Citar Lexis Nº 0029/000009



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6. Antecedentes extranjeros

Como antecedente extranjero podemos citar: la "Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo" celebrada en El Cairo (Egipto), del 5 al 13 de septiembre de 1994.

Durante la Conferencia de El Cairo se planteó que había llegado el momento de sacar el derecho a la salud reproductiva de su abstracción y depositar y respetar las decisiones reproductivas de los individuos concretos más allá de su edad, sexo o estado civil (54).

En la "Cuarta Conferencia sobre la Mujer" que se llevó adelante en Beijing en 1995, la plataforma de acción reconoció el derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número y espaciamiento de los hijos y disponer de la información, la educación y los medios para ello (55).

La Declaración de El Cairo, la plataforma de acción de la IV Conferencia sobre la Mujer y las leyes de salud reproductiva dictadas en nuestro país comparten propósitos generales muy similares ya que se incluyen objetivos en relación con la educación sexual, la prevención y la lucha contra la pandemia del VIH/SIDA; y la paternidad responsable, mediante el reconocimiento del derecho a la planificación procreacional (56).


NOTAS:
(1) Nuestro sistema jurídico no es un sistema neutro a los valores, sino que, por el contrario, está lleno de consideraciones valorativas que trascienden del plano meramente positivo. Prueba de ello son el art. 21 Ver Texto y del CCiv. que establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén comprometidos el orden público y las buenas costumbres y el 953 Ver Texto del mismo ordenamiento legal que sanciona con la nulidad los actos contrarios a la moral y a las buenas costumbres.

(2) El término bioética (del griego "bios" vida y "ethos" ética) es un nombre nuevo, utilizado por primera vez por el cancerólogo estadounidense VAN POTTER, en su libro Bioethics: a bridge to the future, "bios" representa el conocimiento biológico, la ciencia de los sistemas vivos y "ética" representa el conocimiento de los valores humanos. GARZÓN DÍAZ, Fabio A., Bioética. Manual interactivo, Colombia, 2000, p. 15. Al decir de Mainetti es "ética de la vida" o "vida de la ética" (MAINETTI, José A., "Bioética y genómica", en Genética y justicia, Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, p. 21).

(3) Desde el punto de vista médico la esterilización es considerada un método contraceptivo permanente o casi permanente, mientras que los métodos anticonceptivos, ya sean hormonales o de barrera, son caracterizados por la temporalidad de sus efectos v.gr. diafragma, dispositivo intrauterino, píldoras anticonceptivas.

(4) En nuestro país el filósofo iusnaturalista profesor Massini Correas ha desarrollado el tema, afirmando que: a) "la ley humana ha de establecerse para el bien de los hombres, concretamente para su bien común, bien que se adquiere, en su dimensión ética, a través de la práctica de las virtudes morales; ésta es la razón por la cual corresponde que la ley jurídica promueva en los ciudadanos el cumplimiento de los actos propios de esas virtudes.

"b) No obstante lo anterior, como la ley jurídica sólo se ordena al bien común político en materia de justicia, no corresponde que la ley ordene los actos que son objeto de todas las virtudes sino únicamente de la justicia, o aún de las otras virtudes pero sólo en cuanto ordenables o rectificables por la justicia.

"c) Conforme lo afirmado en el punto precedente, no es propio de la ley jurídica prohibir y castigar todos los vicios, sino sólo: 1) los más graves; 2) los que perjudican a los demás; 3) aquéllos sin cuya prohibición la sociedad humana no podría mantenerse; 4) aquéllos cuya prohibición no acarree males mayores y 5) todo ello ha de hacerse de modo gradual y progresivo, teniendo en cuenta el tenor moral de la sociedad a la que ha de aplicarse la ley;

"d) de lo anterior se sigue que deben quedar excluidas de la regulación de la ley civil las siguientes conductas: 1) las que son impuestas o prohibidas por una ley tiránica, que no contiene preceptos verdaderos y sí normas erróneas de moral; 2) los actos meramente internos, que no pueden ser ordenados por la justicia al bien común político, y 3) los vicios menores o sin importancia social;

"e) la ley humana tiene, en lo que respecta a la exigibilidad jurídica de ciertos actos morales, un carácter eminentemente supletorio; no se trata de que por la coacción puedan promoverse directamente actos de valor moral, sino sólo de evitar la propagación de los vicios más graves a través del mal ejemplo o de prevenir la formación de vicios fuertes y seductores, evitando así la reiteración de los actos viciosos, aun cuando sea por mero temor al castigo, y finalmente, es necesario destacar que, en esta sistemática, es legítimo que las leyes civiles prohíban los actos de ciertos vicios que no causan daño directo a otros, siempre que se reúnan las restantes condiciones enumeradas en el punto `c', en especial que se trate de vicios graves y que sus actos trasciendan la mera interioridad del sujeto".

(5) LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación de las acciones privadas de los hombres", LL, 1999-B-1267.

(6) MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a casarse, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 63.

(7) Muchas veces se confunde homosexualidad con pedofilia o se identifica a los homosexuales con las personas propensas a la pedofilia. Este concepto es totalmente errado porque la explotación, el acoso y la violación de los niños y de los jóvenes no es patrimonio de los homosexuales; por el contrario, algunos estudios indican que quienes perpretan más actos de abuso con los niños son los hombres heterosexuales y que sus víctimas son predominantemente femeninas y heterosexuales. NISCHOLSON, Alistair, "The changing concept of family: the significance of recognition and proteccion", en .

(8) Los legisladores argentinos han tenido oportunidad de expedirse sobre la orientación sexual en el último de los ordenamientos constitucionales que se ha dictado: la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, donde se reconoce expresamente el derecho a la orientación sexual en el art. 11 Ver Texto que dice: "Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad".

(9) Por su parte la ciudad de Rosario dictó el 17 de diciembre de 1999 la ordenanza 6321 que dice: "Art. 1º. En la ciudad de Rosario se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. Se promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad...".

(10) En el año 1996 la provincia de Río Negro dictó la ley 3055 que dice art. 1º Ver Texto : "Reconócese la orientación sexual como derecho innato de las personas implícito en la Constitución Provincial...". Art. 2º Ver Texto : "Toda vez que las leyes, decretos, ordenanzas o cualquier otra norma de carácter general, mencionen expresamente que no podrá discriminarse por naturaleza alguna, deberá entenderse que queda comprendida la orientación sexual en dicha enunciación".

(11) Esta definición ha sido repetida por la Corte de Derechos Humanos de Europa en los casos "Rees", "Cossey", "Shefield" y "Horshman".

(12) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Derecho y homosexualismo en el derecho comparado", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, nro. 13, p. 186.

(13) PÉREZ CANOVA, Nicolás, Homosexualidad. Homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español, Camares, Granada, 1996, p. 31.

(14) HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano, Esterilización. La responsabilidad ética y jurídica de los profesionales de la salud, Hammurabi, en prensa.

(15) Cám. Nac. Civ., sala E, 31/3/1989, en JA, 1990-III-97 con nota del Dr. Germán Bidart Campos.

(16) Sentencia de 1ª inst. del Juzgado 19, sec. 38 del 30/3/1965, in re "V. M. s/inf. sumaria", LL, 123-1149; sent. Juzg. Civ., 14, en LL, 1975-A-479. Juzg. Nac. de 1ª Inst., nro. 18, 5/3/1993, "B. J. L. s/información sumaria", ED, 152-733, comentada por RIVERA, Julio C., en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 4, p. 349. Cám. Civ. y Com. San Nicolás, del 11/11/1994, JA, 1995-II-380 Ver Texto . Juzg. Crim. Mar del Plata, nro. 3, 6/11/1997, JA, 1998-III-338, con nota del Dr. Carlos Fernández Sessarego.

(17) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "Pseudoilicitud de las intervenciones quirúrgicas por pseudohermafroditismo", ED, 104-927, cit. por el Dr. Julio C. Rivera en "Ratificación del derecho a la identidad sexual en un caso de hermafroditismo", JA, 1995-II-390 .

(18) Juzg. Civ. de la Ciudad de Córdoba a cargo del Dr. Mario Raúl Lescano, cfr. diario La Nación, del día 21/9/2001.

(19) En estos nuevos casos los transexuales ya operados solicitan la adecuación de sus documentos de identidad. Como ejemplo, el fallo dictado por el Trib. Familia nro. 1 de Quilmes, 30-4-2001, publicado en el "Suplemento de Derecho Constitucional", LL, con nota de Bidart Campos el 19/10/2001 y el fallo del Dr. Hooft de Mar Del Plata, Juzg. Crim. y Corr. de Trans. nro. 1, Mar del Plata, "J. C. P. s/acción de amparo", 19/7/2001, con nota de nuestra autoría con el Dr. Fernández.

(20) Ver Cám. Nac. Civ., sala E, 31/3/1989 Ver Texto , ED, 135-495.

(21) Voto del Dr. Calatayud indicado en nota anterior.

(22) Idem, citando jurisprudencia de Estados Unidos.

(23) Dr. Pedro Federico Hooft, sentencia referida nota 19.

(24) Voto del Dr. Maggi en Cám. Civ. y Com. de San Nicolás, 11/8/1994 Ver Texto , cit.

(25) Trib. Familia, nro. 1, Quilmes, 30-4-2001, en "Suplemento de Derecho Constitucional", LL, 19/10/2001, con nota de BIDART CAMPOS, Germán, "La modificación registral del sexo y el cambio de documentación".

(26) El fallo del Dr. Hooft de Mar del Plata, Juzg. Crim. y Corr. de Trans. nro. 1, Mar del Plata, "J. C. P. s/acción de amparo", 19/7/2001, con nota de nuestra autoría, y del Dr. Fernández.

(27) CFed. Córdoba, 23-5-2000. DJ, 2000-II-965, el fallo de primera instancia fue publicado en DJ, 2000-I-526.

(28) Pacto de San José de Costa Rica (art. 4º Ver Texto : "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida... a partir del momento de la concepción").

(29) HERNÁNDEZ, Héctor - MACMALY, Ana - PEDROCHE, Carlos, "¿Y el derecho de los niños? (Desamparo de la vida del ser humano no nacido)", ED, Diario Especial de Filosofía del Derecho, 14/5/2001, en sentido concordante RIVAROLA, Guillermo (h), "La píldora del día después ¿Anticonceptiva o abortiva?", ED, Diario Especial de Derecho Penal y Política Criminal, 6/10/2000.

(30) DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte especial, T. I, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 70.

(31) CSJN, "Portal de Belén, asociación civil sin fines de lucro v. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo", 5/3/2002 Ver Texto . El fallo completo puede ser consultado en .

(32) Sala Constitucional III de la Corte Suprema de la República de Chile, 30/8/2001, ED, 30/10/2001.

(33) SCALA, Jorge, "Notable fallo de la Corte Constitucional de Chile", LL, 30/10/2001, p. 15.

(34) La ligadura de las trompas de Falopio tiene como fin evitar que el ovocito llegue desde el ovario hasta el útero para impedir que se produzca la fecundación en términos normales. La ligadura tubaria puede realizarse conforme a diversas técnicas, ya sea por coagulación unipolar o bipolar, consistente en la aplicación de calor para coagular el tejido a fin de colapsar la luz interna de la trompa de Falopio, en uno o dos puntos de la trompa respectivamente recurriendo a la aplicación de anillos de siliconas o clips, los cuales colapsan mecánicamente la luz tubaria; o por salpingectomia parcial, es decir la escisión parcial de la estructura tubaria. HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano, Esterilización..., cit.

(35) La vasectomía consiste en la sección quirúrgica de los conductos o vasos deferentes que llevan el esperma desde los testículos hasta la uretra.

(36) Ver Boletín Oficial de la Provincia, del 26/12/2000, ADLA, Boletín Informativo, año 2001, nro. 1, p. 113.

(37) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Los disminuidos mentales, la esterilización terapéutica y el derecho sobre el propio cuerpo", en AA.VV., Derecho privado. Libro homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 271.

(38) HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano, Esterilización..., cit.

(39) MEDINA, Graciela, "¿Existe un derecho subjetivo a la procreación?", JA, 1996-III-789 .

(40) DONNA, Edgardo, Derecho Penal. Parte especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, T. I, p. 63.

(41) En tal orden de ideas se ha dicho que "no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se hace responsable a los padres que en forma negligente han transmitido una enfermedad a los hijos, sino que se los obliga a tomar a su cargo las consecuencias de la íntima decisión dañosa. El respeto por la intimidad de los padres no puede significar el desprecio por el derecho a la vida normal del hijo. Razonamiento paralelo se efectúa cuando no se impide el ejercicio de la libertad de prensa, pero ello no implica un bill de indemnidad para injuriar o calumniar, sino que con independencia de la libertad -que se respeta-, se establece la responsabilidad por las decisiones gravosas para terceros". PARELLADA, Carlos A., "Una aproximación del derecho de daños frente al manipuleo genético", en VV.AA. Derecho de Familia, libro homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 409/410.

(42) Juez de Garantía en lo Penal, Mar del Plata, 2000-I-28. MPE, LLBA, 2000, p. 549, con nota de GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Solicitud de autorización judicial y amparo bioético".

(43) Juzg. de 1ª Inst. Crim. y Corr., nro. 3, de Mar del Plata, 12/8/1991, en ED, 145-441 con nota aprobatoria de BIDART CAMPOS, Germán, "La tutela médica del Estado Providente y la privacidad matrimonial" y LL, 1991-E-567, con nota de ALBANEZ, Susana, "La autorización judicial para una intervención quirúrgica frente a una situación límite"; Juzg. de 1ª Inst. Crim. y Corr., nro. 3, de Mar del Plata, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal de Agudos s/amparo", JA, 1997-III-376 Ver Texto con nota aprobatoria de MORELLO, Augusto M., "Esterilización de incapaces y derechos fundamentales y garantías procesales", ver asimismo HOOFT, Pedro F., Bioética y derechos humanos. Temas y casos, Depalma, Buenos Aires, 2000, nro. 1, Parte 2ª, cap. II, p. 153.

(44) Trib. de Familia nro. 1, Quilmes, 12/8/1999, LLBA, 1999-1373.

(45) Sobre el tema remitimos al excelente trabajo de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Los disminuidos...", cit., ps. 247 y ss.

(46) Juzg. Crim. y Corr., nro. 3 de Mar del Plata, "Servicio de Salud Mental HIGA s/amparo", dictamen del Fiscal General en la causa, JA, 1997-III-376 Ver Texto .

(47) Cám. Civ., Fam. y Suc. Tucumán, 12/7/1982 Ver Texto , LL, 1983-C-501, con nota aprobatoria de MAZZINGHI, Jorge, "Precisiones a un fallo que deniega autorización judicial para esterilizar a una incapaz".

(48) RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, T. II, p. 51; IÑIGO, Delia, "Esterilización en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o deficiencia mental. Supuestos y consentimiento válido", ED, 139-837.

(49) "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos, a favor de J. L. C. s/amparo", Mar del Plata, 6/12/1996; con comentario de MORELLO, Augusto Mario, "Esterilización de incapaces, derechos fundamentales y garantías procesales". La sentencia y el comentario están publicados en HOOFT, Pedro F., Bioética y derechos humanos. Temas y casos, ps. 153 y ss.

(50) HOOFT, Pedro F. - HOOFT, Irene - GIORGI, Mariano, Esterilización..., cit. Causa Juzg. Crim. y Corr., nro. 3 de Mar del Plata, "Servicio de Salud Mental HIGA s/amparo", dictamen del Fiscal General en la causa, JA, 1997-III-376 Ver Texto .

(51) La Prov. de La Pampa aprobó en 1991 la ley 1363 Ver Texto (LA, 1992-A-914), "Programa Provincial de Procreación responsable". Mendoza dictó la ley 6433 Ver Texto de Salud Reproductiva, en 1996 (LA, 1996-C-4207). Neuquén dictó en 1997 la ley 2222 Ver Texto de Salud Sexual y Reproductiva (LA, 1998-A-963). San Juan dictó en 1997 la ley 6794 Ver Texto (ley 3450 ), Formosa dictó la ley 1230 Ver Texto en 1997 (LA, 1997-B-2087). Río Negro dictó en el año 2000 la Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana (3450 Ver Texto ). La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la Ley de Salud Reproductiva y Procreación responsable el 22 de junio de 2000.

(52) MEDINA, Graciela, "Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo", Revista de Daños, nro. 4, "La prueba del daño 1", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 111 y ss., y "Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Reseña jurisprudencial, a los 10 años del primer precedente", JA, 1998-III-1166 ; RIVERA, Julio C., "Actos de disposición de los derechos de la personalidad", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, nro. 6, "Representación", p. 170.

(53) Cám. Civ. y Com. San Isidro, "Meda de Del Río, Mónica v. Municipalidad de Vicente López s/amparo", 7/4/2002. El texto completo puede ser consultado en . Fue publicado por .

(54) CECCHETTO, Sergio, Bioética, salud reproductiva y derechos humanos.

(55) IV Conferencia Internacional para la Mujer, Beijing, 1995, Plataforma 96.



(56) Programa de Acción de la Declaración de El Cairo.

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