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3. DEL RECURSO DE ANULACIÓN EN EL CASO CONCRETO
Precisado lo anterior en materia de competencia para conocer el presente recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 y como corolario de que las causales aplicables son las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por tratarse de una controversia surgida con ocasión de un contrato celebrado por una entidad pública (empresa de servicios públicos mixta) pero regido por el derecho privado, la Sala realizará su estudio y adoptará la decisión con base en dichas causales que fueron citadas en el escrito de impugnación y teniendo en cuenta las consideraciones generales expuestas en la jurisprudencia a propósito de la naturaleza y características jurídicas del recurso extraordinario de anulación.
Sin embargo, se advierte que en el término previsto por la ley, la impugnante, ETB, sustentó el recurso interpuesto (fls. 191 a 222 cd. ppal.) por las causales invocadas correspondientes a los numerales 7 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y manifestó desistir respecto de la de“…Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo…” prevista en el numeral 6 ibídem, motivo por el cual en relación con este último punto es aceptado el desistimiento y, por ende, no procederá la Sala a su estudio.
Igualmente, se observa que al sustentar la causal primera invocó como motivo de configuración la “falta de jurisdicción y competencia del tribunal para dirimir la controversia planteada por la convocante” no por los vicios de objeto o causa ilícitas que afecten la cláusula compromisoria como tal, sino por un exceso en la actuación de los árbitros, esto es, una conducta de los mismos por fuera del marco de sus competencias, producto del desconocimiento de lo previsto en el pacto arbitral y de los límites que la ley y la Constitución Política le imponen a éstos en el conocimiento de los asuntos que le son voluntariamente confiados por las partes para su resolución.
Así, la hipótesis planteada es claramente diferente a la consagrada en el numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, relacionada con “…La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo…”, como que ella no tiene la virtualidad de constituirse en una irregularidad que invalide el pacto arbitral, toda vez que no parte de la base de los citados vicios en relación con el pacto arbitral (objeto y causa ilícitas), tratándose realmente -según su motivación- de un supuesto que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, se subsume en la causal del numeral 8 ejusdem [“Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”].
Por tanto, de entrada se estima que el impugnante no sustentó la primera causal invocada, sino que nominó e invocó una causal no prevista en esos expresos términos en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, razón por la cual no está llamada a prosperar, teniendo en cuenta que no se advierte que el pacto arbitral (cláusula vigésima cuarta) esté afectado o adolezca de un objeto o causa ilícitos; no obstante, en la medida en que respecto de la causal del numeral 8 se esgrimió un cargo con los mismos argumentos, esas censuras sobre la falta de competencia por desborde de la cláusula compromisoria y por realizar un juicio de legalidad de un acto administrativo se analizarán a propósito del estudio de este última.
En este sentido, se estudiarán las causales de anulación previstas en los numerales 7 y 8 ibídem, frente a los cargos efectuados y sustentados por el recurrente contra el laudo arbitral, en el siguiente orden:
Primero se identificará la causal legal invocada; segundo se expondrán los cargos efectuados y sustentados por el impugnante; tercero se señalará el criterio que al respecto tiene la jurisprudencia respecto del alcance de la causal y se analizará el mérito y procedencia de los cargos.
3.1. Primera Causal: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998)

3.1.1. Sustentación del recurso
La configuración de esta causal la sustenta el censor en tres situaciones a saber:
a) El laudo es nulo por haber decidido extra petita y por invocar causa petendi diferente a la alegada en el proceso.
Al respecto, advirtió que en las pretensiones de la demanda no se solicitó declarar el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la ETB, así como tampoco en los hechos que le sirvieron de fundamento se planteó ese supuesto, por lo que no podía el tribunal, so pretexto de pronunciarse sobre una pretensión enderezada a definir una obligación a cargo de aquella, declararla contratante incumplida y de mala fe, y de incurrir en una conducta de incumplimiento dolosa y constitutiva de delito civil, sustentada en la responsabilidad contractual de los profesionales.
Refirió que para el tribunal“…la causa que desencadenó la situación de conflicto sometida a arbitramento fue el incumplimiento por parte de la ETB, cargo que jamás formuló su contraparte ni en la demanda, ni en los hechos de la misma, ni siquiera en los alegatos de conclusión presentado al final del proceso…”, acusación que sólo vino a conocer con ocasión del laudo y de la cual no pudo defenderse. Agregó que, por tanto, “…el Tribunal en su laudo, incurrió en desbordamiento de su competencia al pronunciarse sobre cuestiones que no fueron planteadas en la demanda y hacer unos pronunciamientos que no le fueron solicitados, para con base en esa incongruencia proferir las condenas…”
Además, agregó que si bien cuando contestó la demanda presentó la excepción de cumplimiento del artículo 4.2.2.19 del Título IV de la Resolución 087 y del artículo 5 de la Resolución 463, en modo alguno ello implicó traer al litigio el tema del incumplimiento del contrato que condujo al tribunal a acoger las súplicas de la demanda, toda vez que no se trataba de una defensa por una acusación de incumplimiento, sino de puntualizar que los valores pagados por la ETB correspondían a los máximos previstos en la primera disposición citada y estaban sometidos al imperio del contrato.
En este orden de ideas, concluyó que la causal estaba llamada a prosperar, porque es evidente que el Tribunal se pronunció sobre una cuestión (pretensiones y hechos) que no fue sometida a su conocimiento (supuesto incumplimiento del contrato por la ETB, doloso y de mala fe), concedió más de lo pedido y se fundó en una causa petendi extraña al litigio.
b) El laudo es nulo por haberse ocupado de asuntos no transigibles, proscritos en la justicia arbitral
Partiendo de las censuras expuestas a propósito de la causal primera, las cuales se resumen así:
i) Falta de competencia por desborde de la cláusula compromisoria, pues considera el recurrente que de acuerdo con el pacto arbitral no todas las controversias que se suscitaran entre las partes debían ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, sino solo aquellas que no sean competencia de la Comisión de Regulación en Telecomunicaciones, y que en el litigio lo que ocurrió fue que COMCEL provocó su intervención, ente regulador que, en consecuencia, expidió las resoluciones 980 y 1038 de 2004 en las que si bien negó la petición de COMCEL por considerar que carecía de legitimidad, en todo caso, decidió sobre la controversia y, por consiguiente, si no estaba conforme con lo resuelto debió acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para demandar su nulidad, o provocar la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y
ii) Falta de competencia por juicio de legalidad de un acto administrativo, en tanto, en su concepto, el tribunal de arbitramento no sólo terminó pronunciándose sobre actos administrativos de carácter particular (resoluciones 980 y 1038 de 2004) para esgrimir que son fallos inhibitorios y asumir competencia para conocer el conflicto, sino que además se pronunció sobre la vigencia de un acto administrativo general (Resolución 463 de 2001) que determina los cargos de acceso, no obstante que los artículos adicionados a su Título IV habían sido expresamente derogados por la Resolución 469 de 2002, labor para la cual no estaba habilitado según la jurisprudencia (Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional; y Sentencias de 10 marzo y 14 de abril de 2005 del Consejo de Estado, Sección Tercera).
El impugnante aseveró que el laudo se pronunció sobre asuntos no susceptibles de transacción y cuya competencia no les había sido atribuida por el pacto arbitral, por la Constitución Política o por la ley, porque, de una parte, el Tribunal de arbitramento terminó definiendo una controversia que debió ser decidida por la CRT o por la justicia contencioso administrativa, y de otra, consideró y decidió sobre la legalidad de un acto administrativo cuando analizó si estaba vigente el contenido de la Resolución 463 de 2001, que había sido derogada por la Resolución 469 de 2002.
En cuanto a lo primero, adujo que lo decidido por el tribunal no era materia de su jurisdicción ni de su competencia, pues si bien de acuerdo con lo previsto en el pacto arbitral los árbitros podían conocer en forma general las diferencias suscitadas entre las partes, ello no comprendía de manera absoluta las que fueren competencia de la CRT, como es la relacionada con la definición por parte del operador de una de las dos opciones de cargos de acceso, controversia que se sometió por COMCEL a dicho ente regulador, quien se pronunció en las resoluciones 980 y 1038 de 2004 en el sentido de que el peticionario no estaba legitimado para acudir a ella sino la ETB.
Agregó que, si en verdad la CRT se hubiese inhibido de definir la solicitud realizada por COMCEL por la aludida razón, carecía el tribunal de jurisdicción y competencia para conocer el litigio que le fue planteado, por cuanto una vez la petición se hubiese presentado por la ETB, la CRT habría podido resolver la controversia y ninguna intervención se hubiese requerido por parte de aquél, lo cual denota que la determinación inhibitoria contenida en un acto administrativo no podía ser transigida por las partes, es decir, “…el hecho de que la petición tenga que hacerse por la ETB no es punto que pueda negociarse, porque está previsto en un acto administrativo de carácter general que sólo podría modificarse por la autoridad que lo expidió, jamás por las partes comprometidas en el desarrollo de determinado negocio…”
Y en cuanto al segundo aspecto, esgrimió que el tribunal hizo una artificiosa diferencia entre la legalidad de un acto administrativo y su vigencia, para declarar que frente al primero no tenía competencia, pero sí en relación con el último, conclusión que no puede ser de recibo, porque el juicio sobre si un acto ha sido o no derogado, para aplicarlo y hacerlo surtir efectos en un determinado contrato, equivale en el fondo a definir su legalidad, desde la óptica de establecer si riñe o no con la normatividad jurídica de ese específico acto jurídico, terreno vedado a los árbitros según la jurisprudencia nacional. Infirió, entonces, que si el tribunal se pronunció sobre temas relacionados con aspectos que sólo podían ser definidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de asuntos intransigibles, es claro que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.
c) El laudo es nulo porque impuso una condena liquidada teniendo en cuenta una tarifa de minutos redondeados aplicada a minutos reales
En concepto del impugnante se concedió más de lo pedido, porque en la demanda se solicitó una condena liquidada con base en minutos redondeados (pretensión 1ª y hechos 35 y 38) y en el numeral tercero de la parte resolutiva del laudo, se impuso una condena liquidada teniendo en cuenta una tarifa de minutos redondeados aplicada a minutos reales.
Observó que si bien en la parte resolutiva del laudo censurado, en su numeral segundo, se declaró que la ETB está obligada a pagar a COMCEL por concepto de Cargo de Acceso los valores establecidos en la Opción 1 de la Resolución 463 de 2001, lo cierto es que la condena económica que le fue impuesta en el numeral 3 fue realizada con base en una tabla de minutos reales (por segundos), que no corresponde a esa opción, lo cual resulta trascendental en el litigio porque en esta última modalidad para aplicar la tarifa se suman los segundos de cada comunicación y se divide por 60 y en cambio en la primera se toma el tiempo y los segundos se aproximan al minuto siguiente.
A su juicio “…el error del tribunal está atado al que se presentó en el dictamen pericial rendido por JORGE TORRES LOZANO, quien concluyó erradamente que los minutos a los que se refería el artículo 4.2.2.19 de la resolución 087/97, adicionado por la resolución 463 de 2001, eran reales, cuando en verdad son redondeados, como lo confesó el propio convocante…”, ante lo cual trae a colación las reflexiones realizadas respecto de este asunto en los alegatos de conclusión presentados en el trámite arbitral, para deducir que al acoger el tribunal tal liquidación desbordó el marco que le fue solicitado en la demanda, concediendo por fuera y más allá de lo pedido.
Por lo anterior, estimó que al encontrarse probada esta causal se debería corregir el laudo para proferir una decisión con base en minutos redondeados (inciso 2 del artículo 165 del decreto 1818 de 1998), pero como no existe prueba en el plenario de esta liquidación, ni es posible decretar pruebas adicionales en el trámite de este recurso, se deberá corregir el laudo en el sentido de que no puede imponerse condena alguna, “porque no se probaron los supuesto fácticos de la misma”.

3.1.2. Consideraciones de la Sala
3.1.2.1. A propósito de la causal “…Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, equivalente a la prevista en el numeral 4 del artículo 72 original de la Ley 80 de 1993), la Sala ha dicho que:

“…es similar a la segunda del recurso de casación, contemplada en el artículo 368 del C. de P. Civil, y con ella se persigue, tal y como lo han sostenido la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación, garantizar la simetría que debe existir entre lo decidido y lo solicitado por las partes, para salvaguardar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 ibídem, por cuya virtud “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, que constituye un límite en la actividad del juzgador.16


De conformidad con la jurisprudencia vigente, la causal se configura en los siguientes casos: a) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, o sea ultra petita; b) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir, de manera extra petita; c) también se presenta incongruencia cuando se decide con base en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes; y, d) cuando el pacto compromisorio se refiere a controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal.
La Sala se ha pronunciado en el sentido de que el laudo por inconsonancia atacable por esta causal, se puede descomponer semánticamente así:
=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:


  • O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y




  • O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).’

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita).”17


Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos limites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 199318, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita.19(…)”20 (Subraya la Sala).
De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, cabe precisar que la causal contenida en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 (equivalente al numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 antes de su modificación), desarrolla de una parte, el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989, pues prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral, y de otra, sanciona eventos en los cuales el tribunal de arbitramento obra sin competencia.
En otros términos, para que el laudo arbitral no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes en las oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas; y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes, en la ley y en la Constitución Política, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.
Así, el aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquéllos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:


  1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.




  1. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, o cuando así lo requiera o lo exija la ley, pues, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso a condición claro está de que respeten el marco de la Constitución y la ley.




  1. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, o que ordene la ley, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas o que resulten probadas, a las cuestiones que en forma oficiosa imponga el legislador, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente.

De otra parte, es claro que en virtud de la filosofía del recurso de anulación de laudos, edificado por errores in procedendo y no in iudicando, el análisis de este vicio de construcción formal de la providencia debe realizarse de manera objetiva, es decir, verificar que formal y objetivamente el fallo se ajuste a las peticiones de las partes, para concluir si efectivamente en el laudo hubo un pronunciamiento de puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o concedió más de lo pedido, pero no resulta dable, por la naturaleza de la causal que se estudia, examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión.



3.1.2.2. Las censuras del recurrente se refieren a los dos supuestos de que trata la causal del No. 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993, esto es, tanto que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros -aparte primero-, como que concedió más de lo pedido -aparte segundo-, planteamiento que induce a la Sala a abordar los temas relacionados con la competencia del Tribunal Arbitral para resolver la controversia sometida a su conocimiento y los requisitos legales para adoptar la decisión, así como a realizar un proceso comparativo de la relación jurídico procesal, definida por las pretensiones y las excepciones de las partes, a las que está obligado a pronunciarse el juez arbitral, con el fin de verificar si la decisión adoptada respetó el principio de congruencia en el sentido que fue materia de explicación en precedencia.
En efecto, el recurrente edifica su impugnación en esta causal a través de tres cargos: a) El laudo es nulo por haber decidido extra petita y por invocar causa petendi diferente a la alegada en el proceso; b) El laudo es nulo por haberse ocupado de asuntos no transigibles, proscritos en la justicia arbitral: (i) falta de competencia por desborde de la cláusula compromisoria y (ii) falta de competencia por juicio de legalidad de un acto administrativo; y c) El laudo es nulo porque impuso una condena liquidada teniendo en cuenta una tarifa de minutos redondeados aplicada a minutos reales, acusaciones que ameritan las siguientes consideraciones de la Sala:
a) El laudo es nulo por haber decidido extra petita y por invocar causa petendi diferente a la alegada en el proceso.
Estimó la recurrente que su contraparte jamás formuló ni en la demanda ni en los hechos de la misma una pretensión o supuesto fáctico enderezado a declararla incumplida de sus obligaciones contractuales, como lo afirmó, en su criterio, el laudo arbitral en desconocimiento, por ende, del principio de congruencia que deben respetar las providencias.
La Sala encuentra que no resulta de recibo el presente cargo, toda vez que si en verdad la convocante en su demanda no solicitó ni adujo pretensión relacionada con la declaratoria de incumplimiento del contrato de interconexión, no es menos cierto que el Tribunal de Arbitramento no declaró que la ETB hubiera incumplido el contrato de interconexión, tal y como se deduce con meridiana claridad de una sencilla comparación de las pretensiones y la parte resolutiva del laudo transcritas en los antecedentes de esta providencia.
En efecto, se advierte que en la parte resolutiva, conforme a lo solicitado por COMCEL, se declaró que la ETB estaba obligada a pagar a aquella, por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximos por Minuto”, previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002 y, como consecuencia, la condenó a cancelar la diferencia entre lo que había venido pagando y lo que ha debido pagar por dicho concepto desde enero 2002 hasta enero de 2006 (numerales 2 y 3), que fue lo solicitado en las pretensiones de la demanda.
Adicionalmente, contrario a lo afirmado, fue ciertamente la impugnante la que introdujo en la materia objeto del debate el asunto relacionado con el cumplimiento o incumplimiento de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002 en la relación contractual examinada por el Tribunal de Arbitramento y sobre el cual realizó varias consideraciones, toda vez que en el escrito de contestación de la demanda formuló la excepción de mérito que denominó “excepción de cumplimiento del artículo 4.2.2.19 del Título IV de la Resolución 087 y del artículo 5 de la Resolución 463 y aplicación del artículo 1062 del C.C.”, de manera que no le asiste razón cuando censura que los árbitros, siguiendo precisamente los preceptos legales que consagran el imperativo de garantizar la congruencia en las decisiones judiciales, abordaron los hechos que involucran dicha excepción y además la hayan resuelto.
Así las cosas, considera la Sala que en el estudio y pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda arbitral, los hechos y las excepciones de la litis, no resultaba extraño a la competencia del Tribunal el conocimiento y análisis del desarrollo y cumplimiento de las resoluciones de CRT relativas a los valores establecidos por concepto de “Cargo de Acceso”, tanto porque el demandante solicitaba su aplicación, como porque el demandado argumentaba su cumplimiento, sin que ello entrañara la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del contrato, dado que lo perseguido era la aplicación de dicha normativa y sus efectos a la relación contractual de interconexión.
Ahora bien, precisa la Sala que, por la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación del laudo arbitral, previsto para corregir errores in procedendo, no le corresponde evaluar la manera cómo el Tribunal interpretó la demanda y su contestación y motivó el estudio de las pretensiones y las excepciones, así como determinar si el litigio lo solucionó correcta o erradamente desde el punto de vista sustancial, dado que no autoriza a entrar en el examen o calificación de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes de su fallo o reprimir vicios in iudicando.21
Por lo expuesto, el cargo no prospera.

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