Consejo de estado



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3.2. El caso concreto: La cláusula compromisoria del contrato de interconexión suscrito entre COMCEL y la ETB SA. ESP.
Para determinar si se configuró la causal en estudio, esto es, haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, era necesario confrontar la cláusula compromisoria pactada con la materia que fue objeto del tribunal de arbitramento.
Tal verificación se debió hacer teniendo en cuenta que el recurrente aduce que, según la cláusula compromisoria acordada, i) las controversias sólo podía dirimirlas un tribunal de arbitramento, siempre que no fueran de competencia del ente regulador, y que ii) el caso concreto no sólo le competía a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, sino que efectivamente fue dirimido por ésta. Ahora bien, iii) en caso de que COMCEL, hubiera quedado inconforme con la decisión, debió demandar la nulidad de esos actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De acuerdo con esto, las partes dispusieron, en la cláusula vigésima cuarta, sobre el “Procedimiento para solución de diferencias”72, que se acudiría a los medios de solución de controversias -entre los que se encontraba el Tribunal de Arbitramento- cuando se tratara de asuntos “que no sean competencia del ente regulador”.
Creo, al interpretar esta cláusula, que las partes no le asignaron a la justicia arbitral competencia plena para dirimir cualquier controversia que surgiera entre ellas, sino que se condicionó a que el litigio fuera o no de competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de manera que, a partir de dicho criterio surgían dos grupos de conflictos: i) los que debía resolver, administrativamente, la CRT y ii) los que debía resolver el tribunal de arbitramento, previo agotamiento de algunas etapas de arreglo directo.
Así las cosas, en la cláusula compromisoria se delimitó el marco de acción del Tribunal, es decir, se especificaron, aunque confusamente, las controversias que no se someterían a su conocimiento.
En estos términos se debía analizar si el caso concreto correspondía a una controversia que debía resolver la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en cuyo supuesto carecería de competencia el Tribunal de arbitramento para asumir su solución, o si se trataba de un tema ajeno a ella, evento en el cual, por el contrario, sí operaría dicho mecanismo judicial.
3.2.1. Competencia de la Comisión de Regulación para resolver conflictos entre operadores.
La Sección Tercera, en diversa ocasiones, ha estudiado el contenido y alcance de la función regulatoria de los servicios públicos domiciliarios, y ha llegado a las siguientes conclusiones generales, con fundamento también en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien igualmente se ha pronunciado al respecto.
En primer lugar, ha señalado que se trata de una función pública de origen constitucional, contemplada en los arts. 365 y 370 CP.73, la cual fue asignada, en la parte que se contiene en el último artículo citado, al Presidente de la República, y en la primera norma referida al Estado, de manera general.
Esta potestad es delegable, en los términos de la ley 142 de 1994, en las Comisiones de Regulación, que son órganos de naturaleza legal, y que gozan de autonomía administrativa y presupuestal, pero carecen de personalidad jurídica.
Desde un punto de vista general, es decir, en un sentido muy amplio, la regulación es una noción que abarca todo aquello que pueda catalogarse como normatividad, a la cual se someten los sujetos en el desarrollo de sus actividades. Así, tenemos que, de forma amplia, el concepto puede comprender tanto las leyes expedidas por el Congreso, como los reglamentos, proferidos por diferentes autoridades, en ejercicio de la función administrativa.
Depurando un poco más el concepto, se tiene que, por mandato constitucional, el Estado está legitimado para intervenir, normativamente hablando, en el ámbito social y económico, porque se trata de una actividad que compromete los intereses públicos y para ello ejerce una función de regulación de múltiples sectores y tareas específicas. Por lo tanto, puede decirse que cuando el Estado actúa y se pronuncia buscando el correcto funcionamiento de la economía y de la sociedad, ejerce una forma de regulación. Sin embargo, este término abarca diversas significaciones, lo que genera dificultades, al momento de definir su naturaleza, pues la discusión en torno al papel que juega el Estado en la economía no es pacífica.
La regulación económico-social obedece, de un lado, a la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos, en su calidad de consumidores y usuarios, frente a los abusos del poder del mercado; y, de otro lado, también pretende obtener la eficiencia económica y el perfecto funcionamiento de un sector económico determinado. Para lograrlo, el Estado dicta normas jurídicas a las que deben someterse los sujetos que intervienen en un mercado, de tal modo que se pueda alcanzar un equilibrio satisfactorio entre derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual genera seguridad jurídica respecto de las pautas que deben seguirse, especialmente en el ámbito económico. Por esto puede decirse que el mercado se desarrolla sobre un escenario de normas y regulaciones, puesto que, aunque en la actualidad ocupe un papel protagónico en la economía, lo cierto es que no puede funcionar aisladamente.
A través de la regulación se fijan criterios y políticas para actuar en el mercado, pero también se establecen condiciones a la misma, de modo que la libertad de empresa no interfiera en los derechos ni en la realización de los proyectos de las demás personas, lo que, en definitiva, constituye el interés general. Especialmente a través del control de la economía se interviene, directamente, sobre las actividades de mercado, a tal punto que pueden llegarse a modificar las condiciones previamente establecidas, imponiendo nuevas reglas de juego, que finalmente cobijan a todos los sujetos.
Surge, de este modo, el concepto de regulación económica -fijación de precios, condiciones de producción y prestación, barreras de entrada y de salida, etc.74- en cabeza del Estado, como una respuesta para mitigar los fallos del mercado -es decir, la competencia imperfecta y el monopolio natural75-, y también para dirigir a éste, y lo hace el Estado porque es el representante del interés común, lo que le faculta para asegurar el correcto funcionamiento de los mercados, traduciéndose, finalmente, en un aumento del bienestar general76.
Por tanto, la preocupación por el interés general es lo que promueve el desarrollo de una regulación que se interesa por preservarlo, a través de una administración que se caracteriza por ser altamente técnica y capaz de prever resultados indeseables, para tratar de evitarlos.
Sin embargo, a pesar de lo dicho, existen posturas políticas y económicas que buscan limitar -incluso eliminar- la intervención estatal en el ámbito económico. Así, las opiniones oscilan, constantemente, entre ésta posición y aquélla que sostiene que el Estado sí debe intervenir, con el propósito de corregir los fallos del mercado, pero, además, defender la justicia social.
La regulación se convierte, entonces, en una de las diversas formas como se manifiesta la administración pública, constituyendo un conjunto de potestades dirigidas al control y dirección del servicio público, que debe compadecerse con la economía social del mercado77, teniendo en cuenta que no todas las normas producen el mismo efecto con respecto a los derechos, libertades y obligaciones de los sujetos, toda vez que la incidencia es diversa.
No obstante, la actividad reguladora no sólo actúa en el momento en el cual se descubren las fallas del mercado -los cuales, al ser corregidos, benefician a la sociedad en general, pues no se puede perder de vista que la regulación surge, precisamente, con el propósito de preservar el interés público-, sino que también actúa ex ante, es decir, para prevenir los defectos del mercado, e igualmente para orientar el sector económico de que se trate. Luego de tomar partido por una política reguladora concreta, llega el momento de aplicar y hacer efectivas las decisiones adoptadas, procurando darles cabal cumplimiento.
Por su parte, entre las nociones propuestas por la doctrina, sobre lo que se entiende por regulación, se tiene aquella que la concibe como un “conjunto de reglas generales o de acciones específicas, impuestas por la autoridad o por una agencia administrativa, que interfieren directamente el mecanismo de asignación de recursos en el mercado, o indirectamente alterando las decisiones de demanda y oferta de los consumidores y de las empresas”78.
En la actualidad, la regulación ha adquirido un significado mucho más amplio, que abarca potestades normativas, ejecutivas y de resolución de conflictos que el ordenamiento atribuye a las administraciones públicas, para disciplinar un determinado sector de la economía, velando por los intereses públicos específicos comprometidos.
Pero un modelo de regulación que tenga en cuenta solo criterios económicos e ignore las exigencias jurídicas, las circunstancias políticas, los condicionamientos sociales o las propias condiciones tecnológicas de una industria determinada, está orientado al fracaso, pues la regulación exige un enfoque multidisciplinario79.
Entre la variedad de competencias asignadas a la regulación de los servicios públicos domiciliarios, en manos de las Comisiones de Regulación por delegación, se encuentra la potestad de resolver conflictos entre empresas, según lo indica la ley 142 de 1994.
En efecto, en desarrollo del art. 367 de la Constitución80, según el cual al legislador le corresponde fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de servicios públicos, bajo el título V de la ley 142 de 1994, sobre “Regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos”, se plasmaron las funciones generales y especiales de las Comisiones de Regulación.
En particular, entre las competencias asignadas a la Comisión de Regulación se encuentra una que ha sido objeto de debates en la doctrina y la jurisprudencia, en razón de su posible vicio de inconstitucionalidad. Se trata de la función de resolución de conflictos, la cual se encuentra contemplada en los siguientes términos. Según el art. 73.8, todas las Comisiones de Regulación tienen competencia para resolver, a petición de parte, los conflictos contractuales que surjan entre las empresas:
“Artículo 73. -Modificado parcialmente por el Decreto 1165 de 1999, artículo 28-. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...)
“73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.” (Negrillas fuera de texto)
73.9.  Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.
En idéntico sentido el art. 74.3, literal b, dispone que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene, entre sus funciones particulares, resolver los conflictos que se presenten entre operadores:
“Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (...)
“74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: (...)
“b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.”
A estas disposiciones se suman las contempladas en el Decreto 1.130 de 1999 -art. 3781- y en la ley 555 de 2000 -art.1582-, que dan perfecta razón de la competencia con que cuenta la CRT para resolver los conflictos contractuales que se susciten entre las empresas y/o los operadores de los servicios de telecomunicaciones, con fundamento en la actividad arbitral con que cuenta la administración, por expresa habilitación legal.
Esta potestad de resolver conflictos, en sede administrativa, ha sido objeto de inconformidad por parte de la doctrina jurídica de los SPD, de las mismas empresas de servicios públicos e incluso la jurisprudencia, quienes han dudado de su ajuste adecuado a la Constitución, pues esta función se comporta, en un sentido amplio, de manera parecida a la jurisdiccional, generándose discrepancias sobre su alcance y contenido, bien porque limita el acceso a la administración de justicia o bien porque confiere potestades de solución de controversias a autoridades administrativas83.
No en vano, la Corte Constitucional señaló al respecto, en la sentencia T-088 de 2004, en un caso similar a este, resuelto por la CRT, donde las partes en conflicto eran ORBITEL SA. ESP. y ETELL SA. ESP., que “La Sala advierte que ETELL contaba y cuenta con serios elementos de juicio para promover esta controversia: Es discutible que una entidad que está llamada a cumplir funciones administrativas, se halle legitimada para avocar el conocimiento de una controversia contractual derivada de la pretensión de una de las partes de variar las cláusulas de un contrato con base en un acto administrativo proferido con posterioridad a la suscripción de aquél.
“Reflexiónese en esto: Si la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios comprendiera la solución de controversias contractuales, susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas; se impondría concluir que la solución de estas controversias es privativa de la administración y que está excluida de la rama judicial del poder público. No obstante, esto no es cierto pues razones de índole constitucional y legal desvirtúan esa connotación de las funciones de inspección y vigilancia que le asisten a la administración en ese ámbito y reafirman la competencia de la jurisdicción para asumir el conocimiento de controversias contractuales.”
Empecé a lo anterior, ambas disposiciones fueron recientemente declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1120 de 2005, quien descartó que tales funciones fueran judiciales y, por el contrario, destacó su carácter administrativo, en los siguientes términos:
“Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:

 

i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución.



 

En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

 

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.



 

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

 

ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.



 

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.

 

Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.



 

En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia.” (negritas fuera de texto)



 

En estos términos, para la Corte es claro, como lo ha sido para mí, que la potestad de resolución de conflictos es una función administrativa a cargo de los órganos reguladores, de manera que no comporta el ejercicio de la función jurisdiccional. En otras palabras, la función pública de regulación de los SPD, ejercida en este caso, es una expresión de la función administrativa, a la cual pertenece aquélla.


La Corte Constitucional, según esta sentencia, declaró que no viola la Carta Política el poder atribuido a las comisiones reguladoras para resolver, administrativamente, de manera previa a la jurisdicción, los conflictos que se presenten entre empresas, en las condiciones previstas en los numerales 8 y 9 del art. 73, así como en el literal b, numeral 3, del art. 74 de la ley 142 de 1994.
Esta facultad, sin más límites materiales de los que impone la misma norma que la autoriza, y desde luego la Constitución, supone que toda controversia, que se enmarque en los supuestos normativos declarados exequibles -conflictos entre empresas, relacionados con contratos o servidumbre, o con la atención a usuarios, entre otros- pueden ser sometidos a dicho mecanismo de composición administrativo, sin perjuicio del control de legalidad a cargo de esta jurisdicción, que puede tener el acto administrativo que decide el tema.
Además, esta potestad de resolver conflictos encarna y realiza, como lo dice la Corte Constitucional, la función regulatoria84, de manera que su resultado es un acto administrativo particular, que afecta a una empresa o persona determinada, lo cual evidencia que la regulación se puede contener en diversos instrumentos jurídicos, entre ellos, en actos administrativos particulares o generales, y, en otras ocasiones, en reglamentos y en otro tipo de instrumentos jurídicos que sirven de medio de expresión de la voluntad de la administración que regula.
En particular, la doctrina moderna viene denominando esta función resolutoria de conflictos, como la “función arbitral de la administración”, sobre la cual se ha dicho que:
“c) La regulación económica dentro de la clasificación tradicional de las actividades administrativas. -A efectos de encuadrar la técnica estatal de la regulación económica dentro de la clasificación tradicional de las actividades administrativas, seguiremos la clasificación tradicional. (...)
5. ACTIVIDAD ARBITRAL. Esta es la actividad que realiza la Administración (Poder Ejecutivo) cuando resuelve conflictos o controversias entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. Se da en aquellos casos en que de forma voluntaria o compulsiva (por ej.: en materia de conflictos laborales) la Administración, a través de sus órganos, debe resolver una controversia.”85
No obstante lo anterior, la sentencia de la cual me aparto dispone que las comisiones de regulación tienen competencia para resolver conflictos de naturaleza administrativa, no así de carácter jurisdiccional, los cuales, desde luego, corresponden a los jueces, incluido el arbitral, si acaso se pacta cláusula compromisoria o compromiso. Dice en este sentido la Sala:
“Sin embargo, ello no significa que sea la Sala, quien en esta oportunidad debe entrar a determinar por vía general en qué eventos la competencia de las comisiones es admisible por ser administrativa y cuando no por tratarse de un ejercicio jurisdiccional; por ello, aunque, en veces, no sea tarea fácil desentrañar una y otra función pública, en cada caso particular habrá de analizarse el tipo y la naturaleza de la controversia que se presenta entre los operadores para concluir materialmente el ámbito de la función pública en que queda inmersa y determinar cuál es la autoridad con competencia para conocerla y resolverla; si lo es la Administración con fundamento en sus funciones de señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, o ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las entidades que los presten o regular los monopolios y promover la libre y leal competencia; o lo es la Jurisdicción en desarrollo de su función de administrar justicia.” -fl. 56 a 57 de la sentencia-

(…)
“De manera que, la controversia que se suscitó entre las partes del contrato, COMCEL y ETB, no está involucrando en forma exclusiva y preponderante la función administrativa de la CRT, verbigracia, para regular los cargos de acceso, uso e interconexión de las redes de telecomunicaciones o de un monopolio -siguiendo los términos de la Corte Constitucional para indagar la naturaleza del conflicto y la autoridad que lo habría de dirimir-, sino que entraña una verdadera controversia contractual de tipo patrimonial susceptible de pronunciamiento judicial para su definición, que se endereza a provocar una condena que en manera alguna puede proferir una comisión de regulación.” -fl. 59 de la sentencia-



(…)
“Por lo tanto, es claro que el conflicto resuelto en el laudo atacado versaba en relación con los efectos de la Resolución 463 de 2001 proferida por la CRT sobre el pago de un contrato de interconexión, en el que se tenía convenido unos valores diversos a cancelar por acceso a la red, hipótesis que se traduce en un controversia contractual de carácter patrimonial que involucra el reconocimiento y pago o no de una prestación económica del negocio jurídico de interconexión, cuya competencia para conocer de la misma y resolverla corresponde a la Jurisdicción o, en el evento de mediar pacto arbitral -como ocurrió en este caso-, al Tribunal de Arbitramento convocado para ello, y no a una instancia que como la CRT está habilitada para emitir pronunciamientos en actos administrativos y únicamente respecto de aquellos asuntos que involucren función administrativa, los que en todo caso no escapan del control de los jueces.” -fl. 60 de la sentencia-
La posición que asume la Sala es inconcebible, porque introduce una extraña división entre i) controversias de naturaleza administrativa y ii) controversias de naturaleza jurisdiccional, cuando es evidente que todos los conflictos administrativos tienen la vocación de ser jurisdiccionales, pues siempre será posible enjuiciar el acto administrativo que los resuelva.
En realidad la Sala introdujo esta distinción con el único propósito de declarar la validez del laudo arbitral, el cual se pronunció sobre la decisión que, en el caso concreto, profirió la CRT. Se trata de un artificio, de un argucia conceptual, pues las leyes 142, 550 y el decreto 1130 disponen que las comisiones de regulación pueden resolver los conflictos entre empresas, derivados de sus contratos, materia que, por lo demás, fue declarada exequible por la Corte Constitucional -sentencia C-1122 de 2005-, luego es contradictorio que la Sala afirme que la justicia arbitral puede conocer de unos conflictos pero no de otros, dizque porque unos tiene naturaleza judicial y otros administrativa, cuando todos pueden ser, finalmente, judiciales.
La postura de la Sala obliga a preguntarse, por tanto, cuáles son los conflictos judiciales y cuáles los administrativos. La respuesta queda en manos de lo que en cada caso diga la Sala, con el riesgo que para la seguridad jurídica esto entraña.
En otros términos, a la sentencia de la Corte Constitucional se le sumó una condición creada en la providencia de la que me aparto, según la cual las comisiones de regulación no conocen de todo tipo de controversias que surjan entre los operadores de los SPD, derivadas de sus contratos: deben ser aquellas de tipo administrativo. Esta postura desconoce la exequibilidad declarada sobre el art. 73.8 de la ley 142 y expone a la Sala a un desobedecimiento a dicha providencia y al debido proceso -juez natural-.
3.2.2. Alcance de la controversia sometida a consideración de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y de la planteada ante el tribunal de arbitramento: Primera razón que justifica la anulación del laudo arbitral.
Teniendo como presupuesto el análisis que he hecho del tema anterior, es decir, definido constitucionalmente que las comisiones de regulación sí pueden resolver controversias entre empresas, es necesario analizar lo ocurrido en el caso concreto, a propósito del trámite administrativo adelantado por la CRT en el año 2004.
En tal sentido, se encuentra probado en el proceso que, a solicitud de COMCEL, la CRT conoció de una controversia, entre las mismas partes del contrato de interconexión, sobre la cual se pronunció mediante dos actos administrativos.
En la solicitud, presentada el 5 de agosto de 2003, se pidió la intervención de la CRT para que resolviera, el problema de interconexión allí descrito, sobre el reconocimiento y pago, a favor de COMCEL, del valor del cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante, bajo la opción de capacidad. En últimas, se trataba de la diferencia existente entre la ETB SA. ESP. y COMCEL, sobre la aplicación de la resolución CRT 463 de 2001, que contemplaba la posibilidad de que las interconexiones se remuneren de una de dos maneras: pagando cargos de acceso por minutos o por capacidad.
La CRT resolvió dicha solicitud a través de la resolución CRT 980 de 2004, previa observancia del derecho al debido proceso, que aseguró el derecho de audiencia y defensa de la ETB SA ESP.
Se argumentó en esta decisión lo siguiente: i) En primer lugar, que la CRT es competente para resolver el conflicto -cuestión debatida por la ETB SA. ESP. al contestar la solicitud de convocatoria de dicho trámite administrativo-. ii) En segundo lugar, dijo que la empresa que tiene derecho a elegir si paga cargos de acceso por minutos o por capacidad -alternativa ofrecida por el art. 5 de la resolución CRT 463 de 2001, objeto del debate- es el operador de larga distancia, es decir, la ETB SA. ESP. iii) En tal sentido, y luego de hacer una interpretación sobre el alcance del art. 5 mencionado, la CRT negó las pretensiones de COMCEL, por carecer de legitimidad para ejercer el derecho contemplado en esa norma.
Contra esta decisión COMCEL interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la resolución CRT 1.038 de 2004, y confirmó la decisión inicial. Se expuso en esta ocasión, con lo cual se agotó la vía gubernativa, que COMCEL había variado la pretensión contenida en la solicitud de solución de la controversia, y que no era cierto que la CRT la hubiera mal interpretando. De esta manera, adujo la Comisión, no era posible decidir lo pretendido en el recurso de reposición, pues se violaría el derecho de defensa de la ETB SA ESP.
Finalmente, en la parte resolutiva de la resolución se dispuso negar las pretensiones del recurrente y, en su lugar, confirmar en todas sus partes la resolución CRT 982 de 2003.
Posteriormente, esta misma discusión -la obligación de pagar cargos de acceso por minuto o por capacidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 de la resolución CRT 463 de 2001- fue llevada, por parte de COMCEL, al tribunal de arbitramento, cuyo laudo es el que revisó la Sala.
En esa ocasión se solicitó que se le ordenara a la ETB SA. ESP., que pagara a COMCEL, los cargos de acceso bajo la modalidad de minuto, en cumplimiento del art. 5 de la resolución CRT 463 de 2001.
Evaluado el procedimiento administrativo adelantado ante la CRT, resultó extraño el comportamiento asumido por COMCEL, quien niega en la instancia arbitral, y también durante el trámite de este recurso, la competencia del ente regulador para resolver el conflicto que puso en manos de ella, y luego del tribunal de arbitramento, máxime cuando dicha empresa fue quien, invocando las disposiciones aludidas anteriormente, solicitó a la CRT que resolviera el conflicto que posteriormente llevó ante el Tribunal de Arbitramento.
Así fue como, en el documento denominado “Solicitud de Solución de conflicto de interconexión”, manifestó que:
“La CRT es competente para resolver conflictos de interconexión surgidos entre operadores de telecomunicaciones, con base en lo establecido, entre otros, en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994 y en el numeral 14 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999.”
De otro lado, en el escrito que contiene el recurso de reposición interpuesto por COMCEL contra de la Resolución CRT 980 de 2004, “Por la cual se resuelve una solicitud”, reiteró los siguientes fundamentos de derecho:
“Lo que COMCEL solicita con el presente recurso, es que la CRT, en virtud de la facultad que le asiste de resolver conflictos de interconexión a solicitud de parte86, defina en la parte resolutiva del acto administrativo, si el valor de cargo de acceso que debe pagar ETB SA. ESP. a COMCEL por el tráfico de larga distancia internacional entrante es el establecido en la Resolución CRT 463 de 2001 (bajo cualquiera de las dos modalidades a elección de ETB SA. ESP. ) o es el valor que los operadores de TPBCLDI deben pagar a los operadores locales cuando usan sus redes.
La CRT es competente y tiene plenas facultades para determinar qué régimen de cargos de acceso aplica para el tráfico de larga distancia internacional entrante que un operador de TPBCLDI entrega a un operador de TMC. Esta facultad se encuentra contenida, entre otros, en los numerales 3 y 7 del artículo 37 del decreto 1130 de 1999, disposiciones que facultan a la CRT para regular de manera general y aún particular, el régimen de interconexión y definir los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexiones de redes87.
En tal sentido, COMCEL solicita a la CRT modificar la Resolución 982 de 2004 para que revoque el Artículo 1 y en su lugar declare que el valor del cargo de acceso con que la ETB SA. ESP. debe remunerar el uso de la red de COMCEL, es el establecido en la Resolución 463 de 2001; y que mientras ETB SA. ESP. no opte por alguna de las alternativas previstas en dicha resolución, debe continuar remunerando el uso de la red de COMCEL bajo el esquema de minuto, a los valores allí definidos. Visto de otra manera, el presente recurso persigue simplemente que la CRT resuelva el conflicto presentado por COMCEL y traduzca en una declaración, los argumentos expuestos en la parte motiva del acto recurrido, de manera que se zanje el conflicto de interconexión existente entre ETB SA. ESP. y COMCEL relacionado con el valor del cargo de acceso pagadero al operador de TMC por el tráfico de larga distancia internacional.” (Negrillas fuera de texto)
Para agregar a este aspecto, no se puede pasar por alto que, efectivamente, la ley 142 de 1994, confirió una función regulatoria especial a las comisiones de regulación, que consiste en la potestad administrativa de resolver conflictos entre empresas, derivadas, entre otros, de los contratos que suscriben aquéllas entre sí -como el de interconexión celebrado en 1998, en el caso concreto-.
Esta facultad, además, fue declara exequible por la Corte Constitucional, de manera que, efectivamente, la CRT tenía competencia para resolver el conflicto puesto a consideración por COMCEL. La Sala niega esta competencia aduciendo que el conflicto tenía naturaleza jurisdiccional, no administrativa, y que por eso no podía conocerlo -ni lo conoció- la CRT.
Ahora bien, para corroborar de mejor modo si el tema sometido por ésta misma empresa a la decisión de los árbitros estaba por fuera de su competencia, según lo pactado en la cláusula vigésima cuarta del contrato, por ser del resorte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es necesario comparar -en el cuadro que se presenta a continuación- cuál fue la petición presentada a la CRT por parte de COMCEL -consciente de su competencia-, en lo que tiene que ver con el valor del cargo de acceso y cuál la pretensión que formuló al Tribunal de arbitramento:


Solicitud de solución de conflicto de interconexión” fl- 111 a 114, Cdno. de pruebas No. 2

Pretensiones de la demanda

“Ordenar el reconocimiento y pago a COMCEL del valor del cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante, bajo la opción de capacidad, previsto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 DE 1997, más los intereses que correspondan, por la totalidad del tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde la fecha del presente escrito; el valor de cargo de acceso se continuará ajustando según lo establecido en dicho artículo y en el artículo 4.3.8, o las normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen.




PRIMERA (1ª).- Que EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ S.A. ETB SA. ESP. ESP., está obligada a pagar a… COMCEL, por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximos por minuto” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.


SEGUNDA (2ª)-Cómo consecuencia de la Declaración anterior, o de una semejante, condenar a la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ S.A ETB SA. ESP. S.A E.S.P., a pagar a OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. COMCEL S.A., la diferencia entre lo que ha venido pagando y lo que ha debido pagar por dicho concepto desde enero de dos mil dos (2002) y hasta la fecha en que se profiera el Laudo o a la más próxima a éste. En subsidio hasta la fecha de presentación de la corrección de la demanda.
En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses. (…)

Observo, soportado en el análisis detallado de la fundamentación jurídica y fáctica que sirvió de sustento a las solicitudes que dieron inicio a ambos procedimientos -el administrativo y el judicial arbitral- que, indiscutiblemente, los dos trámites tienen la misma causa petendi, de manera que el conflicto sometido por COMCEL, al tribunal de arbitramento, efectivamente, era de aquellos que correspondía resolver a la Comisión de Regulación, de manera que este litigio, atendiendo al hecho de que las partes lo llevaron a la instancia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -en los términos analizados anteriormente-, quedaba excluido del conocimiento de los árbitros, según lo dispuesto en el pacto arbitral.


En efecto, este conflicto claramente fue tratado por las resoluciones CRT 980 y 1.038 de 2004, de manera que eso acredita que se desató un procedimiento administrativo de solución de la controversia, lo que impedía que se pudiera acudir a la cláusula arbitral, pues esta sólo operaba -tal como lo pactaron las partes- si se trataba de controversias que no correspondieran a la Comisión de Regulación, y ellos fueron quienes pusieron en sus manos el tema. Dispone la cláusula arbitral, en este sentido, y en lo pertinente, que:
En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: (1…) 3. Tribunal de Arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decidida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.” (Negrillas fuera de texto)
Así las cosas, y en sentido contrario al manifestado por la Sala, en mi criterio la CRT no se declaró inhibida para conocer del asunto, sino que, por el contrario, resolvió negativamente la petición formulada por COMCEL, la cual, según la misma CRT se modificó al momento de proponer el recurso de reposición.
Así, la resolución CRT 980 decidió negar las pretensiones de COMCEL a las que hizo referencia en la “solicitud de solución de conflicto” del escrito radicado en la CRT, por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001.
Por su parte, la Resolución CRT 1.038 de 2004 confirmó la anterior. En estas condiciones, el laudo incurrió en la causal de nulidad contemplada en la casual 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998, pues se pronunció sobre asuntos no sujetos a la decisión de los árbitros, en los términos analizados en la primera parte de este salvamento de voto, pues el tribunal extendió su competencia a materias no incluidas en la cláusula arbitral.
Insisto en que la CRT sí tenía competencia para dirimir el conflicto, pues se equivoca la Sala en decir que las comisiones de regulación sólo pueden resolver conflictos administrativos, y que este era judicial. De hecho, el presente asunto se trata del típico conflicto surgido entre operadores, con ocasión de un contrato de interconexión celebrado entre ellos.
Además, la Sala también dice, erradamente, que admitir la competencia de la CRT para resolver estas controversias “… conllevaría… la eliminación en la práctica del contencioso contractual en los servicios públicos…” -fl. 61 de la sentencia-, argumento inadamisible, pues este tipo de temores, infundados por demás, no puede conducir al juez a declarar que, entonces, las comisiones de regulación no pueden resolver conflictos, cuando el legislador les ha asignado claramente esta función, y la Corte encontró que no viola la Constitución Política.
Vale la pena agregar, finalmente, que COMCEL, se defiende del recurso de anulación aduciendo, lo cual acepta la Sala, que la CRT expresó, en la parte motiva de la resolución CRT 1.038 de 2004, que ella no era competente para imponer el cumplimiento integral de actos administrativos generales expedidos por el ente regulador -se refiere a la resolución CRT 463 de 2001-. De allí también dedujo la Sala que, por tanto, la decisión administrativa fue inhibitoria -fl. 62 de la sentencia-, de manera que sí era posible convocar el tribunal de arbitramento.
Advierto que la afirmación expresada en la parte motiva de la resolución de la CRT no se compadece con la también declaración de competencia que expuso la misma CRT al iniciar el procedimiento administrativo -ver resolución CRT 980 de 2004-, de manera que la acreditación de la competencia para sumir el tema se manifiesta en el hecho de que profirió una decisión negativa de las pretensiones.
Además de esto, lo determinante del caso es que la ley 142 de 1994 sí le asignó a la CRT la competencia para “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas” -art. 73.8- (Negrillas fuera de texto), de manera que la competencia viene determinada por la ley. Aun más, en el caso concreto, fueron COMCEL y la ETB quienes acudieron a la Comisión para dirimir la controversia, de manera que ellas, con este comportamiento claro, interpretaron, concluyeron y definieron que la controversia sí correspondía resolverla a la Comisión.
Incluso -se reitera-, esta norma fue declarada exequible, de manera que la competencia para asumir el tema sí le correspondía a la comisión de regulación, luego, en el evento en que no lo hiciera, dado el caso, era necesario insistir ante las instancias judiciales competentes para compelerla a ello.
Del mismo modo, tampoco se debe perder de vista que la parte resolutiva de las dos resoluciones de la CRT negaron expresamente las pretensiones de COMCEL, de allí que, y al margen de lo bien o mal decidido que haya quedado el tema, lo cierto es que no puede afirmarse que esa decisión haya sido inhibitoria -como lo afirma la Sala-, pues sí hubo pronunciamiento de fondo acerca de lo pedido.
También ocurrió durante el trámite administrativo, y esto se debe tener en cuenta, es que para la CRT lo pedido por COMCEL, en la solicitud inicial, y lo pretendido en el recurso de reposición no eran idénticos, de manera que esto llevó a la Comisión a adoptar una decisión determinada, que no puede ser ahora mal entendida por COMCEL, para decir que la Comisión no era competente para resolver el tema, pues tal decisión no fue la que tomó la CRT.
Incluso, todo indica, por la argumentación expuesta por la CRT en ambas decisiones -sobre la cual, obsérvese, no hago ningún juicio de validez ni de conformidad- que ella sí podría resolver el conflicto, siempre que quien formulara la solicitud fuera la ETB SA. ESP., decisión que, en caso de no compartir COMCEL, debió discutir ante la justicia competente, según se pasa a analizar a continuación.
3.2.3. Pronunciamiento del tribunal de arbitramento sobre el mismo conflicto planteado por COMCEL ante la CRT, y contenido en los “actos administrativos” expedidos por ésta: Segunda razón que justificaba la anulación del laudo arbitral.
Además del vicio que recae sobre el laudo, en virtud de lo analizado en el punto anterior; pero continuando con el análisis de la misma causal de nulidad del art. 163.8 del decreto 1818 de 1998, paso a examinar el otro argumento expuesto por el recurrente, según el cual el tribunal de arbitramento se pronunció sobre materias que estaban decididas en actos administrativos, cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
He dicho hasta ahora que el conflicto sometido por COMCEL, a consideración de la CRT, y luego al tribunal de arbitramento, es el mismo. Por tanto, lo que se tiene claro es que la CRT sí se pronunció, de un modo u otro, sobre la controversia que se le puso de presente. En este sentido, tanto en la parte motiva como en la resolutiva expresó su pensamiento como su decisión del caso, criterios que bien pudieron servir, total o parcialmente, a los propósitos de cada una de las partes del contrato de interconexión, quienes estaban a la espera de que la Comisión diera su veredicto o pronunciamiento.
No cabe duda que lo expresado en las resoluciones, pero, sobre todo, la parte resolutiva que negó las pretensiones de COMCEL, constituye un acto administrativo, tal como la Corte Constitucional lo determinó en la sentencia C-1120 de 2005. En tal virtud, considero que cualquier cuestionamiento o juicio que se les formule -porque se decidió bien, porque se decidió mal, porque se inhibió, porque se declaró incompetente de manera velada, etc.- debió dirigirse al juez competente, lo cual está expresamente contemplado en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994, que dispone que es competencia de las comisiones de regulación:
“73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.” (Negrillas fuera de texto)
La parte final de esta norma señala que la decisión podrá someterse a control de legalidad, que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien por naturaleza, aplicando un entendimiento obvio de las expresiones legales, es el que realiza este tipo de control.
En igual sentido, puede inferirse de lo aseverado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-1120 de 2005, que el juez es el contencioso administrativo, en efecto se dice que “la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.”88 (Negrillas fuera de texto)
Además, no podría ser de otro modo, pues la entidad demandada, que sería la Nación-Ministerio de Comunicaciones, en caso de que se enjuicien los actos administrativos, no podría ser llevada ante el tribunal de arbitramento pactado en un contrato de interconexión suscrito por dos empresas que prestan servicios de telecomunicaciones -COMCEL y la ETB SA. ESP.-, del cual no es parte la comisión de regulación. En este entendimiento, no puede ser sino la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juez de este conflicto, y es a él a quien se refiere esta norma.
Por tal razón, a COMCEL, frente a su inconformidad con la decisión de la CRT, le correspondía ejercer el control jurisdiccional de legalidad, y no le era suficiente manifestar que la decisión de la CRT fue “antitécnica” o que en realidad lo que la CRT quería decir era algo diferente a negar las peticiones de COMCEL, o que la decisión fue inhibitoria, pues era eso, precisamente, lo que debió controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, haciendo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -art. 85 CCA.-.
Atendiendo las anteriores consideraciones, la Sala, verificado que la decisión del tribunal de arbitramento versó sobre temas que no eran transigibles -los actos administrativos expedidos por la CRT-, es decir, que se trataba de asuntos que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria, debió anular el laudo, lo cual se enmarca en la causal contemplada en el numeral 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998.

En estos términos dejo sustentado mi diferencia con la Sala.



Atentamente,



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