Consejo de estado



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9. La impugnación
Inconforme con las decisiones tomadas en el laudo arbitral, oportunamente la convocada, ETB, formuló el 22 de diciembre de 2006 recurso extraordinario de anulación contra el mismo (fls. 165 del cd. ppal. del recurso), para lo cual invocó como causales, las previstas en los numerales primero, sexto, séptimo y octavo del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así:
1) “…La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo…”(Numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998). 2) “…Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo…”(Numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998); 3) “…Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento…”(Numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), y 4) “…Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido…” (Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998).
Sin embargo, posteriormente, el impugnante sustentó el recurso citando causales contempladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y manifestando, en resumen, que se configuran por lo siguiente:
1) Primera causal: “Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir la controversia planteada por la convocante”, porque de conformidad con la cláusula compromisoria, sólo podía resolver las diferencias que no fueran de competencia de la CRT, ente que ya había dirimido el asunto, y también porque realizó un juicio de legalidad sobre actos administrativos.
2) Segunda causal: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, por cuanto el laudo: i) se pronunció acerca de un incumplimiento contractual que no le fue solicitado en la demanda; ii) decidió sobre asuntos no transigibles en la medida en que el Tribunal carecía de jurisdicción y competencia, tal y como expuso en la primera causal invocada; y iii) impuso una condena liquidada teniendo en cuenta una tarifa de minutos redondeados pero aplicada a minutos reales, cuando en la demanda se solicitó condenar con base en minutos redondeados de la Opción 1 de la Resolución 463 de 2001.
3) Tercera causal: “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”, por cuanto en el numeral 3 de la misma no se impuso una condena liquidada atendiendo el criterio o parámetro definido con base en la Opción 1 Cargos Acceso por minuto previsto en la Resolución 463 de 2001, sino con base en una tarifa de minutos reales.
El recuento, sustentación y análisis de los cargos se realizarán en la parte considerativa de la presente providencia.
10. Los alegatos al recurso
En la oportunidad correspondiente, la convocante, COMCEL presentó escrito (fls. 268 a 286 a cd. principal), en el cual se opuso al recurso impetrado y solicitó desestimarlo en su totalidad, de conformidad con los siguientes alegatos:
a) Respecto de la denominada causal primera de falta de jurisdicción y competencia, esgrimió que COMCEL sí acudió a la CRT, organismo que simplemente se abstuvo de definir algún derecho por considerar que no tenía legitimación para hacer la solicitud de intervención, sino que ésta se encontraba en cabeza de la ETB, y porque no era competente para determinar el pago, pues ni es juez ni administra justicia, decisión que, en su criterio, resultó inhibitoria y que ante el silencio de la ETB condujo a convocar un Tribunal de Arbitramento para que declarara que debía ella pagar a COMCEL los valores de la Resolución 463 de 2001, que fue lo que aquél hizo, en el marco de competencia que estudiaron los árbitros en el laudo.
En cuanto a la incompetencia para controvertir la legalidad de un acto administrativo, señaló que en el laudo el Tribunal simplemente expuso que la Resolución 463 de 2001 no había sido derogada por la Resolución 469 de 2002, pero no decidió sobre su legalidad sino se pronunció respecto de su vigencia, como corresponde hacerlo a todo juzgador, circunstancia que diferencia el asunto con los estudiados en las jurisprudencias citadas en el recurso.
b) En relación con la causal segunda, específicamente en cuanto a haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haber concedido el laudo más de lo pedido, advirtió que si bien es cierto que la actora no solicitó declaratoria alguna de incumplimiento en el libelo de la demanda, también lo es que el tribunal no declaró que la ETB hubiera incumplido el contrato, para lo cual basta remitirse a la parte resolutiva del laudo en la que no se hizo declaración al respecto. Además, añadió que el tema del incumplimiento lo trajo a debate la ETB cuando propuso como excepción la de “cumplimiento del artículo 4.2.219 del Título IV de la Resolución 087 y el artículo 5 de la Resolución 463 y la aplicación del artículo 1602 del C.C.” y, como las normas de congruencia imponen que el juzgador resuelva sobre las excepciones, justamente eso fue lo que hizo el Tribunal, por lo cual no hay razón a la censura en este sentido.
Insistió a propósito del argumento de haberse ocupado de asuntos no transigibles, que en atención a la decisión de la CRT y teniendo en cuenta que no es juez, COMCEL acudió al Tribunal del Arbitramento para que condenara a la ETB al pago de la sumas que se derivan de la escogencia del cargo que ya había hecho, según había quedado demostrado en el proceso arbitral, sin que debiera acudir a una vía contenciosa ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra el acto de la CRT.
Adicionalmente, en punto a la censura de haberse concedido más de lo pedido, manifestó que el recurrente no interpretó la demanda en todo su contexto, dado que COMCEL demandó que le pagaran minutos reales, como se han venido liquidando con la ETB y eso fue lo que resolvió el tribunal, razón por la cual “…no se entiende porqué se empecina en que han debido condenarla a pagar a una cantidad más alta para deducir allí una incongruencia ultrapetita…”, puesto que los minutos redondeados salen más caros que los minutos reales. Por tanto, a su juicio, no existe una incongruencia cuando el Juez concede menos de lo pedido, en el caso de que se entendiera que lo que se estaba pidiendo era minuto redondeado (más caro), por cuanto la liquidación daría una cifra superior a la decretada por minuto real.
Respecto de la acusación sobre la falta de pronunciamiento sobre error grave adujo que no puede ser de recibo, ya que si así hubiere ocurrido, la misma debió dirigirse por la causal primera del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
c) En lo atinente a la tercera causal de contener la parte resolutiva del laudo disposiciones contradictorias, se opuso a su prosperidad, por cuanto no fue denunciada en su oportunidad dentro de las solicitudes de aclaración que hizo al Tribunal, y porque no puede ser de recibo que se realice en el recurso de anulación por ser éste dirigido al juez de la sentencia y no del proceso.


11. El concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público, a través del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, presentó concepto (fls. 302 a 339 cd. principal), en el que manifestó que la primera censura no debe prosperar por no ser de aquellas contempladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993; no encontrarse el negocio jurídico estudiado por el tribunal afectado de nulidad por objeto y causa ilícitos; haberse surtido las etapas pactadas para llegar a una solución amigable, sin que la decisión de la CRT fuese de fondo y no realizar el laudo un juicio de legalidad de actos administrativos.
Tampoco le resulta de recibo a la vista fiscal la segunda causal en lo que respecta a haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, por cuanto manifiesta que en su parte resolutiva no se realiza un pronunciamiento de incumplimiento de la ETB, sino que sólo se limitó a declarar que se encontraba obligada a pagar una determinada suma por concepto de cargo de acceso, y además fue ella la que formuló una excepción sobre cumplimiento que le fue resuelta.
Sin embargo, en cuanto al segundo supuesto de dicha causal, esto es, haber concedido el laudo más de lo pedido, observa que en él sí realiza una condena extra petita. En efecto, a partir del cotejo de algunos apartes del laudo, considera que es clara la contradicción del Tribunal al señalar que la ETB se acogió y aplicó la Resolución 463 de 2001, pero a la vez hace caso omiso de esta consideración cuando condenó a pagar cargos sobre la fórmula establecida en el contrato -minuto real- y no conforme a la Opción 1 -minuto redondeado- de la citada resolución y que fue la pedida en la demanda.
Respecto de la tercera y última causal, en su criterio no se presenta, pues el laudo no contiene errores aritméticos en su parte resolutiva, sino que efectúa una liquidación acorde con la condena extrapetita.
II. CONSIDERACIONES
Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por LA ETB S.A. ESP, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos; y iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).
1. COMPETENCIA
La Sala, mediante providencia de 12 de diciembre de 20071, consideró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, específicamente el Consejo de Estado, es competente de conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, para conocer de manera privativa y en única instancia el presente recurso de anulación interpuesto contra un laudo arbitral, proferido con ocasión de las controversias contractuales suscitadas en virtud de un contrato de interconexión en el que una de las partes, como en este caso la E.T.B. S.A. E.S.P., es una Empresa de Servicios Públicos mixta, entidad cuya naturaleza jurídica, según señaló la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 de 2007, es pública y, por tanto, forma parte de la estructura del Estado, concretamente de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden descentralizado.
En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C - 736 de 2007 al zanjar la discusión sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas, con fuerza de cosa juzgada constitucional, estimó que se trata de entidades de tipología especial en conformidad con los desarrollos legales de mandatos superiores, así:
5.2. Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta.
5.2.1 Según se dijo ad supra, esta Corporación definió que el elemento determinante del concepto de sociedad de economía mixta es la participación económica tanto del Estado como de los particulares, en cualquier proporción, en la conformación del capital de una sociedad. En este sentido, como se recordó anteriormente, la Corte ha afirmado que esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares”. Y en el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita agregó que “lo que le da esa categoría de "mixta" (a la sociedad) es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares”.(Paréntesis fuera del original).
5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad.
Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”.
Es de suponer que cuando los particulares se asocian con el Estado para la prestación de servicios públicos, persignen intereses igualmente particulares; en especial, buscan un lucro legítimo que tratan de obtener en un esquema de libre competencia económica. Dentro de este escenario, el legislador debe propiciar las condiciones jurídicas para que esa asociación no encuentre obstáculos que no se presentarían si el socio de los particulares no tuviera naturaleza pública. Por esta razón, según lo señala el artículo 365 superior, le está permitido señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, y al hacerlo puede tener en cuenta las características diferenciales de cada tipo de entidad. Tratándose de empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de participación pública, el legislador puede establecer regímenes de mayor autonomía para aquellos casos en los cuales la participación accionaria privada supera una cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social.
Obviamente, la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa.
5.2.3 En cualquier caso, esta mayor o menor autonomía no puede obviar algunas limitaciones que emanan de la propia Constitución. En especial, la Corte llama la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta, cuyo tenor conviene recordar:
. ARTICULO 267. “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”
Véase como del tenor literal de la disposición superior transcrita se desprende que la vigilancia de la gestión fiscal recae sobre las entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”. Por lo tanto, recae sobre cualquier clase de entidad que maneje tales fondos o bienes y no solamente sobre las sociedades de economía mixta. En tal virtud, si la Empresas de Servicios Públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción, igualmente quedan sometidas a este control fiscal, sin que tenga relevancia la calificación sobre su naturaleza jurídica.
5.2.4 Visto lo anterior, la Corte se pregunta ahora si cuando los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 prescriben, respectivamente, que (i) “Empresa de servicios públicos mixta… “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%” y (ii) que “Empresa de servicios públicos privada… (e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, desconocen la Constitución.
Al respecto estima que la redacción de las anteriores disposiciones contempla expresamente dos nuevas categorías de entidades, denominadas “empresa de servicios públicos mixta”, y “empresa de servicios públicos privada”, sobre cuya naturaleza jurídica se han presentado divergencias interpretativas que ahora conviene aclarar.
Estas divergencias interpretativas en torno de los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 se hacen patentes cuando se encuentra que, con base en estas disposiciones, distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de capital público) son o no sociedades de economía mixta.
5.2.5 Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta.
Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e)s aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.
Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la expresión mayoritariamente, contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.” 2
En desarrollo de la decisión mayoritaria de la Sala y la jurisprudencia de la Corte Constitucional transcrita, se entrará a conocer y resolver el recurso interpuesto por la entidad convocada, como quiera que según se desprende de dichas providencias al ser una entidad pública una de las partes del negocio jurídico fuente del conflicto, esta Corporación resulta competente para conocer la impugnación del laudo arbitral que se somete a su consideración, toda vez que la Ley 1107 de 2006, asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”.
2. DEL ARBITRAMENTO Y DEL RECURSO DE ANULACIÓN
Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, esta Sala se ha pronunciado3 en el siguiente sentido:
“2.1. De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 -el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989-, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Así, el arreglo de un conflicto presente o futuro en una relación jurídica, en el que se encuentren involucrados derechos con proyección económica, renunciables, disponibles y, por ende, susceptibles de transacción, puede someterse por las partes vinculadas a dicha relación a este procedimiento heterocompositivo de administración de justicia, con lo cual excluyen la contención y diferencia del conocimiento de la justicia ordinaria.
“A este mecanismo alterno, patrocinado por la Constitución Política en su artículo 1164 y desarrollado en un régimen jurídico particular compilado en su mayoría en el citado Decreto 1818 de 1998 -conocido como el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos-, se llega en virtud de pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, y por cuya inteligencia las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (artículo 115 de la Ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998).
“La cláusula compromisoria constituye un pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, pero autónomo en su existencia y validez respecto del contrato del que hace parte, en virtud del cual los contratantes previamente acuerdan el sometimiento de las diferencias eventuales y futuras a la decisión del Tribunal Arbitral; en cambio, el compromiso, es un negocio jurídico que celebran las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, para resolverlo a través del Tribunal Arbitral (artículos 116, 118 y 119 Decreto 1818 de 1998). Una y otra figura tienen origen y justificación en un contrato, y el propósito de solucionar en forma ágil las diferencias y discrepancias que surjan entre las partes con ocasión de su desarrollo.

“Por lo que a su decisión se refiere, el arbitraje en general puede ser en derecho, en equidad y técnico (artículo 115 del Decreto 1818 de 1998); en cuanto al primero, la decisión se fundamenta en el derecho positivo vigente; en cuanto al segundo, la decisión se fundamenta en el sentido común y la equidad; y en el último caso, en razón a los específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio.


“En materia de contratación estatal, los artículos 70 y ss. de Ley 80 de 1993, (compilados a su vez por los artículos 228 y ss. del Decreto 1818 de 1998), permiten que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria o solicitar a la otra la suscripción de un compromiso a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas controversias que puedan surgir o se presenten, según se trate, por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, arbitramento que será únicamente en derecho, sin que obste para dar cabida al arbitraje técnico cuando se pacte para resolver una discrepancia de esta exclusiva naturaleza (artículo 74 ibídem).
“Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:


  1. Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.




  1. Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.




  1. Las partes -salvo excepción legal- renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 144 y 146 Decreto 1818 de 1998).




  1. La materia y extensión del conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.




  1. Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.




  1. El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.

“A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral.


“2.2. Cabe precisar que para remediar judicialmente las situaciones en las que se incurre en defectos y errores in procedendo en los laudos, que vician la justicia que a través de ellas se imparte, la ley instituyó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, el cual sólo procede por causales taxativamente establecidas, y puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, mediante escrito que deberá presentarse ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento que lo profirió.
“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.
“En efecto, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, establece las siguientes casuales de anulación:
“Art. 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3.


“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (Artículo 38 Decreto 2279 de 1989).


Y para los eventos referidos a los laudos que diriman conflictos suscitados por contratos estatales, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998)5, estableció de manera especial las causales del recurso de anulación contra los mismos, así:
“1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
“2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
“3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
“4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
“5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”
“Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.
“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado6, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
“Así, el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 164 del Decreto 1818 de 1998, impone la obligación de rechazar el recurso cuando no se invoque una de las causales taxativamente previstas en la ley, y de sustentarlo una vez avocado su conocimiento y corrido el traslado para ello, so pena de declararlo desierto por tal omisión.
“La Sala además de la jurisprudencia en la que señaló la competencia del Consejo de Estado sobre los recursos de anulación contra laudos que diriman diferencias de contratos regidos por el derecho privado suscritos por empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios … también en reciente pronunciamiento (Sentencia de 24 mayo de 2006, Exp. 31024), resolvió el interrogante en relación con las causales a aplicar en estos eventos, es decir, si son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así:
Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso es de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del decreto 1818 de 1998.

(...)



Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997 (…) se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la ley 142 de 19947. 8
“Por consiguiente, de conformidad con el criterio vigente de la Sala las causales de anulación de un laudo arbitral que dirime diferencias de un contrato que se rige por el derecho privado celebrado por una empresa oficial que presta un servicio público domiciliario, son las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y no las de la Ley 80 de 1993.
“2.3. De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollado9, se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:


  1. El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos.




  1. El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal.




  1. En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.



  1. Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra.10




  1. Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo11; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política..1213

De acuerdo con la jurisprudencia que antecede, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.


De otra parte, conviene también puntualizar que, según la jurisprudencia de la Sala, las causales de anulación aplicables a un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos de naturaleza estatal deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto se rige por el derecho privado, en conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, como sucede en el presente caso en que efectivamente fueron invocadas con base en dicho artículo, conclusión que se apoyó, entre otros, en los siguientes fundamentos:
“De un lado, porque el artículo 32 de la ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado (…), disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.
“De otro lado, las causales del art. 72 de la ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.
“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolver la controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice. (…)
“La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.” 14
Este tema se encuentra superado en la actualidad, por cuanto la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, modificó en su artículo 22 el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para establecer que “…[s]on causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan…”, con lo cual a partir de su vigencia15 se unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo.
En consecuencia, por tratarse de un contrato al cual se le aplica el derecho privado, las causales de nulidad que resultan aplicables al momento de la interposición del recurso extraordinario contra el laudo arbitral, corresponde a las establecidas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (que son las mismas del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), tal y como así fueron esgrimidas en el memorial de presentación del mismo, y no a las señaladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, como en forma imprecisa se adujo en el escrito de sustentación del recurso.

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