aspira el impugnante- que se trata de un pronunciamiento de mérito y definitivo, pues semejante consecuencia pondría en peligro el derecho constitucional de acceso a la justicia (art. 229 Superior), en tanto dejaría a una de las partes la solución de un litigio netamente contractual y no permitiría que el juez arbitral -competente en este caso por habilitación de las partes mediante pacto- se pronuncie.
En definitiva, encuentra la Sala que existe una distinción y diferencias entre las materias y decisiones adoptadas por la CRT y los jueces arbitrales. Obsérvese que la CRT en las resoluciones 980 y 1038 de 2004, no dijo que la ETB hubiera escogido o no una de las alternativas de cargos de la Resolución 463 de 2001; tampoco dijo que debía o no algún valor por concepto de aplicación de la misma, ni mucho menos la condenó o exoneró por los valores a que hace referencia la misma; sólo se pronunció en torno a la falta de legitimación del peticionario COMCEL, dejando claro que era la ETB a quien le correspondía hacerlo, pero, además, no dijo que no debería o estuviera obligada a hacerlo.
Al paso que los jueces arbitrales, conforme a la relación jurídico procesal que se trabó en sede de arbitramento y a la cláusula compromisoria, sobre la base y respetando el pronunciamiento administrativo de la CRT en relación con el alcance de su acto administrativo (Resolución 463 de 2001) en el que fijaba el nuevo esquema de cargos y tarifas por interconexión y según el cual correspondía a la ETB la escogencia de las modalidades en él previsto, decidió con carácter judicial que ésta ya lo había hecho y que, en tal virtud, debía cancelar dichos valores bajo la modalidad por minutos de la Opción 1 y en el período analizado, por lo que, en consecuencia, la condenó a pagarlos.
Por lo tanto, una fue la decisión administrativa de la CRT y otra la de los jueces arbitrales; así, la materia estudiada y decidida por el tribunal no versaba sobre un conflicto de carácter y alcance eminentemente administrativo y sustraído del conocimiento judicial, pues para descartar esa hipótesis basta con revisar las pretensiones, excepciones y hechos frente a lo resuelto en la misma, de donde emerge, sin duda, la naturaleza judicial del conflicto.
En conclusión, la naturaleza de la cuestión debatida y puesta a consideración de los jueces arbitrales revestía evidentemente el carácter de judicial conforme a la cláusula vigésima cuarta, esto es, asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato, y al tratarse de un asunto de carácter económico transigible, podía ser sometido al pacto arbitral, según expresa mención del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 en materia de contratos.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento sí era competente para conocer la controversia suscitada entre las partes, dado que estaba contemplada en el objeto del pacto arbitral, lo cual permite colegir que no actuó con desbordamiento o en exceso de la cláusula compromisoria.

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