Consejo de estado



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21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia No.149 de 4 de septiembre de 2000. Y se agrega en esta sentencia que la referida inconsonancia “…implica siempre un error en la mecánica del proceso” y “Sólo lo que está dentro del concepto puramente formal de desarmonía entre lo demandado y lo fallado es lo que puede estructurarla… (G.J. Tomo CXVI, pag. 84)’ Sentencia de 7 de marzo de 1997, Exp. 4636, G.J. Tomo CCXLVI Vol. 1, pag. 157)”.





22 Cita de la providencia transcrita: “En este sentido tienen relevancia especial los Arts. 34 y 133 de la misma Ley 142 de 1994, que tratan, respectivamente, de la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas y del abuso de la posición dominante.”

23 Corte Constitucional, Sentencia C-1120 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.

24 Antes de la modificación que al mismo se introdujo por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007.

25


 “Sentencia del 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia del 18 de agosto de 1998, exp. C-4851 (S-070-98).”.

26 “La casación civil. Buenos Aires, Edit. Bibliográfica Argentina, 1961. T.II. p. 344.”

27


 “Ibídem, p. 345.”

28


 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de febrero 2006, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 2970. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2002, Exp. 20634.

29 Sección Tercera, Sentencia de 11 de marzo de 2004, Exp. 25021 C.P. María Elena Giraldo Gómez.

30


 Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326.

31


 Sección Tercera, Sentencia de 4 de julio de 2002. Exp. 22.195, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

32


 Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007. Exp. 32.986, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.


33 Sentencia de 14 de abril de 2005, Exp. 25.489, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En similar sentido Sentencia 6 de junio de 2002, Exp. 20634.

34


 Sentencia del 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia del 18 de agosto de 1998, Exp. C-4851 (S-070-98) Corte Suprema de Justicia.


35 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 12 de diciembre de 2007, C.P Mauricio Fajardo Gómez.

36 MUÑOZ MACHADO, Santiago. “Servicio Público y Mercado. I. Los Fundamentos”. Primera edición. Editorial Cívitas S.A. Madrid. 1998. Pags. 301, 302.

37 Código Civil, artículo 1618. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

38 Código Civil, artículo 1620. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”

39 Código Civil, artículo 1621. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. (…).”

40 Sentencia del 23 de octubre de 1990. Expediente No. 6054. Actor: Ricardo José Cabrales Castillo.

41 Sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente 13.764.

42 Dice el artículo 14 de la ley 142 de 1994: “Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. (…)
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”


43 Se afirma que: “La Sala, mediante providencia de 12 de diciembre de 2007, consideró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, específicamente el Consejo de Estado, es competente de conformidad con el artículo 82 de Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 1107 de 27 de diciembre de 2006, para conocer de manera privativa y en única instancia el presente recurso de anulación interpuesto contra un laudo arbitral, proferido con ocasión de las controversias contractuales suscitadas en virtud de un contrato de interconexión en el que una de las partes, como en este caso la E.T.B., es un Empresa de Servicios Públicos mixta, entidad cuya naturaleza jurídica, según señaló la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 de 2007, es pública y, por tanto, forma parte de la estructura del estado, concretamente de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden descentralizado.” –fl. 21 de la sentencia-


44 Dice esta ley: “Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

 

“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.



 

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

 

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.



 

“Artículo 2. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.



 

“Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.”



 

45 Criterio reiterado por esta Sala en auto de marzo 27 de 2007, exp. 25.619.

46 Dice la exposición de motivos que “De esta rápida reseña jurisprudencial se deduce que existen criterios encontrados en los altos tribunales a los que se ha hecho alusión, en lo que tiene que ver con la definición de un criterio material de competencia, tal como lo establece el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, cuando se refiere a litigios y controversias administrativos.”

47 Auto de febrero 8 de 2007. Actor: Aguas de la Montaña. Exp. 30.903.

48


 Dispone el art. 256 de la Constitución Política que: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…)
“6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.”

49 Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Providencia de 11 de julio de 2007. Rad. 2007-01389.


50 Esta posición fue iterada, posteriormente, en la sentencia de abril 27 de 2006. Exp. 30.096. Actor: Gloria Mosquera de Rivera. Ddo.: ETB SA. ESP.-. En esa ocasión se dijo, de nuevo, que las empresas mixtas de SPD son entidades descentralizadas.
Del mismo modo, en el auto de febrero 8 de 2007 ya citado, se sostuvo que la empresas de SPD denominado Aguas de Oriente, era una entidad estatal, porque se trata de una empresa de SPD de naturaleza mixta.


51 Dispone esta norma: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. (…)
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”


52 Dice el art. 115 CP. que “El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.
“El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.
“El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno.
“Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de ministros y directores de departamentos administrativos y aquéllos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
“Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva.”

53


 En este sentido dice la sentencia C-736 de 2007: “3.2.2 La pertenencia de las sociedades de economía mixta a la Rama Ejecutiva del poder público. En primer lugar, la Corte repara en que las sociedades de economía mixta son mencionadas en la Constitución a propósito de las atribuciones (del Congreso, asambleas o concejos) de “determinar la estructura de la Administración.” Ciertamente, los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 tienen como elemento común el conceder facultades a esos órganos colegiados para ese concreto propósito. De donde se deduce que la Constitución incluye a las sociedades de economía mixta dentro de la “estructura de la Administración”.
“Por su parte, el artículo 115 de la Constitución, que pertenece al Capítulo I del Título V, relativo a la Estructura del Estado, al señalar los órganos que conforman la Rama Ejecutiva del poder público, no menciona a las sociedades de economía mixta. Esta circunstancia, sin embargo, no significa que este tipo de entidades se encuentre por fuera de este concepto. Es decir, de la lectura del artículo 115 no es posible concluir que las sociedades de economía mixta no formen parte de la Rama Ejecutiva, y que sólo conformen “la estructura de la Administración”, según lo dispuesto por los artículos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6,que se acaban de mencionar.
“En efecto, diversos criterios de interpretación constitucional indican que resulta imposible entender que el listado contenido en el artículo 115 sea taxativo, es decir excluyente de otras entidades.” (Negrillas fuera de texto)


54 Dijo la Corte que “Así las cosas, la noción de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administración Pública Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los órganos constitucionalmente autónomos. Siendo así las cosas, no habría inconveniente constitucional para considerar que las sociedades de economía mixta, como todas las demás entidades descentralizadas por servicios, según lo ha explicado tradicionalmente la teoría administrativa clásica, se “vinculan” a la Rama Ejecutiva del poder público, es decir a la Administración Central.” (Negrillas fuera de texto)

55 Esta posibilidad se contempló en el art. 17 de la ley 142, el cual establece: “NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
“PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.”
También vale la pena tener en cuenta que el artículo 180 de la ley 142 estableció un plazo de dos años para que las empresas existentes al momento de entrar en vigencia la ley adoptaran una de las dos modalidades del art. 17.

56


 Dice esta sentencia con acierto, y en contradicción con la anterior sentencia, que “4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.”

57 Dispone esta norma que: “Art. 128. (Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 36). Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…)
“5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión. (…)”


58 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356. Reiterada en sentencia de 8 de junio de 2006. exp. 29.476.


59  Sentencia de 2 de mayo de 2002. Rad. 20.472.


60 Sentencia de 20 de junio de 2002. Rad. 19.488.


61 Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20.356. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992 -exp. 5.326- se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral.”

 


62 Cf. Régler Autrement Les Conflits. Concliation, Transaction, Arbitrage en matiére administrave”. Conseil d’État, Sction du rapport el des études. Paris: La Documentation francaise. 1993.



63 Ibidem p. 22.


64 Ibidem p. 51.


65 Sentencia de 5 de septiembre de 1968. Exp. 973. Actor: Empresa Puertos de Colombia. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de julio de 1972. Exp. 656, consulta formulada por el Ministro de Justicia y de 23 de mayo de 1977. Exp. 1.143, consulta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Sentencia de 8 de junio de 2000. Exp. 16.973. Actor: Consorcio Amaya Salazar

66


 Expediente 16.394. Actor: Consorcio Hispano Aleman. Demandado: ETMVA LTDA.

67 Este criterio también había sido planteado en un salvamento de voto de Ricardo Hoyos Duque a la sentencia de 20 de junio de 2002 -Exp. 19.488 Actor: Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados A.A.T y Citeco consultora S.A.-


68 La sentencia C-1436 de 2000 declaró la exequibilidad condicionada de los arts. 70 y 71 de la ley 80 –que se refieren a la justicia arbitral en materia contractual- con los siguientes argumentos:
“Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

(…)
La discusión que plantea la ciudadana demandante no se presentaría si el legislador expresamente hubiese excluido la posibilidad de que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos dictados por la administración contratista y producto de las cláusulas exorbitantes, tal como lo hiciera en regulaciones anteriores en esta materia, específicamente en relación con la cláusula de caducidad.” (Negrillas fuera de texto)



69


 Este criterio había sido expuesto por el Doctor Mauricio Fajardo Gómez, quien afirma que “Como quiera que el condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, dice relación, únicamente, con los ‘actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales’ resulta de la mayor importancia que esa clase de facultades, que la ley ha consagrado a favor de las entidades estatales en materia contractual, como su propio nombre lo indica, son de carácter excepcional; por tanto, su creación corresponde únicamente a la ley, deben interpretarse de manera restrictiva y no admiten aplicación por vía de de analogía.” (Perspectivas del arbitraje en la contratación estatal. En: Temas estructurales en torno al arbitraje, la conciliación y la negociación.” Ed. Universidad del Rosario. 2007. págs. 32 a 33)

70


 De hecho, la parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000 dispuso que: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” (Negrillas fuera de texto)

71


 Dice el inciso 1 del art. 115 del decreto 1.818 de 1998 que “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual quedará transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.” (Destaca la Sala).


72 Dispone esta cláusula, la cual se transcribe nuevamente, en este lugar, para facilitar el estudio del tema, que:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: En todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. Comité Mixto de Interconexión. Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente los conflictos derivados del contrato; 2. Representantes Legales de las partes. Si a nivel del Comité Mixto de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de cada una de las partes. Si a nivel del Comité Mixto de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de las partes. Si a nivel del Comité Mixto de Interconexión no se lograra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de os siguientes treinta (30) días calendario. Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto, 3. Tribunal de Arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el decreto 2279 de 1.989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarla o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El Tribunal estará integrado por uno (1) o tres (3) árbitros, de acuerdo con la cuantía de las pretensiones. La designación de los Árbitros se hará por mutuo acuerdo y a falta de acuerdo en un término no superior de veinte (20) días, serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje en el cual se adelantará el proceso arbitral. El arbitraje será adelantado por un Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los Árbitros será en derecho a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité Mixto de Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberá pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en determinadas ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 dela Ley 446 de 1.998. En cualquier caso el fallo de los Árbitros tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los Árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente fallo arbitral.
“PARÁGRAFO: Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio.” (negrilla fuera de texto)



73 Disponen estas dos normas que “Art. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,

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