Consejo de estado



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el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
“ART. 370.—Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” (Negrillas fuera de texto)

74 DE LA CRUZ FERRER, Juan. La liberalización de los servicios públicos y el sector eléctrico. Modelos y análisis de la ley 54/1997. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales SA., Madrid. 1999. Pág. 121.

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 El monopolio natural se presenta cuando dentro de un mercado no se requiere de la presencia de dos o más empresas para satisfacer la demanda, pues ésta se satisface con una sola empresa, al costo más bajo posible.

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 Dice el art. 3 de la ley 142 que la regulación es una técnica de intervención del Estado en la economía.
“&$Art. 3. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: (…)
“3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.”

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 Al respecto señala PETER HABERLE en “Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar.” Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo, (Perú. Palestra editores S.A.C, 2004), “(...) ‘Las relaciones económicas deberán estar constituidas sobre la base de la cooperación social entre el individuo y el Estado, el trabajador y el empleador, el productor y el consumidor’. Por consiguiente, para los constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una economía de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a afirmar principios con potencialidades generales como la “economía social de mercado” o el “pluralismo económico”. Ello confirma la “importancia” política del presente tema como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello en una nueva fase del “desarrollo de los niveles del texto” en el moderno Estado constitucional. (...)

“No obstante ello, es tiempo que la doctrina constitucionalista recuerde claramente algunos límites. El mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales (pensemos en los principios que ponen la “economía al servicio del hombre”, del bien común, de la dignidad del hombre, del gradual aumento del bienestar, de la justicia social, etc). Desde un punto de vista funcional, los límites del mercado y de la economía de mercado pueden reconstruirse en los siguientes términos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos culturales como el de la educación, de la instrucción y de la formación; como tampoco, al menos en parte, a aquel de la investigación y de la familia; así mismo, a sectores sociales como aquellos más esenciales del derecho al trabajo. El Estado constitucional debe establecer, con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social está o no listo para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente que, en el curso del desarrollo histórico, se podrán verificar cambios (en Alemania, al lado de la televisión pública encontramos a la televisión privada, el derecho social al arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediación del trabajo, etc). De otro lado, es indispensable, al interior de cada óptica de orden liberal, imponer la “interdependencia de los ordenamientos” o la indivisibilidad de la libertad política y económica, la apertura del proceso democrático de formación de la voluntad (entendida como parte de la constitución del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado constitucional “subordinación del poder del mercado a la soberanía democrática del Estado.” (Págs. 109 y 113 a 114).




78 ARGADOÑA, A. Regulación y desregulación de servicios. P.E.E, Nº 42, 1990, pág. 218.

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 DE LA CRUZ FERRER. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Citado por ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Servicio Público y Regulación. Marco institucional de las telecomunicaciones en el Perú. Primera edición. Palestra editores. Lima. 2005. Pág. 185.

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 “Art. 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
“Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

 

“La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.”




81 “Artículo 37. Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:

(...)


14. Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte.”


82 “Artículo 15. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.
“La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual.”

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 En la sentencia C-560 de 2004 la Corte se inhibió para fallar en relación con esos mismos artículos, por desconocer las razones por las cuales el actor consideraba que se vulneraban las disposiciones superiores. Sin embargo, en dicha providencia sostuvo que:
“Pues bien. El actor manifiesta que las normas jurídicas demandadas que se acaban de citar, vulneran los artículos 116, 228 y 229 de la Carta. Y el cargo lo circunscribe a la restricción ilegítima del derecho al acceso a la administración de justicia.

 

“No obstante, la Corte advierte, siguiendo el tenor literal de una de las normas demandadas-Artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994-, que las decisiones proferidas por las comisiones de regulación son susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.



 

“De acuerdo con esto, si esas decisiones son susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción, no se advierte el motivo por el cual el actor afirma que con la atribución a las comisiones de regulación de la facultad para proferir tales decisiones se restringe ilegítimamente el derecho de acceso a la administración de justicia.



 

Es decir, si es la misma ley la que, de manera expresa y clara, reconoce la facultad de cuestionar la legalidad de tales decisiones por vía judicial, no se advierten, al menos en principio, razones que conduzcan a afirmar que las normas demandadas restringen de manera ilegítima el citado derecho. De allí que, si el actor afirma que la atribución de esas facultades restringe ese derecho y que en razón de tal restricción las normas demandadas contrarían la Carta Política, aquél se encontraba en el deber de indicar las razones que sustentaban tal afirmación.”




84 Sobre la naturaleza de esta potestad, dijo la Corte, en la sentencia C-1120 de 2005, que “En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.”


85 CARBAJALES, Mariano. El Estado Regulador. Hacia un nuevo modelo de Estado. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2006. P. 108.

86 Numeral 14 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999.

87 El numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 establece como función de la CRT la de “3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.”

88 En el mismo horizonte, dijo la Corte Constitucional, en el caso ya citado de ORBITEL SA. ESP. contra ETELL SA. ESP.- sentencia T-088 de 2004-, idéntico al ahora analizado, que “6. No obstante lo expuesto, en su momento se imponía una reflexión sobre el espacio institucional en el que debía cuestionar ese proceder de la CRT. En efecto, se estaba ante una actuación de la administración desatada con base en la solicitud formulada por quien era parte en un contrato y tal actuación se cuestionaba dado que no existía norma legal alguna que radicara en ese organismo la competencia para conocer de ella. Es decir, se trataba de cuestionar la legalidad de una actuación de la administración pública y bien se sabe que los actos administrativos son cuestionables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, ETELL debió ejercer las acciones correspondientes ante esa jurisdicción pues ellas constituían el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos. Ellas le permitían cuestionar la legalidad de los actos de trámite y de la decisión tomada por la CRT e incluso pretender el restablecimiento de los derechos en caso de estimar que ellos le habían sido vulnerados.
“Existiendo una jurisdicción especializada en controversias suscitadas con ocasión del cuestionamiento de la legalidad de un acto de la administración, debía acudirse a ella y no a la jurisdicción constitucional por vía de la acción de tutela. Ello es así porque ésta comporta un mecanismo excepcional de protección de los derechos humanos fundamentales. Su finalidad no se orienta a sustraer las controversias de los legítimos espacios de decisión previstos en otros ámbitos del sistema jurídico. Ni esa fue la pretensión del constituyente, ni tampoco los jueces constitucionales pueden atribuirle ese alcance.
“De allí que la única posibilidad con la que ETELL podía pretender el amparo constitucional de los derechos fundamentales que esgrimía como vulnerados, era planteando la necesidad de evitar un perjuicio irremediable pues únicamente en estos casos el juez constitucional está habilitado para brindar protección a tales derechos de manera transitoria, hasta tanto los jueces competentes emitan una decisión definitiva. Sin embargo, ni tal perjuicio fue planteado por ETELL, ni se advierte tampoco que como consecuencia de la actuación de la CRT haya surgido esa necesidad ineludible.
“En consecuencia, no puede haber lugar a la tutela de manera definitiva, pues la actuación administrativa a la que se imputa la vulneración de derechos fundamentales es cuestionable ante otra jurisdicción. Tampoco puede haber lugar al amparo como mecanismo transitorio, pues nada indica que la Sala se halle ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.”



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