Consejo de estado



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Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado.
Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionada con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la ley 142 de 1994.47 (Resaltos fuera de texto)
Posteriormente, el Consejo Superior de la Judicatura, como autoridad judicial facultada para dirimir los conflictos de competencia que se presentan entre las distintas jurisdicciones48, definió, en idéntico sentido, una contienda similar -relacionada con empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios-, suscitada entre la justicia civil y la contencioso administrativa, manifestando, en providencia de julio de 2007, que :
”La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia emitida el 8 de febrero de 2007 dentro del radicado 05001-23-31-000-1997-02637-01. M.P. Dr. Enrique Gil Botero, hizo un extenso análisis sobre los conflictos que se vienen suscitando entre la jurisdicción contenciosa administrativa y la ordinaria con relación a procesos en los cuales se demanda a Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios (ESP), y al referirse a la reciente expedida Ley 1107 de diciembre 27 de 2006 precisó: (...)
De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que en el asunto que ocupa la atención de la Sala se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se demanda a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, la cual es una Unidad Administrativa Especial adscrita al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA que tiene como misión regular los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible de manera técnica, independiente y transparente, promoviendo el desarrollo sostenido de estos sectores, regulando los monopolios, incentivando la competencia donde sea posible y atendiendo oportunamente las necesidades de los usuarios y las empresas de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley, luego, la legalidad de los actos que ésta emite, tales como las resoluciones de las cuales se duele la demandante, porque según su sentir afectan sus intereses económicos, deben ser controvertidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo dispone el reformado artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.
“En efecto, con la expedición de la Ley 1107 de 2006 quedó establecido que la competencia se determina es por el criterio orgánico, es decir que el requisito para establecer si el conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa, es que la entidad demandada sea una entidad pública, y en este caso, a no dudarlo, la CREG lo es.
De igual manera sucede con la sociedad demandada INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ESP (ISA), pues se trata de una Empresa de Servicios Públicos vinculada al Ministerio de Minas y Energía cuyo negocio fundamental es el transporte de energía, en la que la Nación cuenta con el 59.30% de la composición accionaria, de tal manera que sobre la legalidad de sus actos, conforme a la precitada Ley 1107 de 2006 le corresponde conocer a la jurisdicción contenciosa administrativa.”49
Nótese que en dicho caso una de las partes del proceso también era una empresa de SPD de carácter mixto -ISA SA. ESP.-, la cual fue calificada por el Consejo Superior de la Judicatura como “entidad estatal”, luego, el juez de sus controversias es el contencioso administrativo, según dispone la ley 1.107.
2.2. Reiteración, frente a las nuevas circunstancias y con argumentos adicionales, sobre la naturaleza estatal de las empresas mixtas de SPD y de las privadas con participación estatal, sin importar el porcentaje de capital público, e incidencia sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer de sus conflictos.
Frente al presente caso, además de reiterar la anterior posición, examinaré la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de SPD -tema que la sentencia abordó de manera excesivamente rápida, pese a la importancia que tenía en este momento en particular-, teniendo en cuenta que se han proferido nuevas decisiones judiciales que han incidido poderosamente en la consolidación de la postura que tradicionalmente ha manejando esta Sección, de las que se ocupa y comparte la sentencia de la cual me aparto, lo que, en esta materia, creo es un gran acierto.
De tal manera, ahora se insiste en que las empresas mixtas de SPD son entidades estatales, posición que se había asumido en reiteradas ocasiones50. Al respecto, dijo la Sala, en la sentencia de marzo 2 de 2006 -Exp. 32.302-, que:
“… La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones.
“En primer lugar, porque el artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.
“En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común.
“Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada.
“En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.
“El problema que estudió la Corte radicaba en que el inciso 2, del artículo 97, disponía que una sociedad era de economía mixta cuando el capital estatal era igual o superior al 50% del capital social, de manera que, por exclusión, se entendía que cuando la participación era inferior la entidad se consideraba privada. La Corte dijo al respecto, en la sentencia citada, que:
‘4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de "crear o autorizar la constitución" de "sociedades de economía mixta", al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.
‘4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de "hacer las leyes" dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de "economía mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.
De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.
‘4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.’

“Encuentra la Sala que, el inciso 2 declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la ley 142. Esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2, del artículo 97, de la ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional -en virtud del mandado contenido en el artículo 4 de la Carta Política-, para hacer prevalecer las Normas Constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la sentencia C-953.


“En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.
“Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque -según ya se dijo- las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan sólo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta
“De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) -en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente-, que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.” (Negrillas fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada.
“Estas ideas -con sus correspondientes problemas- se reiteran en el art. 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas:
‘ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Negrillas fuera de texto)
“En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no sólo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los arts. 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta.
“En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los arts. 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental.
“Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección.
“De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los arts. 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar.
“De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver.
“En sexto lugar, encuentra la sala que el sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado -como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 2004- no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 1999.
“Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto.
“En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la ley 489 de 1998… (…)
“En estas condiciones, la Sala, además de ratificar la competencia para conocer del recurso de anulación, cuando quiera que una de las partes del proceso arbitral entre empresas de SPD sea una empresa mixta, adiciona los argumentos expuestos en esa ocasión, para confirmar el criterio adoptado por la Sala.”
Este criterio fue recientemente admitido y compartido por la Corte Constitucional, con algunas variaciones, a través de la sentencia C-736 de 2007 -que examinó la exequibilidad de los numerales 14.6 y 14.7 de la ley 142 de 1994, así como del art. 38, lit. d) de la ley 489 de 1998- y dispuso que este tipo de entidades -las empresas mixtas de SPD-, sin importar el porcentaje de participación pública que se tenga en la empresa, son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.
Incluso, precisó además, que las empresas privadas, con participación estatal, es decir -en términos del art. 14.7 de la ley 14251-, las que tiene un capital inferior al 50% del Estado, también pertenecen a la rama ejecutiva del poder público y son entidades descentralizadas. Es decir, que en esta materia la Corte unificó el régimen que para este mismo sector de participación había comentado en la sentencia C-953 de 1999, a propósito de las sociedades de economía mixta convencionales, con capital público inferior al 50%.
La Magistrada Ponente, quien no compartía este criterio, finalmente lo admitió en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional a que se alude, la cual dispuso que las empresas mixtas de SPD son entidades públicas. Debo destacar en este punto, a manera de aclaración a la sentencia, que no es porque la Corte Constitucional lo haya dicho, sino porque esta Sección lo tenía ya definido desde hace muchos años, de manera que en estos términos es que debe entenderse la competencia en relación con las empresas mixtas de SPD.
Esclarecido esto, bien vale la pena estudiar los efectos que sobre la tesis consolidada de la Sección Tercera tuvo la sentencia C-736 de 2007.
En este orden, apareció, como consecuencia de lo dispuesto por la Corte Constitucional, una nueva tipología de entidad estatal: las empresas de servicios públicos privadas, pero con algún porcentaje de participación pública, en todo caso inferior al 50%. Para la Corte Constitucional se trata de entidades descentralizadas, pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, por ende son estatales. En este sentido dijo la Corte que:
Nótese cómo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.
Para llegar a esta conclusión la Corte se apoyó en dos argumentos: i) en primer lugar, precisó que si bien las empresas mixtas y las privadas de SPD con algún porcentaje de participación estatal, así como las sociedades de economía mixta, no están mencionadas en el artículo 115 CP.52, eso no significa que estén por fuera de la organización administrativa, pues de otras normas constitucionales, que se deben integrar para interpretar este tema, se deduce que también ellas pertenecen al Estado, pues hacen parte de la estructura de la administración pública53.
ii) De otro lado, sostuvo que los conceptos de “rama administrativa” y “administración central” se identifican, de tal manera que todas las entidades descentralizadas pertenecen a la rama administrativa o, lo que es igual, a la administración central54.
También señaló, apartándose de uno de los argumentos dados por el Consejo de Estado en la sentencia de marzo 2 de 2006, que las Empresas Mixtas de SPD no son formas o especies de las Sociedades de Economía Mixta -que constituiría el género-, sino una categoría de entidad pública descentralizada, autónoma y diferente. En tal sentido, dice la providencia que:
4.2 Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.
Corrobora la anterior interpretación el hecho de que la Constitución, en el numeral 7° del artículo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional, categoría dentro de la cual no sólo incluyó a los clásicos establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta, sino también a “otras entidades del orden nacional”, aclarando así que no existe una clasificación cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador idear otras formas de organismo público o mixto. Por eso señaló el constituyente que al Congreso le corresponde, mediante ley, “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica;… así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta. (Destaca la Corte).

(…)


5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. (resaltos fuera de texto)
La consecuencia de esta decisión de constitucionalidad, en materia de competencia jurisdiccional para conocer de controversias de empresas de SPD, a la luz de la ley 1.107, es que estas entidades, por ser estatales, las juzga esta jurisdicción, pero ya no en consideración al porcentaje de participación estatal en su capital, sino por ser, sencillamente, entidades estatales, de naturaleza especial.
De tal manera que, por no constituir una especie de sociedad de economía mixta -como lo había dicho el Consejo de Estado-, el porcentaje del 50% a que se refiere la ley 1107 no les es aplicable para definir cuándo las controversias vienen a esta jurisdicción, quedando más atadas a esta justicia que las sociedades de economía mixta, las cuales sólo vienen cuando el capital estatal sea superior al 50%. Tal conclusión se desprende con claridad de la sentencia de la Corte, quien afirma que:
Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.
No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2° del artículo 38 es del siguiente tenor:
Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central: …

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;




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