Conflicto: 22/2009



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Resolución de 30.6.14 de la Junta Arbitral del Convenio Económico de Navarra. Conflicto 57/2012 - -

Resolución confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, que se incluye tras el texto de esta Resolución




Conflicto: 57/2012

Promotor: Comunidad Foral de Navarra

Administraciones en conflicto: Diputación Foral de Bizkaia y Comunidad Foral de Navarra

Objeto: IS e IVA. Tributación de entregas de gas y energía eléctrica en territorio navarro correspondientes a los periodos tributarios 2011 y 2012.

Fecha de la resolución: 30 de junio de 2014


RESOLUCIÓN DE LA JUNTA ARBITRAL

I. ANTECEDENTES
I.1° Interposición de conflicto admisión a trámite
El día 5 diciembre 2012 tuvo entrada en el registro de esta Junta Arbitral un escrito de la Consejera de Hacienda, Industria y Empleo del Gobierno de Navarra planteando, en nombre de la Comunidad Foral de Navarra (en adelante, CFN) conflicto positivo de competencia frente a la Diputación Foral de Bizkaia (en adelante, DFB) en relación con el Impuesto sobre Sociedades y sobre el Valor Añadido de los años 2011 y 2012 de las entidades AAA, S.A. (en adelante, AAA, S.A.) y BBB, S.A. (en adelante, BBB, S.A.).
Expone la CFN que ha tenido conocimiento de determinadas actas de inspección instruidas por la DFB el día 23 de diciembre de 2011 a AAA, S.A. y a su entidad dominante del grupo IVA, BBB, S.A., en las que se determinan ciertos criterios de localización de las entregas de gas y las entregas de energía eléctrica que comportan una invasión de las competencias de la CFN. Concretamente, se dice en las actas que la puesta a disposición del gas que comercializa AAA, S.A. se entiende realizada, en todo caso, desde Bizkaia; y que la comercialización de electricidad se realiza previa transformación de su tensión y las operaciones se han de considerar localizadas en el lugar en que se encuentren los puntos de suministro a sus clientes.
La Hacienda Tributaria de Navarra (en adelante, HTN) requirió a la DFB, mediante oficio de 7 de noviembre de 2012, al objeto de que reconociese su incompetencia para gestionar y recaudar los impuestos correspondientes a las entregas de gas y energía eléctrica puestas a disposición de los clientes en territorio navarro de conformidad con lo resuelto por esta Junta Arbitral en el conflicto de competencias 21/2009; y, en consecuencia, abonase a la HTN las cuotas correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido de los años 2011 y 2012, así como las del Impuesto sobre Sociedades de 2011, indebidamente ingresadas en la DFB.
Este requerimiento ha sido rechazado por la DFB que, en escrito de 20 de noviembre de 2012, ha manifestado que esta Junta Arbitral carece de competencia para resolver los conflictos que se susciten entre la DFB y la CFN y, sin exponer sus argumentos sobre el fondo del asunto, se limita a decir que no comparte ni la argumentación, ni el fundamento, ni las conclusiones aducidas por la CFN.
La CFN se acoge al criterio sustentado por la antes citada resolución de esta Junta Arbitral, recaída en el asunto 21/2009, y niega, por otra parte, que constituya operación de transformación, a efectos fiscales, el cambio de tensión de la energía eléctrica.
Concluye la CFN solicitando la admisión del conflicto a trámite, y que se declare que se localizan en Navarra, en aplicación de los artículos 21.A 4° y 33.6.A) 4° del Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra, las entregas de gas y energía eléctrica puestas a disposición de sus clientes en territorio navarro por AAA, S.A. habida cuenta de la ubicación de la acometida del gas o el punto en que la energía eléctrica es consumida. En consecuencia, solicita asimismo que se declare la obligación de AAA, S.A. (y, en su caso, de BBB, S.A.) de tributar en Navarra en la proporción que se determine y el derecho de la CFN al abono de las cuotas que correspondan por IVA de 2011 y 2012 e Impuesto sobre Sociedades de 2011, indebidamente ingresadas la DFB.
El conflicto fue admitido a trámite mediante resolución del Presidente de la Junta Arbitral de 27 de febrero de 2013, en la que también se ordenó notificar y emplazar a la DFB para formular alegaciones y presentar pruebas.
I.2. Alegaciones de la DFB
La DFB formuló escrito de alegaciones que tuvo entrada en el registro de esta Junta Arbitral el día 19 de marzo de 2013 y en el que se sostiene que la Junta Arbitral del Convenio Económico carece de competencia para tramitar y resolver un conflicto entre la HTN y la DFB y se afirma que la resolución por la que se ha admitido a trámite el conflicto es nula de pleno derecho, anunciando la interposición de recurso contencioso administrativo contra ella, recurso que fue admitido por el Tribunal Supremo mediante auto de 12 de septiembre de 2013. Tampoco acepta la doctrina de la Junta Arbitral en que se apoya la reclamación de la CFN, pendiente de sentencia del Tribunal Supremo. Solicita la inadmisión conflicto y, subsidiariamente, su desestimación íntegra.
I.3. Comparecencia de AAA, S.A. y BBB, S.A.
Mediante sendos escritos depositados en las oficinas de Correos el día 18 de julio de 2013 comparecieron en el procedimiento las entidades AAA, S.A. y BBB, S.A., solicitando que se las tuviese por personadas, como interesadas, en el conflicto.
I.4. Trámite de audiencia y alegaciones finales de la DFB.
Mediante Resolución de 15 de enero de 2014, el Presidente de la Junta Arbitral, estimando que el conflicto tiene carácter exclusivamente jurídico y que el expediente se encontraba completo, acordó designar ponente a don EEE y poner de manifiesto el expediente a las Administraciones tributarias en conflicto, así como a los interesados en el procedimiento, emplazándolos para formular alegaciones en el plazo de 15 días hábiles.
10° El día 7 febrero 2014 se registró la entrada en la Junta Arbitral de un escrito de alegaciones de la DFB en el que se suscitaba así mismo incidente de recusación del vocal ponente, recusación que fue desestimada mediante Resolución del Presidente de la Junta Arbitral de 5 de mayo de 2014.
11° Entiende la DFB que esta Junta Arbitral carece de competencia para conocer y resolver el conflicto, apoyándose en argumentos similares a los que ya adujo durante la tramitación del conflicto número 52, concluido mediante Resolución de esta Junta Arbitral de 7 de febrero 2014. Sus razones se resumen, fundamentalmente, en que ni el Convenio ni el Concierto, por su naturaleza paccionada, regulan relaciones horizontales entre los Territorios Históricos del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra.
12° En cuanto al fondo del asunto, entiende la DFB que el gas es objeto de transporte antes de su puesta a disposición de los compradores, asunto que, a su juicio, no fue abordado por la Resolución de esta Junta Arbitral de 11 de diciembre de 2011 (conflicto número 21/2009) por no existir discrepancia entre las partes al respecto. Por otro lado estima, apoyándose en la STS de 13 de abril de 2011 (caso CCC) que el lugar desde el que se realiza la entrega del gas es el del domicilio de la empresa comercializadora.

II. NORMAS APLICABLES
13° Para la resolución del conflicto se ha tenido en cuenta la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (en adelante, LORAFNA), el Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra, aprobado por Ley 28/1990, de 26 de diciembre, y sus sucesivas modificaciones (en adelante designado como Convenio); el Reglamento de la Junta Arbitral prevista en el Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra, aprobado por Real Decreto 353/2006, de 24 de marzo, el Estatuto de Autonomía para el País Vasco aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 4/2002, de 23 de mayo (en adelante, Concierto) y la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, así como las demás normas de general aplicación.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
III.1. Cuestiones previas
14° Antes de analizar el fondo del asunto es necesario pronunciarse, por un lado, sobre la cuestión previa de la competencia de esta Junta, y tener por reproducidas, por otra parte, la decisión y argumentos en virtud de los cuales ya ha sido rechazada la solicitud de la DFB de recusación de un miembro de la Junta Arbitral.
III.2. Competencia de la Junta Arbitral
15° Como hemos indicado más atrás, las razones en que la DFB funda su pretensión de inadmisión del conflicto por falta de competencia de la Junta Arbitral se resumen, fundamentalmente, en que ni el Convenio ni el Concierto regulan relaciones horizontales entre los Territorios Históricos del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra. La premisa en que se funda esta idea es el carácter paccionado del Convenio y del Concierto, afirmación que, siendo cierta en el momento actual debe ser matizada, y en la negación de cualquier interferencia en el régimen tributario (incluso en los aspectos procedimentales) de las Diputaciones del País Vasco sin la concurrencia del previo consentimiento de esa Comunidad Autónoma.
16° Antes de entrar en esas cuestiones es preciso aclarar que se equivoca la DFB cuando, en su escrito de alegaciones finales, atribuye a esta Junta Arbitral algunas afirmaciones sobre la naturaleza y fundamento del Convenio Económico que nunca hemos realizado y que rechazamos sin paliativos porque constituyen un error metodológico que destruye el propio concepto y la esencia del Derecho en el Estado constitucional. No es cierto que esta Junta Arbitral haya sostenido, en su Resolución de 22 de febrero de 2013, que el fundamento de la validez jurídica del Convenio Económico se encuentre en unas raíces históricas supuestamente superiores a la Constitución. Leemos en las alegaciones de la DFB que la Resolución de la Junta Arbitral de 22 de febrero de 2013 "era inconsistente en este punto, ya que en su fundamento jurídico octavo defendía que el Estado es el único que tiene potestad originaria para el establecimiento de tributos para posteriormente defender en los fundamentos jurídicos noveno a undécimo, con cita de una doctrina jurisprudencial que entendemos no aplicable al supuesto de hecho, que la potestad tributaria Navarra precede a la Constitución y su titularidad derivaría de una situación preconstitucional sobre la que el Estado no tendría capacidad de decisión, ni la propia Constitución Española".
La supuesta contradicción no es tal para quien conozca que la mejor doctrina constitucionalista no predica el calificativo "originario" de la potestad o del poder (jurídicamente no hay más poder originario o soberano que el que poder constituyente), sino de los ordenamientos jurídicos de carácter político o territorial, que son originarios cuando encuentran en si mismos el fundamento de su validez y derivados cuando su validez depende del reconocimiento que les otorga otro ordenamiento superior. La Constitución utiliza el término originario para referirse al poder tributario del Estado pero ese calificativo no tiene ningún valor que vaya más allá del hecho de ser un poder atribuido por la propia Constitución, como también lo atribuye a los territorios forales (Navarra y provincias vascas) en la disposición adicional primera. En el parágrafo 8° de nuestra Resolución de 22 de febrero de 2013 no se habla de poder tributario originario del Estado, sino de la naturaleza derivada (no originaria) del ordenamiento foral de Bizkaia, que es la misma que tiene el ordenamiento foral de Navarra, dado que ninguno de los dos encuentra dentro de sí el fundamento de su validez, sino que ambos derivan del ordenamiento originario del Estado cuya norma suprema es la Constitución española.
La afirmación de la DFB sólo puede ser fruto de una lectura descuidada y distraída de nuestra Resolución en la que se dice exactamente lo contrario.
En efecto, nuestro razonamiento arranca, en todo caso, del valor supremo de la Constitución, en la que encuentran el fundamento de su validez todos las demás normas del ordenamiento jurídico incluidas, por supuesto, el Estatuto del País Vasco, la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORAFNA), el Convenio y el Concierto. Decíamos en la Resolución de 22 de febrero de 2013 que el ordenamiento democrático "reconoció e, en otras palabras, venía a significar la convalidación y aceptación del régimen de Convenio entonces existente" (parágrafo 11°). También decíamos que frente al Convenio sólo prevalecen la Constitución Española y las sucesivas reformas del régimen foral pactadas entre Navarra y el Estado (parágrafo 12°).
Así lo afirma, como no puede ser de otro modo, el Tribunal Constitucional que desde un principio dejó claro que los derechos históricos no constituyen un título autónomo del que puedan derivarse específicas competencias. Las competencias tributarias que ostentan tanto Navarra como las Diputaciones del País Vasco tienen su último y superior fundamento jurídico en la disposición adicional primera de la Constitución española. Ahora bien, desvincular la citada disposición adicional de los antecedentes históricos y del estatus jurídico que, por razones históricas, conservaban la Diputación de Álava o la de Navarra en el momento en que se aprobó la Constitución es, más que un error de perspectiva, una grave contradicción con el más elemental significado del concepto "derechos históricos" que, como han sido lúcidamente calificados, son derechos actuales cuyo contenido deriva de lo que históricamente venía siendo y eran los regímenes forales en el año 1978.
La Constitución establece una garantía institucional de la imagen de la foralidad y es obvio que la imagen de la foralidad no es una creación de la Constitución, sino una realidad que la Constitución asume y cuyo contenido se concreta (no se inventa) en los Estatutos de Autonomía. En efecto, los derechos históricos se reconocen por la Constitución, de donde se deduce necesariamente que los derechos históricos son temporal y jurídicamente precedentes a los Estatutos de Autonomía. Una vez concretados en los Estatutos, las competencias de las Diputaciones forales y de la Comunidad Foral de Navarra son las que sus respectivos Estatuto y LORAFNA les reconocen y en su interpretación jurídica juega un papel predominante el elemento histórico, junto con el lógico, el sistemático, el teleológico y el evolutivo.
El Tribunal Constitucional aclara el alcance de la noción de los derechos históricos diciendo que "el concepto de derecho histórico empleado por la disposición adicional primera de la Constitución y la LORAFNA apela, entre otras cosas, a un cierto contenido competencial que vendría siendo ejercido de forma continuada por la Institución Foral y reconocido por el Estado." (STC 140/1990, de 20 septiembre, F. 4). Así pues, la imagen de la foralidad que la Constitución ampara desde el año 1978 está integrada por las competencias que venían siendo ejercidas por la Diputación de Navarra y, en el caso del País Vasco, por la Diputación de Álava, y que se concretaban, en materia tributaria, en el Convenio de Navarra de 1969 y en el Concierto de Álava de 1976.
A esto hay que añadir que el arto 39.1.a) de la LORAFNA establece que corresponden a Navarra "todas aquellas facultades y competencias que actualmente ejerce al amparo de lo establecido en la Ley Paccionada de 16 de agosto de 1841 y disposiciones complementarias".
Así pues, es jurídicamente ineludible el recurso a los antecedentes históricos para resolver cualquier duda que pueda existir en la interpretación de las normas del Convenio de Navarra y del Concierto del País Vasco. Estas y no otras son las bases metodológicas de la invocación de los antecedentes históricos en nuestra Resolución de 22 de febrero de 2013.
17° Hecha esta aclaración previa, las alegaciones formuladas en el presente conflicto por la DFB se contestan con los mismos razonamientos que ya tuvimos ocasión de desarrollar en la citada Resolución interlocutoria de 22 de febrero de 2013 y en la Resolución de 7 de febrero de 2014 que puso fin al conflicto 52/2012. Reproducimos los argumentos de esta última, en letra cursiva, en los siguientes parágrafos números 1° a 28º. (Apartados 16º a 26º del conflicto 52/2012).
18° Los argumentos con los que la DFB se opone a la competencia de la Junta Arbitral para conocer y resolver este conflicto se concretan en los siguientes:
1. A su juicio, ni en el Convenio ni en el Concierto se contempla la posibilidad de que las juntas arbitrales puedan resolver conflictos entre los Territorios Históricos del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra, dado el carácter bilateral que tienen tanto el País Vasco como Navarra en sus relaciones con el Estado en materia tributaria.
Es por ello que el Concierto sólo puede modificarse por el mismo procedimiento seguido en su elaboración.
2. La DFB no ha participado en el nombramiento y composición de la Junta Arbitral, cuya intervención supone un menoscabo de su autonomía fiscal.
Así como las juntas arbitrales del Convenio y el Concierto conocen de los conflictos que se planteen entre los territorios forales y el resto de las Comunidades Autónomas, dichas juntas carecen -en opinión de la DFB- de competencia en los conflictos entre Navarra y el País Vasco, dado que los tributos cedidos a las Comunidades Autónomas son tributos estatales y puede el Estado pactar sobre ellos, mientras que no puede hacerlo sobre los tributos forales, sobre los que no tiene poder de disposición por no ser titular de la competencia.
3. La naturaleza paccionada del Convenio y del Concierto "reclama que, si se pretendiera que un órgano arbitral resolviera los conflictos tributarios que se suscitaron entre esos Territorios Históricos y la Comunidad Foral, ello habría de convenirse y plasmarse en esas normas".
La vía administrativa especial ante la Junta Arbitral es procedente en la medida en que ambas Administraciones, titulares de sus respectivas competencias hayan consentido el sometimiento de dichas controversias a la citada vía. "La esencia del arbitraje se basa en que dos partes se someten voluntaria y previamente, excepto en el supuesto de los arbitrajes obligatorios en el ámbito de las relaciones laborales ... a la decisión de unos árbitros sobre materias sobre las que tengan poder de disposición".
4. Este conflicto debe dilucidarse, en su caso, en la jurisdicción contencioso-administrativa. La inexistencia de una vía arbitral administrativa previa no es obstáculo al derecho constitucional de acceso a un proceso con todas las garantías.
Para ilustrar el carácter paccionado del Convenio y del Concierto transcribe in extenso la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2010, de 19 febrero, y la STC 208/2012, de 14 de noviembre, y se remite a varias sentencias del Tribunal Supremo declarativas de la nulidad de ciertas normas reglamentarias del Estado que indirectamente pretendieron modificar el régimen de concertación.
Por su parte, XXX niega la competencia de la Junta Arbitral adhiriéndose a los argumentos de la DFB, con algunas aportaciones adicionales sobre la interpretación literal del artículo 51 del Convenio y sobre la STS número 4196/2009, de 26 mayo.
19° Con carácter previo conviene recordar brevemente la consolidada y ya antigua doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la naturaleza del poder tributario de las instituciones forales y el alcance de la disposición adicional primera de la Constitución Española, donde se encuentra el fundamento jurídico último de los poderes tributarios especiales de la Comunidad Foral de Navarra y de las Diputaciones Forales del País Vasco.
Como ya se dijo en la STC 123/1984, de 18 diciembre, "la idea de derechos históricos de las comunidades y territorios forales, a que alude la disposición adicional primera de la Constitución, no puede considerarse como un título autónomo, del que puedan deducirse específicas competencias, pues la propia disposición adicional manifiesta con toda claridad que la actualización general de dicho régimen foral se ha de llevar a cabo en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía".
En el discurso jurídico, no cabe, por tanto, invocar antecedentes históricos para defender, al margen de la Constitución Española, la pervivencia de derechos, poderes o potestades de los que las instituciones forales hayan gozado en el pasado. El fundamento último de toda norma del ordenamiento español se encuentra en la Constitución porque, tal como afirma la STC 78/1988, de 26 de abril, "lo que la Constitución ha venido a amparar y respetar no es una suma o agregado de potestades, facultades o privilegios, ejercidos históricamente, en forma de derechos subjetivos de corporaciones territoriales, susceptibles de ser traducidos en otras tantas competencias de titularidad o ejercicio respaldadas por la Historia. Como resulta de la misma dicción del párrafo segundo de la disposición adicional primera CE, lo que se viene a garantizar es la existencia de un régimen foral, es decir, de un régimen propio de cada territorio histórico de autogobierno territorial, esto es, de su «foralidad», pero no de todos y cada uno de los derechos que históricamente la hayan caracterizado."
Así lo ha entendido en todo momento esta Junta Arbitral, por lo que hemos de rechazar la afirmación, contenida en las alegaciones de la DFB, de que "la potestad Navarra tributaria precede a la Constitución, y su titularidad derivaría de una situación preconstitucional sobre la que el Estado no tendría capacidad de decisión ni la propia Constitución Española".
Ahora bien, el hecho de que los precedentes históricos no constituyan un título competencial no impide acudir a ellos para interpretar el ordenamiento vigente. La interpretación histórica, en función de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales, forma parte, sin ningún género de dudas, de la metodología de aplicación del Derecho, y está expresamente contemplada por el artículo 3.1 del Código Civil.
Pero si la interpretación histórica es relevante para desvelar el significado de cualquier norma jurídica, resulta especialmente relevante cuando nos hallamos ante una norma constitucional que reconoce y ampara una institución basándose precisamente en sus rasgos históricos. Nuestra tarea no es la de investigar la historia para extraer de ella competencias, sino intentar descubrir el sentido de la disposición adicional primera de la Constitución para encontrar su actual significado. Como ha señalado algún prestigioso autor, no existen, hablando con propiedad jurídica, derechos históricos porque todo derecho, para serlo, tiene que ser un derecho actual. Cuando la Constitución habla de derechos históricos se está refiriendo a derechos actuales cuyo contenido está íntimamente ligado a los precedentes históricos en la medida en que éstos resulten compatibles con la propia Constitución.
Como igualmente dijo la STC 76/1988, "la garantía constitucional supone que el contenido de la foralidad debe preservar tanto en sus rasgos organizativos como en su propio ámbito de poder la imagen identificable de ese régimen foral tradicional. Es este núcleo identificable lo que se asegura... Esa garantía -referida a los territorios forales-, si bien no especifica exhaustivamente las competencias históricas que protege (esto es, un haz determinado de competencias concretas), sí alcanza, como mínimo irreductible, a proteger un régimen de autogobierno territorial con el que quepa reconocer el régimen foral tradicional de los distintos territorios históricos".
La actualización de los llamados "derechos históricos" se lleva a cabo a través de los estatutos de autonomía (en Navarra, la LORAFNA), pero ello no quiere decir que no existieran antes de que se aprobasen dichos estatutos, pues no se encuentra en el estatuto, sino en la Constitución, su origen jurídico.
Aclaradas estas cuestiones previas, podemos proceder al estudio de la controversia competencial suscitada por la DFB e XXX.

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