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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Bogotá, D.C., noviembre primero (1°) de dos mil siete (2007).

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Radicación: 25000-23-24-000-2000-00521-02-15728

Actor: COMPTO S.A. EN LIQUIDACIÓN Y OTROS C/ SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (FOGAFÍN)

ORDEN DE CAPITALIZACIÓN

FALLO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 27 de julio de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que ordenaron la capitalización y reducción nominal del capital social de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda GRANAHORRAR, expedidos, respectivamente, por la SUPERINTENDENCIA BANCARIA y el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (FOGAFÍN).



ANTECEDENTES

El 2 de junio de 1998 la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda GRANAHORRAR solicitó al Banco de la República un apoyo de liquidez ordinario de acuerdo con la Circular Externa 25 de 1995. En la misma fecha el Banco de la República autorizó el apoyo por $144.674.000.000 con un plazo de 30 días calendarios, a una tasa DTF adicionada en 7 puntos porcentuales, bajo la modalidad de redescuento de cartera e inversiones (folio 125, Cuaderno principal).


Por solicitud de Granahorrar de 18 de junio de 1998, el Banco de la República le autorizó el ingreso a los recursos del Apoyo de Liquidez Especial en cuantía de $270.000 millones, es decir, $125.326 millones adicionales a los autorizados por apoyo ordinario. Se otorgó un plazo de 180 días calendario contados a partir del 2 de junio de 1998, con la misma tasa y bajo la modalidad de redescuento de cartera.
Luego de varias modificaciones al préstamo inicial, se amplió el valor solicitado a $300.000.000.000 a cambio de los cuales, GRANAHORRAR entregó al Banco de la República, mediante descuento, títulos de contenido crediticio, con las correspondientes garantías hipotecarias por la suma de $411.750.255.867.31. El 1 de octubre el Banco de la República acordó modificar la amortización de los créditos en dos contados, uno de $90.000 millones el 2 de noviembre y el saldo de $210.000 el 2 de diciembre de 1998.
El 2 de julio de 1998 GRANAHORRAR solicitó al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFÍN), la negociación de su cartera hasta por $300.000.000.000. El 6 de julio de 1998 se firmó un convenio entre GRANAHORRAR y FOGAFÍN, mediante el cual, éste se obligó a entregar a GRANAHORRAR un cupo de aval rotatorio hasta por $300.000 millones para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que GRANAHORRAR adquiriera con otras entidades financieras mediante créditos interbancarios; y GRANAHORRAR se obligó a transferir mediante el endoso en propiedad a favor de FOGAFÍN pagarés cuyos saldos insolutos representaran no menos del 134% del cupo del aval que fuera a utilizar (folios 151 y 179).
En la cláusula quinta del mismo documento se constituyó un encargo fiduciario para recibir y custodiar físicamente los pagarés, con el objeto de que éstos mantuvieran las condiciones requeridas en el convenio. Igualmente se previó la forma de transferir los pagarés, las características de éstos, obligaciones especiales de GRANAHORRAR, el valor de la comisión por el uso del aval, la devolución de los pagarés y el evento de incumplimiento de GRANAHORRAR. (Folios 180 – 182)
El 30 de julio de 1998, FOGAFIN le comunicó a GRANAHORRAR la necesidad de firmar un encargo fiduciario para poner en venta las acciones del paquete mayoritario como condición de la utilización del cupo aval. Una vez firmado el encargo fiduciario se suscribió el otrosí No. 1 al convenio de Fogafín y Granahorrar en el que se dispuso que el cupo aval de $300.000 millones podía utilizarlo mediante los siguientes mecanismos: como aval para garantizar obligaciones de créditos interbancarios o sobregiros de cuenta corriente, o mediante operaciones de venta de cartera con pacto de recompra por el monto de $70.000 millones. Luego se firmaron varios otrosí en los que se modificaban el cupo y el plazo.
El 24 de septiembre de 1998 se firmó el otrosí No. 11 al convenio en el que se amplió el cupo rotatorio a $320.000 millones, los cuales podía utilizar como cupo de aval para operaciones de créditos interbancarios o mediante operaciones de venta de cartera con pacto de recompra hasta por el monto de $310.000 millones. Se adicionó el convenio con la Cláusula Vigésimo tercera para estipular que en el evento de configurarse una cesación de pagos por parte de Granahorrar se entendería extinguida la obligación de recompra de la cartera transferida por Granahorrar al Fondo, de forma tal que la operación de venta quedaría en firme y el Fondo podría disponer plena y totalmente de los pagarés con sus respectivas garantías (folio 200 del c.ppal).

Ante la imposibilidad de vender el paquete accionario, los demandantes ofrecieron sus acciones en dación en pago, lo cual fue aceptado por los acreedores financieros, quienes plantearon a FOGAFIN la posibilidad de que se mejoraran sustancialmente los apoyos de liquidez. Sobre tal base y aprobado por la Junta Directiva de Fogafín concedió un nuevo plazo y aumentó el cupo, se firmó el otrosí 12 al convenio aumentando el cupo a $345.000 millones, de los cuales $335.000 millones serían para operaciones de venta de cartera con pacto de recompra, con un plazo hasta el 1 de octubre de 1998 (folio 202). En la misma reunión de la Junta Directiva del 30 de septiembre de 1998 (Acta 224) se acordó que si los acreedores aceptaban la dación en pago como abono a sus acreencias, el Fondo otorgaría una operación de apoyo que se instrumentaría una vez formalizada la dación y que entretanto se prorrogaría por un breve lapso la vigencia del convenio y se aumentaría el cupo rotatorio hasta $400.000 millones.


El 1 de octubre de 1998, se firmó el otrosí 13 al convenio y se aumentó el cupo hasta por $400.000 millones que podía utilizar como cupo de aval o mediante operaciones de venta de cartera con pacto de recompra y se prorrogó el convenio hasta el 5 de octubre de 1998.
El viernes 2 de octubre de 1998 la Superintendencia Bancaria comunicó a FOGAFÍN (7:47 p.m.) y al Banco de la República (7:50 p.m.) que GRANAHORRAR había incurrido en cesación de pagos el 30 de septiembre de 1998, pues se habían devuelto cheques por parte de Banco del Estado y se encontraba en posición negativa de tesorería. (folios 207 – 210)
A la anterior comunicación FOGAFÍN a las 9:00 p.m., respondió a la Superintendencia Bancaria, adjuntando una certificación del subdirector financiero en la que, en virtud de la cesación de pagos de GRANAHORRAR y de acuerdo con las cláusulas vigésimo tercera y undécima del convenio celebrado entre FOGAFÍN y GRANAHORRAR (folio 181), se declara extinguida la obligación de recompra, en firme la operación de venta y en consecuencia FOGAFÍN dispone plena y totalmente de pagarés y sus respectivas garantías por $499.820.000.000 correspondiente al 134% de las operaciones de compra de cartera vigentes al 2 de octubre de 1998. (folio 212)
La anterior información fue transmitida por la Superintendencia Bancaria al Banco de la República a las 10:17 p.m., donde expuso que como consecuencia de la decisión de FOGAFÍN, GRANAHORRAR debía registrar a la fecha una pérdida por $128.726.040.000 que la colocaba en situación de insolvencia. (Folio 214)
A las 12 de la noche, el Banco de la República comunicó a GRANAHORRAR que declaraba de plazo vencido el apoyo transitorio de liquidez y su intención de enajenar los títulos descontados o redescontados, o cobrarlos si eran exigibles en desarrollo de la Resolución 025[29] de 1995 del Banco de la República, debido a la situación de cesación de pagos que presentó y la imposibilidad de cancelar los intereses adeudados al Banco de la República por GRANAHORRAR debido a la extinción de la obligación de recompra de la cartera transferida a FOGAFÍN, que reportara en GRANAHORRAR una pérdida de $128.726.040.000. (Folio 215)
La Superintendencia Bancaria de Colombia a las 11:50 p.m. del viernes 2 de octubre de 1998, expidió la comunicación con Radicación 1998050714-1 mediante la cual ordena a GRANAHORRAR su capitalización inmediata en mínimo $157.000.000.000 o la suma necesaria para restablecer las relaciones patrimoniales, con el objeto de proteger el ahorro del público y salvaguardar la confianza en el sistema financiero. La capitalización debía verificarse antes de las 15:00 horas del sábado 3 de octubre de 1998. (Acto acusado folio 92, Cuaderno Antecedentes Superintendencia.)

El 3 de octubre de 1998 FOGAFÍN solicitó a la Superintendencia Bancaria el informe previsto en el Decreto 32[2] de 1986 para determinar el estado de pérdidas y la situación financiera de GRANAHORRAR para presentarlo en la Junta Directiva de FOGAFÍN a la hora convocada, es decir, a las 5:00 p.m. del mismo día (folio 216). El informe fue expedido por la Superintendencia y radicado en FOGAFÍN a las 5:44 p.m. del mismo día. (folios 217-224)


A las 6:15 p.m. del 3 de octubre de 1998 sesionó la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, como quedó registrado en el Acta 225 (Folio 169), y expidió la Resolución 002 (Acto acusado de FOGAFÍN, folio 172) que ordenó la reducción nominal del capital social de GRANAHORRAR al valor nominal individual de cada acción, de un centavo, en consideración a los hechos anteriores y de conformidad con el artículo 3 del Decreto 32 de 1986 y numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993. dicho acto se notificó al representante legal de GRANAHORRAR el mismo día.



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