Consejo de estado



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g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.(Lo subrayado es lo demandado)”
Nótese cómo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
5.3.2 En cuanto al artículo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:
Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.” (Lo subrayado es lo demandado)
Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad.
De esta posición se sigue, entre otras consecuencias enunciadas por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-736 de 2007 -inhabilidades, controles, etc.-, que por su naturaleza pública, el juez por aplicación de la ley 1.107, es el contencioso administrativo. No obstante, vale la pena insistir en que, para la Corte Constitucional, este tipo de empresas no son formas o especies de Sociedades de Economía Mixta -como lo ha sostenido la sección tercera, en la providencia citada-, sino una categoría independiente; en cuyo caso la competencia jurisdiccional para conocer de sus conflictos corresponde a la prevista en el primer aparte del inciso primero del artículo 82 modificado por la ley 1.107, el cual dispone que:
“Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.” (Resalto fuera de texto)

En otras palabras, y en términos de la sentencia de constitucionalidad, es claro que las empresas mixtas de SPD, así como las privadas que prestan SPD con algún porcentaje de participación estatal, son entidades estatales, sin importar el porcentaje de participación pública en la sociedad, pero no son sociedades de economía mixta, de manera que por ese sólo hecho esta jurisdicción tiene competencia para conocer de sus controversias, sin importar el monto del capital público; al paso que tratándose de las Sociedades de Economía Mixta convencionales, es decir, las de la ley 489 de 1998, deben tener un porcentaje de participación pública superior al 50% para que su juez sea esta jurisdicción.


A manera de conclusión -que deduzco de la sentencia de la cual me aparto-, de esta ya larga discusión sobre la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de SPD, que han protagonizado tanto la doctrina como la jurisprudencia colombiana, y con lo cual se cierra definitivamente esa etapa de indefinición e incertidumbre en que se han movido estas empresas -situación que data desde la expedición de la ley 142 de 1994 hasta hoy- y, del mismo modo, a manera de síntesis unificadora de las distintas providencias del Consejo de Estado -en particular las de la Sección Tercera de marzo 2 de 2006 (exp. 29.703) y de febrero 8 de 2007 (exp. 30.903)- y de la Corte Constitucional -en especial la sentencia C-736 de 2007-, es posible concluir lo siguiente:
i) Las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto -es decir, aquellas que tienen un capital público superior al 50%-, ii) así como las privadas con participación estatal -esto es, aquellas que tienen capital público inferior al 50%- son entidades descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, y por esta misma razón son entidades estatales. Por oposición, iii) las empresas privadas sin participación pública -o sea, aquellas que tienen capital 100% privado- pertenecen al sector privado.
Esta síntesis se apoya en las providencias ya citadas, entre otras decisiones de estas Corporaciones, que es innecesario mencionar. Varias razones corroboran, a su vez, estas ideas, las cuales se retomarán dejando actualizadas las que el Consejo de Estado había dado en su momento para llegar a esta conclusión:
En primer lugar, pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD y las privadas que tienen participación estatal, por aplicación de la sentencia C-736 de 2007, pues dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 14, numerales 6 y 7, de la ley 142 de 1994, que toda sociedad donde exista participación pública y privada, sin importar el monto del capital con que concurra el Estado, forma una entidad estatal que pertenece a la estructura del Estado.

En segundo lugar, es incorrecto decir que la ley 489 de 1998, solo dispone que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido equivocadamente del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”.


Este entendimiento es equivocado, porque estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado toda vez que el propio artículo 38 establece, en la letra g), que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” (Negrillas fuera de texto).
Ello explica suficientemente la integración de toda otra entidad administrativa a la rama ejecutiva, como en el caso de las empresas mixtas y de las privadas con participación pública, que requieren autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o sus equivalentes, para ser creadas.
Estas ideas -con sus correspondientes problemas- se reiteran en el art. 68 de la misma ley 489, el cual señala, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas:
ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Negrillas fuera de texto)
Es así como la norma reitera el anterior criterio, es decir, que no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los arts. 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta y con una privada que tenga participación pública.
En tercer lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los arts. 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental.
Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de SPD existentes al momento de entrar en vigencia la ley 142 de 1994 fueron constituidas de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, en desarrollo de la misma ley55.
De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los arts. 38 y 68, en el sentido de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas podían adoptar.
De allí que deba entenderse que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD y las privadas con participación pública hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de las normas citadas, según se acaba de ver.
En cuarto lugar, el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica necesariamente sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas, lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 199956.
Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso, puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto.
Aplicado lo anterior al caso concreto, y conforme a la ley 1.107 de 2006, esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de manera que por el sólo hecho de que la ETB SA. ESP. -empresa de naturaleza mixta-, sea parte del proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdicción.
Una razón más que afirma la competencia para conocer del recurso de anulación, en el caso concreto, es que si una de las partes que celebró el contrato es entidad estatal, también es estatal el contrato objeto del litigio. Así, en el mismo sentido que se viene analizando, de conformidad con lo previsto en el artículo 128.5 del Código Contencioso Administrativo57 -en los términos en que fue modificado por el numeral 5 del artículo 36 de la Ley 446 de 1998-, y en virtud de lo ordenado por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998-, esta Corporación es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación.
3. Las casuales de anulación invocadas por el recurrente.
Como advertencia preliminar, debe tenerse en cuenta que se propusieron 4 causales de anulación -numerales 1, 6, 7 y 8 del art. 163-. Ahora, la denominada en el recurso como “primera”-, no corresponde a la contemplada en la ley como “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.”
Además, el recurrente alegó la casual aduciendo falta de competencia del tribunal para fallar el proceso, cuando esta casual contempla otro supuesto muy distinto, como es la nulidad el pacto arbitral por objeto o causa ilícita, o por algún otro vicio alegado en el trámite arbitral. Entiendo que la circunstancia que discute el actor no vicia el pacto, pero encaja como sustentación en la casual 8 del mismo art. 163, donde también se expusieron estos argumentos invalidantes del laudo, de manera que allí se estudiará el tema.
Por tal razón, no sobra decir, como lo sostiene COMCEL, que el recurrente está creando o modificando una casual legal de nulidad, que por ser de orden público sólo la ley puede contemplar, sin que esté en manos de las partes del proceso adaptarlas a sus necesidades.
De otro lado, también advierto, como quiera que el recurso debió prosperar, es decir, se imponía infirmar el laudo, que sólo se requería estudiar la causal que conduce a tomar esta decisión, siendo innecesario considerar de fondo las otras causales, tanto por razones prácticas como de economía procesal. La Sala, en cambio, consideró que no prosperaba ninguna, de manera que estudió todas las causales alegadas.
3.1. Consideraciones generales sobre la causal 8 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”
Esta causal fue la que debió prosperar. A continuación haré un análisis muy detallado del tema para poner de presente como se debió dar respuesta a los argumentos del recurrente.
3.1.1. Supuestos contemplados por la causal, depurados por la jurisprudencia.
Esta causal de anulación corresponde, con similar redacción, a la contemplada en el numeral 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993. No obstante, es claro que su fuente, para efectos del estudio del caso concreto, es el del primer ordenamiento jurídico citado. Sin embargo, para su análisis, desde el punto de vista de su explicación, contenido y justificación, se tendrán en cuenta los criterios jurisprudenciales que respecto de una y otra disposición ha emitido esta Sala, por ser exactamente idénticos.
En tal sentido se ha dicho que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.
Los anteriores criterios han sido analizados en varias providencias de la Sección, en las cuales se ha expuesto que:
“b. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:
=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

 


  • O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

 

  • O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).

 

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita).”58
En el mismo sentido, en junio del 2006, se sostuvo que:
“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

 

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:



 

  1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

 

  1. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

 

  1. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente.”

 

En el caso concreto, y dado que la causal de nulidad que propuso el recurrente es la falta de competencia del Tribunal de arbitramento, i) porque decidió sobre materias que fueron excluidas, expresamente, del pacto arbitral, y ii) porque se trata de actos administrativos dictados por la Comisión de Regulación, que debieron ser atacados ante la justicia administrativa, vale la pena traer al caso la jurisprudencia que sobre esa hipótesis ha proferido la corporación.


3.1.2. Delimitación material de las controversias sometidas a la jurisdicción arbitral, expresada en la cláusula arbitral.
Constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar.
De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas.
Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso dado.
De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en éste ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se gobiernan por el derecho privado.
En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión.
Incluso, la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone -que la materia sea transigible, por ejemplo-, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 CP., el cual establece que son las partes quienes pueden acordar este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (Resalto fuera de texto)
Y como una variante de lo anterior, es decir, en el supuesto de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a dicho mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.
Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en el evento de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral.
No obstante, se deduce de las anteriores ideas, no es factible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es posible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, pues sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. En este sentido, dijo la Sala, en mayo de 2002, que:
Respecto del contenido de la cláusula compromisoria en relación con la competencia de los árbitros la Sala precisó:

 

‘cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.


Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha de darse el pronunciamiento.’ (…)
De lo anterior se infiere que la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.” 59
En consideración a lo anterior, resulta obvio decir que para establecer cuándo un laudo incurre en la causal que se comenta, habrá de establecerse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria. En tal sentido, en junio de 2002, sobre el alcance de esta causal, la Sala afirmó que:
“De una parte, permite al juez del recurso verificar si los árbitros se pronunciaron únicamente sobre los puntos sujetos a su decisión, teniendo en cuenta que su competencia está limitada y restringida a la materia que le señalen las partes y a ella exclusivamente deben circunscribirse. Por lo tanto, para determinar la procedencia de dicha causal deberá efectuarse un análisis comparativo entre el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda, la contestación de la misma y el laudo, con el fin de establecer la competencia de los árbitros y la congruencia del fallo, principios ínsitos en toda decisión judicial.60
Posteriormente, en julio de 2002, la Sala dijo al respecto que:
“Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos limites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita.61

 

En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.”



 

En esta misma línea, la Corte Constitucional precisó que la voluntad de las partes establece los límites de la jurisdicción arbitral. Así, en la sentencia C-1.037 de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los numerales 3 y 4 del artículo 15 del decreto 2651 de 1991 -modificado por el artículo 119 de la ley 446 de 1998- y los artículos 120 y 121 de esta última ley, señaló que:


“Esa fase prearbitral existe exclusivamente porque las partes, por medio de un pacto arbitral (sea cláusula compromisoria o sea compromiso) decidieron voluntariamente acudir a la justicia arbitral. Esa fase prearbitral opera entonces exclusivamente por la voluntad de las partes de acudir a ese mecanismo alternativo de resolución de conflictos, y, únicamente para el litigio específico, con lo cual se respetan los principios de habilitación y temporalidad.

 

... la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no sólo del espíritu de la normatividad en materia de arbitramento -basada en la voluntad de las partes- sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva.” (Se subraya)


La Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, puntualizó que los límites de la jurisdicción arbitral son: “a) la transitoriedad de la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia, en cuanto se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desaparece la facultad; b) la habilitación de las partes a los árbitros para fallar; y c) el sometimiento de los árbitros a los términos que determine la ley.”
En este orden de ideas, en materia contractual, los árbitros deben respetar el marco de acción fijado por las partes, máxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdicción natural las controversias jurídicas susceptibles de transacción.

 

En tal virtud, era necesario verificar, para establecer si se configuraba la causal alegada, si los puntos cuestionados, sobre los cuales se pronunció el laudo, estaban contemplados en la cláusula compromisoria. Este aspecto se analizará más adelante.


3.1.3. Controversias contractuales derivadas de actos administrativos sometidos a la justicia arbitral.
En muchas ocasiones esta Sección se ha pronunciado sobre el tema, señalando, esencialmente, lo que se transcribe a continuación, que sintetiza perfectamente la posición más destacada al respecto. En la sentencia del 8 de junio de 2000 -exp. 16.973-, la Sala determinó que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos:
“En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (ley 80 de 1993), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo.
“En este contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el art. 218 del C.C.A., en cuanto autoriza que los procesos contractuales puedan terminar por transacción.
Cuanto hasta aquí se ha dicho, por lo demás, tiene perfecta correspondencia con algunas de las regulaciones más sobresalientes de los países europeos, como lo destaca un informe elaborado por la Sección de Informes y Estudios y adoptado por la Asamblea General del Consejo de Estado francés, el 4 de febrero de 199362.
De dicho documento menciona la Sala lo siguiente:
“ ‘En cuanto concierne al arbitramento, este es un modo propiamente jurisdiccional de componer los litigios, con todos los efectos que son propios a su carácter. Pero esta es una justicia convencional, privada, derivada del acuerdo de las partes, lo que explica la desconfianza de la ley y la jurisprudencia respecto de su aplicación, en materia administrativa, sin que esta fuerte reserva, sin embargo, se traduzca en una prohibición total. (...)
“ ‘Una última observación se puede hacer: un desarrollo prudente de los nuevos modos de solución de conflictos en ningún caso puede desconocer los principios fundamentales sobre los cuales, desde hace dos siglos, reposa nuestro derecho administrativo -primacía del interés general, control de legalidad de los actos de la administración, compromiso de su responsabilidad, dualismo jurisdiccional, acceso fácil al juez, existencia de un cuerpo de reglas específicas aplicables a las relaciones entre las colectividades públicas y las personas privadas ...63

“ ‘En relación con la transacción, el Consejo de Estado francés ha precisado que, de conformidad con la ley, “no está permitido transigir sobre materias de orden público”; esta regla es general en el extranjero, como en Bélgica lo ha recordado la Corte de Trabajo de Bruselas64.

(…)
“Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad.”
En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado. En este sentido se llegó a las siguientes conclusiones:
"1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.


3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998).
4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible".
Sin embargo, al respecto del tema, esta Corporación ya se había pronunciado en reiteradas oportunidades65. En una de ellas, traída a colación por el recurrente, la Sección Tercera expresó lo siguiente en la sentencia dictada el día 23 de febrero de 200066:
"Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos. ( )
En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley. ( )
En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato. ( )
Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y Ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas , ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la Ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional".
No obstante la anterior posición, estimo que es perfectamente posible que la justicia arbitral juzgue algunos actos administrativos contractuales -no todos-, expedidos por la entidad estatal67: Se trata de los que no se profieren en ejercicio de los poderes exorbitantes que contempla la ley de contratación estatal.
De acuerdo con esta idea, que es armónica con la sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 200068, los actos administrativos que no se produzcan con ocasión de la exorbitancia pública es posible que los controle la justicia arbitral, si acaso alrededor suyo, o con ingerencia de los mismos, surge un debate entre las partes del contrato69. Varias razones apoyan esta idea:
De un lado, el hecho de que la Corte Constitucional sólo condicionó, en la sentencia antes mencionada, la exequibilidad de los arts. 70 y 71 a que los árbitros no puedan juzgar controversias contractuales que estén relacionadas con actos administrativos que desarrollen algún poder excepcional70. Por el contrario, otros actos administrativos contractuales sí podría juzgarlos la justicia arbitral.
De otro lado, la circunstancia de que el art. 116 de la Constitución Política faculta a la justicia arbitral a administrar justicia, en los términos que determine la ley -para el caso concreto la ley 80 de 1993, que autoriza el arbitramento en la contratación estatal-. De la lectura de esta norma se infiere que no existen limitaciones especiales para ello -salvo las impuestas por la sentencia C-1436 de 2000-, como para deducir, tratándose de controversias contractuales donde sea parte el Estado, que puedan dirimirse todos los conflictos, excepto los que están mediados por un acto administrativo.
Contrario sensu, si la ley 80 no contempla una limitación expresa, mal podría inferirse alguna en particular. En tal sentido, dice el art. 70 -sobre la cláusula compromisoria- que “&$ 1436_00#1*NO EXISTE EL ARCHIVO .RTFEn los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. (Negrillas fuera de texto)
Esta norma es suficientemente amplia, en decir que el tribunal de arbitramento puede dirimir controversias derivadas i) de la ejecución del contrato, ii) de su liquidación o iii) de la terminación del mismo, de manera que ningún obstáculo debería interponerse, pues la ley no lo establece, que es la que podría hacerlo.
En el mismo sentido, el decreto 1.818 de 1998 -que compila las normas sobre los mecanismos alternativos de solución de controversias- tampoco establece una limitante del tipo que se viene analizando. Tan sólo pone como condición para que opere este sistema de solución que se trate de un “conflicto de carácter transigible”71, concepto que debe entenderse en los términos de lo que la ley 80 establece.

Además del anterior argumento, también se puede llegar a la misma conclusión, teniendo en cuenta que el acto administrativo que no desarrolla un poder excepcional sí es transigible, porque a través de la conciliación, que también es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, es posible disponer de los efectos de un acto administrativo ilegal, de manera que es incorrecto e ilógico afirmar que sólo la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede tocar esta clase de decisiones administrativas.


En efecto, para nadie es desconocido que desde la ley 23 de 1991 hasta hoy se ha permitido que “Cuando como consecuencia del acuerdo logrado entre los interesados resultare necesario revocar un acto administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, el Acta de Conciliación equivaldrá al consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.” -art. 62-. Esta norma es un buen reflejo de la idea de que, de los actos administrativos se puede disponer, sin la intervención exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
No obstante lo que se viene diciendo de los actos administrativos contractuales, esta teoría no resuelve el caso concreto, porque los actos expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no tienen naturaleza contractual, por ser una autoridad ajena al negocio mismo.

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