Consejo de estado



Descargar 0.72 Mb.
Página3/15
Fecha de conversión27.05.2018
Tamaño0.72 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   15

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

“En materia de contratación estatal, los artículos 70 y ss. de Ley 80 de 1993, (compilados a su vez por los artículos 228 y ss. del Decreto 1818 de 1998), permiten que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria o solicitar a la otra la suscripción de un compromiso a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas controversias que puedan surgir o se presenten, según se trate, por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, arbitramento que será únicamente en derecho, sin que obste para dar cabida al arbitraje técnico cuando se pacte para resolver una discrepancia de esta exclusiva naturaleza (artículo 74 ibídem).
“Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:


  1. Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.




  1. Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.




  1. Las partes -salvo excepción legal- renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 144 y 146 Decreto 1818 de 1998).




  1. La materia y extensión del conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.




  1. Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.




  1. El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.


“A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral.
“2.2. Cabe precisar que para remediar judicialmente las situaciones en las que se incurre en defectos y errores in procedendo en los laudos, que vician la justicia que a través de ellas se imparte, la ley instituyó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, el cual sólo procede por causales taxativamente establecidas, y puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, mediante escrito que deberá presentarse ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento que lo profirió.
“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00010-01(33645)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ESP.
Demandado: COMUNICACION CELULAR S.A. COMCEL
Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL

Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP -en adelante ETB- en calidad de parte convocada en el trámite arbitral, contra el laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre esa empresa y la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL -en adelante sólo COMCEL-, en calidad de convocante, con ocasión del Contrato de Interconexión de 13 de noviembre de 1998, el cual será declarado infundado.


En la parte resolutiva del laudo se decidió:
PRIMERO: Por las razones que se exponen en la parte considerativa de este laudo, no prosperan las excepciones propuestas por la ETB S.A. ESP, en la contestación de la reforma integrada de la demanda.
SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP., está obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A., por concepto de CARGO DE ACCESO los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de acceso por Minuto” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.
TERCERO: Condenar a EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado, por concepto de la diferencia entre lo que ha pagado y lo que ha debido pagar por Cargos de Acceso por el uso de la red de telecomunicaciones de COMCEL S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional, la suma de TREINTA Y DOS MIL VEINTUN MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($32.021.416.748.oo).
[Aclarado por el numeral primero del Auto No. 27 de 15 de enero de 2007, en el sentido de “…que la condena del numeral tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido en el presente proceso, corresponde a cargos de acceso causados entre enero de 2002 y enero de 2006, inclusive los dos meses. Dicha suma involucra actualización hasta el 30 de noviembre de 2006…”]
CUARTO: Condenar a EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presenta (sic) laudo quede ejecutoriado por concepto de costas y agencias en derecho la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($45.548.982.oo).
QUINTO: Negar la condena de intereses moratorios contenido en la pretensión segunda.
SEXTO: En firme el presente laudo, el expediente se protocolizará en una notaría de la ciudad.
SEPTIMO: Una vez en firme esta providencia, expídanse copias autenticas (sic) con destino a las partes y al Ministerio Público.”

I. ANTECEDENTES
1. El contrato
Entre COMCEL y la ETB se celebró el 13 de noviembre de 1998, un contrato de Interconexión, el cual, según la cláusula segunda, tenía por objeto:
“OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato tiene por objeto establecer el régimen que regulará las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD de ETB S.A ESP., con la red Red de TMC de COMCEL S.A. de conformidad con los términos del presente contrato así como de sus anexos” (fls. 1 a 40 cd. pruebas).
2. El pacto arbitral
En la Cláusula Vigésima Cuarta del contrato, se pactó la solución arbitral de conflictos, mediante cláusula compromisoria (fls. 12 a 13 cd. pruebas No. 2), en los siguientes términos:
CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: En todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
“En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. Comité Mixto de Interconexión: Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente los conflictos derivados del contrato; 2. Representantes Legales de las partes. Si a nivel de Comité Mixto de Interconexión no se lograra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días calendario. Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto; 3. Tribunal de Arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decidida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se constituirá, deliberará, y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el decreto 2279 de 1.989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas. El Tribunal estará integrado por uno (1) o tres (3) árbitros, de acuerdo con la cuantía de las pretensiones. La designación de los Árbitros se hará de mutuo acuerdo y a falta de acuerdo en un término no superior a veinte (20) días, serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje en el cual se adelantará el proceso arbitral. El arbitraje será adelantado por un Centro de Conciliación y Arbitraje especializado en el sector de las telecomunicaciones y a falta de este o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el centro Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los Arbitros (sic) será en derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité de Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en determinadas ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1.998. En cualquier caso el fallo de los Arbitros (sic) tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los Arbitros (sic) deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente laudo arbitral.
“PARAGRAFO: Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio.” (Fls. 13 y ss. del Cd. pruebas No. 2).

3. La demanda arbitral
El 7 de diciembre de 2004, COMCEL, a través de apoderado judicial, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la ETB, con el fin de que un Tribunal de Arbitramento resolviera las controversias surgidas con ocasión del Contrato de Interconexión celebrado el 13 de noviembre de 1998 (fls. 1 a 46 cd. ppal 1).
La convocante, COMCEL, en la reforma a la demanda presentada el 11 de octubre de 2005 (fls. 176 a 236 de cd. ppal 1), solicitó que en el laudo arbitral se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERA (1ª).- Que la EMPRESA DE COMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP., está obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximos por Minuto”, previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.
SEGUNDA (2ª) - Como consecuencia de la Declaración anterior, o de una semejante, condenar a la EMPRESA DE COMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP., a pagar COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., la diferencia entre lo que ha venido pagando y lo que ha debido pagar por dicho concepto desde enero de dos mil dos (2002) y hasta la fecha en que se profiera el Laudo o la más próxima a éste. En subsidio, hasta la fecha de la presentación de la corrección de la demanda.
“En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses.

“El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso.”



4. La causa de la solicitud
La convocante expuso en la demanda reformada (fls. 185 a 219 cd. ppal. 1), en síntesis, los siguientes hechos:
a) Que, entre COMCEL y ETB se suscribió en 1998 un Contrato de Interconexión, por un período de cinco (5) años prorrogables, en desarrollo del cual se permitió cursar tráfico de larga distancia internacional, tanto en sentido entrante como saliente.
b) Que para la fecha de suscripción del contrato, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones [CRT] no había fijado los valores de cargo de acceso que los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia [TPBCLDI] debían pagar a los operadores de Telefonía Móvil Celular [TMC] y de Servicios de Comunicación Personal [PCS: Personal Communication Services], razón por la cual acordaron que la ETB como operador de TBCLD cancelaría a COMCEL por dicho concepto un valor equivalente al cargo de los operadores de larga distancia internacional por el tráfico entrante a las redes de telefonía pública básica conmutada local [TPBCL].
c) Que, posteriormente, la CRT expidió la Resolución 463 de 2001, mediante la cual fijó los nuevos valores de cargo de acceso, bajo dos opciones de pago: por minuto o por capacidad; y determinó que los operadores de telefonía móvil celular [TMC] y de telefonía básica conmutada de larga distancia [TPBCLD], que así lo desearan, tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones con los valores definidos.
d) Que en ejercicio de la anterior atribución, la ETB manifestó a los operadores EDATEL S.A. ESP. y TELECOM CÓRDOBA, que se acogía al esquema de remuneración por el acceso y uso de la red dispuesto por la Resolución 463 de 2001, y solicitó a la CRT aplicar los valores previstos en dicha resolución a sus relaciones de interconexión con EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELSANTAMARTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA, TELETULÚA, entre otros operadores locales.
e) Que, no obstante, la ETB continuó liquidando por minuto los cargos de acceso por tráfico de larga distancia internacional entrante a COMCEL, pero aplicando un valor inferior al previsto para la opción de cargos de acceso máximos por minuto de la citada resolución.
f) Que COMCEL le solicitó a la ETB que se cancelaran los valores previstos en la Resolución 463 de 2001 para el tráfico internacional entrante cursado desde enero de 2002, bajo el mismo esquema de cargos de acceso que había escogido para las otras interconexiones con los demás operadores.
g) Que la ETB rechazó la anterior solicitud, motivo por el cual COMCEL acudió a la CRT para que dimiera el conflicto, pero ésta se abstuvo de hacerlo, con fundamento en que únicamente era competente si quien lo solicitaba era la ETB, manifestando que en este caso debía acudirse a la autoridad jurisdiccional.
Por último, en su criterio, como la ETB se acogió en su totalidad al esquema de cargos de acceso máximo de que trata la Resolución 463 de 2001, no puede aplicarlo a los valores de las interconexiones que le conviene, por ejemplo, a las de los operadores locales, y dejar de hacerlo a las de los operadores de telefonía móvil celular [TMC] y de servicios de comunicación personal [PCS], pues al optar por aquel esquema, el mismo rige para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL.
5. Integración del Tribunal y admisión de la demanda
El 30 de junio de 2005, se celebró la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1 de esa fecha a fls. 123 a 125 cd. ppal. 1). Y, en audiencia celebrada el 30 de agosto de 2005 (Acta No. 2), el Tribunal resolvió admitir la demanda arbitral, ordenó correr traslado a la parte convocada y notificar al Ministerio Público (fls. 126 a 127 cd. ppal 1). La reforma a la demanda fue admitida el 21 de octubre de 2005 (Acta No. 3) y se notificó a las partes y al Ministerio Público (fls. 1 a 4 cd. ppal. 2).
6. La oposición
La convocada se opuso a las pretensiones de las demanda, aceptó unos hechos, negó otros y manifestó atenerse a la prueba respecto de algunos. En resumen, señaló:
a) Que las partes cuando celebraron el contrato, ante el silencio en las regulaciones de la tarifa por uso de la red de telefonía celular en las llamadas entrantes a la red de telefonía móvil celular, pactaron un valor equivalente por este concepto a lo que paga el operador de larga distancia al operador fijo por cargos de acceso.
b) Que, en efecto, la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001 estableció los cargos de acceso por uso de la red de la telefonía móvil celular en la terminación del tráfico internacional, pero se desconoce que los valores que allí se fijaron son máximos y, por lo mismo, se podía pactar por debajo de ellos, como ocurrió en el citado contrato de interconexión; además, dicha resolución fue derogada por la Resolución 469 de 2002, pese a que la CRT no lo haya reconocido.
c) Que la CRT, teniendo en cuenta que es competente para dirimir las controversias que se presenten entre las empresas operadoras, salvo que corresponda resolverlos a otra autoridad administrativa, decidió el conflicto planteado por COMCEL mediante solicitud, negando las pretensiones por carecer ella de legitimación para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001.

d) Que los cargos de acceso acordados no contrarían lo establecido en la Resolución 463 de 2001, por cuanto se pactaron por minuto y a un precio menor, de manera que deben continuar aplicándose, como que el contrato de interconexión es ley para las partes.


e) Que COMCEL se contradice al considerar primero que el conflicto es de naturaleza administrativa, para posteriormente al acudir al Tribunal de Arbitramento con las mismas pretensiones señalar que es contractual, desconociendo además con ello la decisión de la CRT que finalizó el conflicto.
Finalmente, formuló las siguientes excepciones de mérito: i) falta de jurisdicción y competencia, teniendo en cuenta que en la cláusula compromisoria se estipuló que si se acudía a la autoridad competente para resolver el conflicto, la decisión de esta pondría fin al mismo y, en tal virtud, la CRT expidió actos administrativos con los que solucionó la controversia y sobre los cuales el tribunal no tiene competencia para pronunciarse respecto de su legalidad, por ser potestades públicas indisponibles y no sujetas a su control de acuerdo con la jurisprudencia; ii) derogatoria del Título IV de la Resolución 087 de 1997 y, en consecuencia, imposibilidad de aplicar un acto administrativo derogado por la Resolución 469 de 2001; iii) de forma subsidiaria, excepción de cumplimiento del artículo 4.2.2.19 del Título IV de la Resolución 087 de 1997 y del artículo 5 de la Resolución 463 y aplicación del artículo 1602 del C.C., pues aún bajo el supuesto de que no hubiere sido derogada, los cargos de acceso están acordes con los valores máximos del primer artículo citado; iv) de manera subsidiaria a las anteriores, la de falta de legitimación de COMCEL para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001; y v) cualquier otra que resulte acreditada en el proceso.
7. La competencia del Tribunal
En la primera audiencia de trámite celebrada el 27 de enero de 2006 (Acta No. 7 a fls. 109 a 126), el Tribunal, según auto (No. 8) de esa fecha, asumió competencia, decretó las pruebas solicitadas por las partes y fijó las fechas para su práctica.
8. El Laudo arbitral recurrido
8.1. El 15 de diciembre de 2006, el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo que se recurre (fls. 1 a 144 cd. ppal. recurso), en el que adoptó las decisiones arriba transcritas, con base en las siguientes consideraciones:
Puntualizó que la controversia se suscitaba a propósito de la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001 al contrato de interconexión celebrado entre las partes, por cuanto la ETB, a quien le correspondía el derecho de escoger la opción de pago de cargo de acceso por minutos o por capacidad, no lo ha hecho, no obstante que en virtud del principio de integralidad debe pagar a COMCEL, como lo hace a las demás interconexiones.
Estimó que la excepción de falta de jurisdicción y competencia no era procedente, porque: a) se cumplieron las condiciones de la cláusula vigésima cuarta del contrato de interconexión, como que previamente se acudió al comité mixto de interconexión y a la CRT para resolver la contención; ii) las pretensiones de la demanda apuntan al reconocimiento de sumas de dinero, es decir, se trata de un asunto de carácter patrimonial y susceptible de disposición, respecto de un contrato sometido al derecho privado; iii) no se trata de que se determine la existencia o no de un acto administrativo, sino si es él aplicable a una relación contractual; y iv) las resoluciones 980 de 2 de abril de 2004 y 1038 de 9 de julio de 2004 de la CRT, fueron inhibitorias, pues no contienen un pronunciamiento de derecho sustancial y señalan que la controversia debe ser resuelta por la autoridad competente.
Mencionó que tampoco era de recibo la excepción de derogatoria de la Resolución CRT 463 de 2001, dado que: i) en los alegatos de conclusión la ETB se fundamentó en la existencia de la Resolución 463 de 2001, lo que indica que desistió de esa defensa en el transcurso del proceso; ii) en las comunicaciones a las otras operadoras ETB manifestó acogerse a la misma y, por tanto, se ha beneficiado de sus efectos económicos, por lo que no le era dable con fundamento en el principio de la buena fe, venir contra sus propios actos; iii) el argumento de que una determinada norma no está vigente, es un alegato de derecho y si bien es una forma de defensa, no es en estricto sentido una excepción; y iv) la Resolución 469 de 2002 no derogó el contenido de la 463 de 2001 que se encuentra vigente desde el 27 diciembre de dicho año, según explicó la CRT en la Circular 40 y se concluye a partir de la secuencia de normas que llevaron al régimen de interconexión, las circunstancias en que fueron expedidas y los antecedentes previos a las mismas.
Seguidamente argumentó el marco constitucional relacionado con la libertad económica y de empresa, el derecho a la libre competencia, el deber del Estado de velar por su desarrollo y la atribución de éste de dirigir e intervenir en la economía (arts. 333 y ss. de la C.P.), y al analizar en este contexto las normas citadas en el debate, encontró que las relaciones de interconexión anteriores a la vigencia de la Resolución 463 de 2001, de conformidad con su artículo 5, podrían someterse a dicho régimen a voluntad del operador que se interconecta, pero siempre que fuera para todas sus interconexiones.
Explicó que, en efecto, esta es una norma jurídica de intervención estatal en la economía del contrato, con la que la CRT buscó acabar la desigualdad entre las tarifas, y ante la que debe ceder el interés particular y la regla pacta sunt servanda, y que si bien no abroga su contenido, establece una limitación a la libertad negocial en el régimen tarifario, según la cual los destinatarios deben optar por una de las dos hipótesis contempladas: i) continuar ejecutando sus contratos de interconexión tal como los tenían pactados, manteniendo las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de su expedición; o ii) acogerse a sus condiciones para todas sus interconexiones, en virtud del principio de integralidad, lo que obliga al operador a otorgarlas y mantenerlas de la misma forma respecto de todas las interconectadas.
La norma, expuso, no entraña una decisión consensuada de las partes, sino un acto unilateral del operador que se interconecta y usa la red de otro, para introducir un cambio con efectos vinculantes para el operador interconectante, a condición de que lo haga de manera integral con todas sus relaciones de interconexión y no en forma selectiva, o sea, sin discriminación, en aras del equilibrio y la libre competencia y para que se compadezca con los principios de igualdad, de acceso igual-cargo igual, y de transparencia, que son imperativos dentro de las reglas que se imponen a los agentes del servicio de telecomunicaciones. De acuerdo con lo anterior, afirmó que “…cuando la ETB tomó su elección respecto de las empresas de telefonía local, igualmente asumió que la Resolución 463 de 2001 se aplicara también a todas sus interconexiones, incluyendo aquella que tenía contratada con COMCEL. Por esta razón el Tribunal concluyó que la resolución 463 de 2001 afecta la relación de las partes y por eso procede a explicar el alcance y contenido de sus normas y su incidencia en la relación contractual…”.
Así, precisó que de las normas del régimen unificado de interconexión -RUDI- que reglamentan el tema de cargos de acceso, las previstas en los artículos 4.2.2.19 -cargos de acceso a redes de telefonía- y 4.3.8 -esquema de actualización de cargos de acceso- de la Resolución 463 de 2001, resultan aplicables a la relación contractual entre aquellas, porque están referidas a la interconexión entre un operador de TPBCLDI -ETB- y un operador TMC -COMCEL-, artículos según los cuales se establece en cabeza de los operadores telefónicos la obligación de ofrecer -más no ofertar- por lo menos dos opciones de cargos de acceso a quienes le pidan una interconexión, como tarifa o valor o precio de la contraprestación o peaje “máximos” por la misma, que involucran el costo más la utilidad razonable -principio de suficiencia financiera- y que deben ser pagados en pesos colombianos, a saber: la modalidad de acuerdo con los minutos de duración de las llamadas y la modalidad de capacidad de acuerdo con un nivel, sin importar los minutos y determinada por la dimensión de la interconexión o números de enlaces requeridos; a la vez, prevén la facultad de elección y la obligación de quien demanda la interconexión de escoger entre una u otra de las modalidades de liquidación de la tarifa puestas a su disposición.
Igualmente, adujo que, como quiera que la ETB se acogió en todas sus relaciones contractuales de interconexión a la Resolución 463 de 2001, la cláusula sexta del anexo comercial del contrato quedó reformada por esta regulación y, por ello, debía a COMCEL los cargos de acceso previstos en el artículo 4.2.2.19 de la misma, en la modalidad que la ETB eligiera, bien por minutos o por capacidad, de manera que se trataba de una obligación legal alternativa (art. 1556 C.C.).
Observó, respecto de esa obligación alternativa, que, por una parte, la ETB no negó la aplicabilidad del régimen de la citada resolución a la relación contractual, ni se rehusó al pago con ese fundamento, sino que sólo esgrimió que no había aún decidido optar por alguna; y por otra parte, que existían elementos de juicio adicionales a la liquidación de los cargos por minutos reales que realizaron las partes en las actas de conciliación, que permiten llegar a la conclusión de que la ETB sí se acogió a la modalidad “por minutos” de la Resolución 463 de 2001.
En efecto, consideró que la elección que implica la obligación alternativa se desprende de su comportamiento contractual, en particular, cuando la ETB no le manifestó a COMCEL la derogatoria expresa de la misma; o cuando contestó la demanda diciendo que el contrato “…respeta dicho marco regulatorio al contemplar cargos de acceso por minuto a precios inferiores al tope tarifario establecido en la regulación…”; o que “…se está bajo la modalidad minuto a un precio menor al máximo fijado en la mencionada resolución…”; o que la “…ETB tiene suscrito un contrato de acceso, uso e interconexión con COMCEL con unos valores de cargos por minuto por debajo del tope máximo establecido en la Resolución 463, los ha venido aplicando pues de esta forma no está quebrantando la regulación…”; es decir, entiende que la ETB expresó que la relación contractual sí estaba regida por el régimen de cargos de acceso de la citada resolución, bajo la modalidad de minutos, pero conservando la tarifa, porque las partes podían pactar por debajo de los cargos máximos.
Sostuvo, además, que no existe una libertad absoluta para convenir las tarifas por debajo de los máximos y que no es cierto que un operador acogido al régimen de cargos de acceso de la Resolución 463 de 2201 deba permanecer con su red insuficientemente remunerado, como tampoco que la Resolución 1303 de 2005 de la CRT prescriba que el acuerdo primitivo en tal sentido sobreviva a la aplicación de aquélla, dado que, según esta última resolución, el acuerdo de una tarifa inferior al cargo de acceso máximo sólo podría darse en la hipótesis de que sea posterior al sometimiento al nuevo régimen de cargos de acceso.
De una valoración del comportamiento contractual de la ETB, respecto de la aplicación de la Resolución 463 de 2001 de la CRT, consideró el Tribunal que se presentó por parte de la misma una posición ambigua y contradictoria según se tratara de operadores de TPBCL o TMC, y que era claro que en el contrato con COMCEL, aduciendo el derecho de elegir, se dejó en suspenso, habiéndola aplicado a EDATEL y a otros operadores, conducta de incumplimiento que no tenía justificación, era abusiva del derecho y entrañaba el desconocimiento de una norma de orden público como lo es el artículo 5 de aquélla y de los principios de integralidad y las reglas que le eran de imperativo cumplimiento incluidas en la Resolución 087 de 1997, hoy compiladas en la Resolución 575 de 2002 de la CRT, como las de acceso igual cargo igual, libre competencia y buena fe.
Concluyó que esa decisión consciente y deliberada de la ETB conducía a desestimar la excepción propuesta denominada cumplimiento del artículo 4.2.2.19 ibídem, dado que ella“…conocía que no cumplir con esta regla, le daba ventajas injustas en el mercado al no tener antijurídicamente un menor costo integrado en las tarifas, para mejorar su posición de competencia frente a los demás operadores de larga distancia internacional, conocía o debía conocer que su posición, no respaldada en las reglas propias del contrato perjudicaba a su contraparte contractual…”, a quien privó de esa retribución.
Finalmente, el Tribunal no accedió al reconocimiento de intereses de mora, porque consideró que no se habían probado los supuestos establecidos en la Cláusula Séptima del contrato, que previó para el pago un plazo de 60 días posteriores a la remisión de los medios magnéticos de COMCEL a ETB.
8.2. Las partes y el Ministerio Público presentaron sendos escritos en los que solicitaron aclaración y complementación del laudo, peticiones que fueron resueltas por el Tribunal mediante Auto No. 27 de 15 de enero de 2007, accediendo únicamente a aclarar el numeral tercero de la parte resolutiva en el sentido que atrás fuera indicado (fls. 169 a 183 cd. ppal. del recurso).

Compartir con tus amigos:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   15


La base de datos está protegida por derechos de autor ©composi.info 2017
enviar mensaje

    Página principal