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ACCION POPULAR - Emcali. Competencia / EMCALI - Acción popular. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”. En este sentido, sin necesidad de ahondar en el criterio material contenido en la ley, basta verificar la connotación de “entidad pública” que detenta Emcali, para concluir la oportunidad del conocimiento de esta jurisdicción. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administrativa.
ACCION POPULAR - Legitimación por activa / LEGITIMACION POR ACTIVA - Acción popular / DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Acción popular. Legitimación en la causa
No por la condición que detentó el actor de posible oferente en el proceso licitatorio No. GA-DS-003-2004 adelantado por Emcali, puede negársele a este el ejercicio de una acción constitucional que ha sido concebida como mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. Como lo han entendido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la legitimación activa para la acción popular no exige requerimiento distinto que el de verse afectado como miembro de una comunidad (grupo indeterminado o determinable) frente a una eventual violación o amenaza de derechos e intereses colectivos de rango constitucional. Como se señalará más adelante a propósito del análisis del derecho colectivo a la libre competencia económica, la condición de agente del mercado del accionante y consecuentemente la posibilidad que éste tiene de participar en procesos licitatorios y concursos públicos con Emcali o cualquier otra entidad pública, en el pasado, el presente o el futuro, de manera alguna implica que no pueda ser sujeto activo de una acción popular a través de la cual persigue, como en este caso, la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, el patrimonio público y la libre competencia. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 16 enero de 2001, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-144 de 2001; de la Corte Constitucional sentencia C-215 de 14 de abril de 1999
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Generalidades / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Derecho / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Titularidad / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto
La doctrina tradicionalmente ha estudiado a la moral para diferenciarla del derecho, de modo que su consideración como precepto jurídico vinculante representa una relativa novedad cuando quiera que se predica de la actuación administrativa. Las escasas manifestaciones no son de ninguna manera unívocas, aunque muchas de ellas insisten en concebirla en el marco de una pluralidad propia de los constitucionalismos modernos, de modo que la moral de un individuo no resulte imponiéndose frente a la del otro. Con ocasión de su protección a través de acciones populares la jurisprudencia de esta Corporación en general y en época más reciente, de manera específica la de la su sección tercera, ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos el Estado y la lucha contra propósitos “torcidos o espurios”, entre otros. La Constitución Política a más de concebir a la moralidad administrativa como un derecho o interés colectivo, lo hace como principio orientador de la función administrativa (artículo 209); del mismo modo es considerada por la ley 489 de 1998 (artículo 3). Este panorama constitucional y legal le da a la moralidad administrativa una doble dimensión: como principio y como derecho, que de ninguna manera significa dos contenidos distintos del mismo fenómeno, sino por el contrario uno solo con una doble manifestación práctica: como principio orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; como derecho (o interés) colectivo en cambio, alcanza una connotación subjetiva toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular. Cuando una persona interpone una acción popular por considerar que se violó o se esta amenazando la moralidad administrativa, se evidencia que ésta tiene la voluntad soportada en la capacidad - poder de perseguir que se le garantice un comportamiento determinado de la administración o del sujeto que ejerza la función administrativa acorde con ella. Su titularidad atribuida a la comunidad es, pues, la principal característica que detenta la moralidad administrativa en su dimensión de derecho o interés colectivo. Consecuentemente, puede decirse que el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa es la expectativa de la comunidad, susceptible de ser alegada por cualquiera de sus miembros, a que la función administrativa se desarrolle conforme a ella entendida como principio. Esta idea comporta necesariamente una consideración de la moralidad administrativa como principio orientador de la función administrativa, pero no para establecer reglas para la actuación administrativa, ni criterios de interpretación de las mismas, sino para la realización de concretas expectativas y exigencias subjetivas. Esta atribución a su titular, que no es exclusiva de los derechos individuales, sino que se extiende también a aquellos colectivos, al entender de la doctrina implica la concurrencia de tres elementos: 1) La existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa 2) Una forma clara de afectación y 3) una reacción jurídica necesaria frente a la lesión. Nota de Relatoría: Ver Sentencia 16 de febrero de 2001, exp: AP-170 de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; sobre MALA FE: Sentencia de 13 de febrero de 2006, exp: AP01594-01, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 19 de febrero de 2004, exp: 00599-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio de legalidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Moralidad administrativa
Puede decirse entonces que es viable constatar una violación al derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa simplemente con la verificación del quebrantamiento de una norma legal que la desarrolle de manera directa e inequívoca como principio; sin embargo, en las más de las veces no ocurre así, pues aunque exista (y debe existir) una norma como referente, se hace necesario un desarrollo interpretativo y argumentativo del juez en cada caso, capaz de demostrar la efectiva violación o amenaza al derecho o interés colectivo a partir del análisis de la relación entre la moralidad administrativa entendida como principio y la norma aludida. Nota de Relatoría: Ver Sentencia proferida el de junio de 2001, exp. AP 166 de 2001. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
ACCION POPULAR - Sujeto pasivo. Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Sujeto pasivo. Acción popular
En este sentido, sujetos pasivos de acciones populares impetradas para proteger la moralidad administrativa son principalmente las administraciones públicas a nivel nacional y territorial en un sentido formal; pero también otros entes públicos como los organismos de control o las entidades autónomas o independientes; así como también y de manera eventual órganos de las ramas legislativa y judicial e inclusive particulares, siempre que cumplan una función administrativa. Lo que de ninguna manera puede concebirse es un eventual juicio por moralidad administrativa a entes públicos en ejercicio de las funciones legislativa o judicial.
ACCION POPULAR - Naturaleza. Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Naturaleza. Acción popular / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Prueba de la vulneración
En lo que respecta a la naturaleza de la “acción” que debe comprobarse, debe subrayarse que por esta se entiende una concreción de la función administrativa, es decir una exteriorización de la misma, que en virtud de la naturaleza teleológica de esta última debe atender a la satisfacción de los fines del Estado. No cualquier tipo de concreción o exteriorización de la función administrativa, sin embargo, puede ser susceptible de atentar o amenazar la moralidad administrativa; vale la pena pensar por ejemplo, en la imposibilidad de que un accidente, ocurrido en ejercicio de la función administrativa y generador de responsabilidad, sea susceptible de constituir una violación a este derecho o interés colectivo. En síntesis, puede decirse que la afectación a los bienes jurídicos relacionados con la moralidad administrativa no puede suponerse sino verificarse y para ello se necesita una acción, es decir una materialización de la función administrativa como acontece con los actos, los contratos y en algunas oportunidades las omisiones. No debe confundirse sin embargo, esta verificación de la acción de la función administrativa, con las calificaciones de dolo y culpa que guardan relación con la intención y diligencia de la conducta y no con la revisión de la forma como esta se manifiesta.
PATRIMONIO PUBLICO - Generalidades / PATRIMONIO PUBLICO - Alcance / PATRIMONIO PUBLICO - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Patrimonio público
Desde la génesis de la construcción doctrinaria del derecho administrativo se ha considerado al patrimonio público como el concepto que engloba la propiedad de las administraciones públicas, quienes como sujetos cuya misión máxima es la de cumplir o realizar los fines del Estado, deben velar por la conservación, buen estado y productividad de los mismos. Así mismo se ha distinguido entre los bienes “afectos a la utilidad pública” y aquellos que no lo están; para predicar solo de los primeros las características de inalienables, inembargables e imprescriptibles. Como se observa, esta última categoría de bienes públicos, que en nuestro medio se conocen como “bienes de uso público”, no son al entender de la doctrina los únicos componentes del patrimonio público; así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación al afirmar que no solamente estos deben protegerse a través de la acción popular como mecanismo idóneo para la protección del derecho o interés colectivo al patrimonio público. Para proteger el patrimonio público entendido de esta forma, existen múltiples disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que establecen un sinnúmero de reglas en materia de planeación, administración, ejecución y controles sobre el mismo. La expectativa colectiva de la protección del patrimonio público trasciende la legalidad de las normas sobre presupuesto de las entidades públicas y alcanza un vínculo estrecho con el control que puede ejercer la comunidad frente a la corrupción en la gestión administrativa. En este sentido, la violación al derecho o interés colectivo al patrimonio público, no presupone necesariamente la existencia de una norma presupuestal de naturaleza infra-constitucional, pues conductas administrativas ajustadas a este tipo de exigencias pueden perfectamente estar inmersas en propósitos corruptos que redundan en violación o amenaza a las expectativas de corrección y buen manejo que constituyen el núcleo central de la dimensión subjetiva (derecho colectivo) del patrimonio público. Con estos alcances, se destaca una aproximación indiscutible entre los derechos o intereses colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa. Esta cercanía sin embargo se evidencia más de éste a aquélla que a la inversa, toda vez que el menoscabo o amenaza al derecho colectivo del patrimonio público se logra en las más de las veces a través de medios contrarios a la moralidad administrativa, mientras que pueden evidenciarse múltiples hipótesis de violación o puesta en riesgo de ésta sin que esto implique un detrimento o un riesgo al patrimonio público. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 31 de octubre de 2002. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, exp: AP-518 de 2002. El texto entre comillas de esta cita corresponde a la sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, exp: 25000-23-24-000-1999-9001-01; sentencia de 17 de junio de 2001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp: AP- 166 de 2001
LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Generalidades / ACCION POPULAR - Libre competencia económica / LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Acción popular. Prueba
La libre competencia económica hace también parte de la lista enunciativa contenida en el artículo 88 constitucional, reiterada y complementada por el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (literal i). Así mismo, el texto constitucional hace referencia a ella en el artículo 333, junto con la libertad económica, la libre iniciativa y la libertad de empresa. La consagración constitucional de la libre competencia económica ha generado algunas dudas jurisprudenciales y doctrinarias en torno, a sí los derechos contemplados en el artículo 333 constituyen categorías independientes o si por el contrario la iniciativa privada, la libertad de empresa y la libre competencia económica son manifestaciones de un derecho más general, la libertad económica privada. Esta última interpretación muy cercana a la tradición doctrinaria francesa, fue adoptada por la Corte Constitucional en el fallo C-616 de 2001. Bajo esta perspectiva mientras la libre iniciativa privada es el derecho a participar en el mercado; la libertad de empresa se manifiesta través de la libertad de constituirse y desarrollarse como tal; la libre competencia económica es la capacidad de desenvolverse en términos pacíficos en un mercado evitando alteraciones provenientes de conductas de los agentes económicos competidores. Como se observa, todos estos derechos enmarcados en la categoría de la libertad económica privada por su origen histórico, así como por su clara connotación subjetiva hacen parte de la conocida como primera generación de derechos o derechos individuales, toda vez que se predican del individuo (personas naturales o jurídicas) y su garantía se obtiene principalmente a través de la abstención de terceros a violarlos. Esta situación no debe inducir a pensar, según lo ha sostenido la Corte Constitucional, en la connotación fundamental de este derecho o en la posibilidad de protegerlo a través de la acción de tutela. En otros términos, para que resulte procedente una acción popular por violación o puesta en peligro del derecho a la libre competencia económica, se hace necesario evidenciar la dimensión colectiva de este. Como consecuencia de ello no basta la demostración de la afectación que de este derecho le haga un agente económico a otro, sino que se hace necesario demostrar y evidenciar una afectación a una colectividad indeterminada o determinable. Los derechos de los consumidores de las actividades económicas por una parte, y por la otra, el orden y corrección del mercado en sí mismo considerado, constituyen entonces los bienes jurídicos protegidos con el derecho colectivo a la libre competencia económica. Demostrar esta afectación, a través de acciones específicas de autoridades públicas o particulares, con la finalidad de obtener una garantía, implica entonces probar el detrimento que sufren los consumidores de una determinada actividad económica o la alteración o irrupción indebida a un mercado específico. Esta orientación de la prueba para demostrar la efectiva afectación del derecho colectivo a la libre competencia económica, debe también estar fundada en los desarrollos normativos infra-constitucionales de estas materias; el Estatuto de protección al consumidor y normas afines y complementarias, así como aquellas normas sobre prácticas comerciales restrictivas, promoción de la competencia e inclusive competencia desleal, cuando quiera que las conductas en ellos tipificadas estén orientadas no a atender intereses individuales, sino a proteger el mercado así como a los consumidores, deben ser atendidas al momento de evaluar la afectación al derecho colectivo a la libre competencia económica. Nota de Relatoría: Ver fallo C-616 de 2001, Sentencia C-265 de 1994. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero de la corte Constitucional
ACCION POPULAR - Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA - Acción popular

Es deber del juez de la acción popular determinar si los hechos alegados en la demanda dan lugar a la amenaza o a la vulneración de los derechos e intereses colectivos, como objeto de protección de esta acción; de allí la exigencia de que la acción se dirija contra el particular, la persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo. En desarrollo de esto tiene el juez la capacidad de solicitar que se aporten nuevas pruebas, aunque esto no significa que la carga de la prueba no la detenten el actor y el sujeto pasivo.” Siendo ello así, la finalidad de la acción popular impone, de una parte, la carga para el actor popular de precisar y probar los hechos de los cuales se deriva la amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos alegada en la demanda y, de otra, la obligación para el juez de verificar que, de los hechos planteados en ella, sea posible deducir dicha amenaza o vulneración.


EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen derecho privado. Excepción / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Empresa de servicios públicos domiciliarios / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades
No existe duda, al tenor de lo establecido en los artículos 32 y 31 de la Ley 142 de 1994 que el régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, el derecho privado y que solo excepcionalmente en los casos expresamente señalados en la ley, resultan aplicables disposiciones y normas propias del derecho público. No existen dudas tampoco de que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 es una manifestación del derecho público y por consiguiente, para poder aplicársele a una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, debe existir norma expresa que así lo establezca. Se aprecia en esta disposición (artículo 44.4 de la Ley 80 de 1993) una indiscutible excepción a la regla general indicada sobre el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que se funda en un criterio orgánico antes que material, toda vez que de la naturaleza de “entidad estatal” que detente el prestador del servicio se deriva la aplicación de estas normas de derecho público. Como se anotó en el numeral primero de las consideraciones de esta sentencia, Emcali está constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado (del orden municipal) y consecuentemente en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y el 38 de la Ley 489 de 1998, es una entidad estatal. Como consecuencia de ello a Emcali le resulta aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en la Ley 80 de 1993.
CONTRATACION ESTATAL - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Miembro de dos sociedades proponentes / INCOMPATIBILIDAD PARA CONTRATAR - Miembro de dos sociedades proponentes
En lo que respecta a la primera inquietud no cabe duda en virtud de la consideración del criterio hermenéutico de que “cuando se puede lo más se puede lo menos” si cabe la inhabilidad para un sujeto que es miembro de dos sociedades proponentes. Si la ley reprocha el parentesco que pueda existir entre uno y otro de los proponentes, con mayor razón reprocha la situación que una misma persona natural sea miembro de dos sociedades proponentes y adjudicatarias. En otra ocasión en un caso de incompatibilidad para contratar con un empleado oficial que a su vez era socio de una sociedad participante, esta sección analizó los alcances de esta relación indirecta, frente al argumento en contrario de que una sociedad comercial es una persona jurídica diferente a la de las personas naturales que la componen. Se concluye, entonces, a partir de una interpretación lógica y teleológica de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades referidas, que la hipótesis de hecho consagrada en ellas se extiende a las situaciones probadas del caso concreto y por ello se verificó un quebrantamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que como se advirtió resulta aplicable a Emcali. Para este efecto señala el artículo 4 del Decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley 80 del 93 en su primer inciso (…) Se deduce entonces que de los dos proponentes referidos, solamente aquel que presentó por último su propuesta incurrió en las causales de “inhabilidad” aludidas. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 26 de abril de 2006. exp. 68001-23-31-000-1993-08337-01(15163). Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades / REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Moralidad administrativa
No existen dudas para esta Sección en que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa; así lo ha entendido también la Corte Constitucional. Como se dijo antes, cuando esto ocurra, es decir cuando se verifique la violación de una norma (legal) que desarrolle de manera directa el principio de moralidad administrativa, no se hace necesaria una argumentación adicional por parte del juez, como sí debe hacerse cuando no sea tan evidente la afectación a la norma legal o la relación de esta con el precepto constitucional de la moralidad administrativa como principio que orienta la función administrativa. Emcali violó los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando desconoció la presencia de las inhabilidades aludidas que detentaba Internacional de seguridad Ltda y no obstante ello, adjudicó a esta sociedad comercial el contrato y comenzó a ejecutarlo. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-179 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentaría, de la Corte Constitucional
ACCION POPULAR - Nulidad de acto o contrato / NULIDAD DE CONTRATO - Acción popular. Solicitud de parte / NULIDAD DE ACTO - Acción popular. Solicitud de parte / ACCION POPULAR - Contrato estatal. Anulación. Violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades / CONTRATO ESTATAL - Acción popular. Anulación del contrato por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades
La nulidad de actos y contratos debe, como se dijo, constituir la última ratio de las determinaciones del juez de la acción popular para “hacer cesar ... la vulneración o agravio” o “restituir las cosas a su estado anterior”. En el caso objeto de análisis, se insiste, las acciones que provocaron la violación a la moralidad administrativa fueron la escogencia de un contratista que no se podía seleccionar, así como contratar con él; la única manera de hacer cesar esta vulneración es dejar sin efectos estas acciones. Por este motivo se revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedentes las pretensiones del demandante en lo relacionado con el derecho colectivo o interés a la moralidad administrativa; se declarará la efectiva violación de este y se declarará la nulidad del acto de adjudicación de Internacional de seguridad Ltda como contratista, así como el contrato celebrado con esta sociedad comercial. Las legislaciones civil en general y administrativa en particular, son claras en permitir al juez declarar la nulidad absoluta de actos y contratos de manera oficiosa, siempre que se incurra en alguna de las causales taxativamente señaladas por el ordenamiento jurídico y que las partes interesadas hayan participado del respectivo proceso judicial. En el caso objeto de análisis se profirió como se advirtió una decisión (acto) abiertamente contraria al derecho cuandoquiera que se escogió como contratista a un sujeto que no se podía escoger; esta ilegalidad trae como consecuencia la posibilidad del juez de anular dicho acto. Por su parte, resulta también pertinente la anulación del contrato, por cuanto este se celebró con base en esta primera decisión y tal como lo prevé la ley, esta situación da lugar a la nulidad absoluta del mismo. Se recuerda así mismo, que las partes contratantes participaron activamente en el proceso judicial que con esta sentencia se termina. La sala plena de esta Corporación, así como esta sección han señalado que la anulación de un contrato, no necesariamente debe hacerse en el marco de un proceso promovido por una acción contractual y que por el contrario tal decisión judicial puede tomarse en cualquier tipo de proceso. Finalmente se indica que si bien el actor popular solicitó la “revocación directa” del acto a través del cual se adjudicó el contrato objeto de análisis; de las pretensiones del mismo contenidas en la demanda, así como del desarrollo del proceso, se evidencia de manera clara la intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción popular la cesación de efectos del mencionado acto y como consecuencia la cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de este, se celebró. Es importante subrayar este aspecto, por cuanto al entender de esta sección, para poder declarar la nulidad de actos y contratos en medio de acciones populares, se hace indispensable que el actor lo solicite al impetrar la acción. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de septiembre de 1999, Exp: S- 025, la Sala plena del Consejo de Estado; sentencia del 1 de agosto de 2002, Exp. No. 21041, la sección tercera del Consejo de Estado
INCENTIVO ECONOMICO - Derecho
Para terminar, vale la pena advertir que el actor popular en su demanda, no solicitó el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; este, sin embargo, al tenor de lo establecido en esta norma es un derecho, que además, de conformidad con lo establecido en el artículo 18, no constituye un requisito formal de la demanda. Por este motivo, esta sentencia proveerá a otorgárselo.


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA


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