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Actualizaciones para

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y DERECHO CONSTITUCIONAL, para acceso a las carreras Judicial y Fiscal,


[J. Agustín Amorós y otros, Ed. 2007]
Novedad que afecta al Manual de Contestaciones al Programa:

ACUERDO de 5 de marzo de 2007, de la Comisión de Selección a la que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por el que se convocan pruebas selectivas para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, para su posterior acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez, y de alumnos del Centro de Estudios Jurídicos, para su posterior ingreso en la Carrera Fiscal por la categoría de Abogado Fiscal.


[BOE núm 60, de 10 de marzo de 2007]

Temas a los que afecta:
Tema 28º El Ministerio Fiscal.
Tema 32º La Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género.

Texto de los temas:

Tema 28º
Tras el epígrafe “Organización” se introduce el epígrafe “El Fiscal contra la Violencia sobre la mujer”. El contenido de este nuevo epígrafe se corresponde íntegramente con el que era el antiguo epígrafe final VII del TEMA 32 del manual, con el mismo enunciado.

Tema 32º
Se suprime el epígrafe final [VII del tema en el manual] “El Fiscal contra la Violencia sobre la mujer” que ahora se incluye en el TEMA 28, y se introduce como primer epígrafe de este tema el que se refiere a la “Discriminación por razón de género, acciones positivas y políticas de la Unión Europea”, con la siguiente redacción:


I. DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO, ACCIONES POSITIVAS Y POLÍTICAS DE LA UNIÓN EUROPEA


_______________________________________________________
La configuración patriarcal de la sociedad, más o menos acentuada según países, culturas y etapas históricas, ha propiciado la existencia a lo largo de los siglos de una desigualdad real del hombre y la mujer y, en consecuencia, de una discriminación de ésta en los diferentes ámbitos de su desarrollo como persona, esencialmente el económico-laboral (empleo, trabajo y retribuciones), el político (las relaciones de poder en general y el acceso a los cargos públicos en particular) y el social (familia, sexualidad y cultura).
En la medida que la igualdad entre el hombre y la mujer es un derecho fundamental de los sistemas democráticos, a lo largo del siglo XX y con especial intensidad en sus últimas décadas, tanto en los Estados de la Unión Europea como a nivel internacional en general, se fue tomando conciencia de que, además de su proclamación formal y la de la expresa prohibición de discriminación por razón de género, era necesario adoptar medidas que permitieran la plena eficacia de aquel derecho y en consecuencia la superación de esta discriminación.
De este modo la consecución de la igualdad efectiva de sexo se configura como objetivo fundamental de la Unión Europea y, en la medida que la discriminación de la mujer es habitualmente “múltiple” (primero por el hecho de ser mujer y además por razón de su origen étnico, raza, religión, creencias, discapacidad, edad y orientación sexual entre otras), resulta precisa la introducción de la igualdad de oportunidades en el conjunto de acciones y políticas comunitarias (arts. 2, 3.2 y 13 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957), utilizando para este fin el concepto de transversalidad o mainstreaming de género, como estrategia marco, entendiendo como tal la atención sistemática de las diferencias entre las condiciones, situaciones y necesidades de mujeres y hombres en el conjunto de las acciones y políticas europeas (VALDEOLIVAS GARCÍA).
Sobre tales postulados se ha elaborado por nuestro legislador la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH). En el estudio de la igualdad efectiva de género como objetivo fundamental de la Unión Europea hay que destacar las siguientes cuestiones: A) Las acciones positivas y la discriminación inversa (o positiva); y B) Las concretas acciones y políticas comunitarias.
A) Las acciones positivas y la discriminación inversa (o positiva)
Dentro de las acciones comunitarias, como instrumento para la reparación de la discriminación por razón de sexo, la doctrina (como destaca RIDAURA MARTÍNEZ) establece una diferenciación entre:
a) Las acciones positivas: Son todas aquellas medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad entre los hombres y las mujeres, para lo cual tratan de favorecer a las mujeres, sin que, de forma simultánea, perjudiquen a los hombres. Están previstas en el art. 11 LOIEMH.
b) La discriminación inversa (o positiva): Variedad de acción positiva que implica una actuación normativa de favor tendente a eliminar una situación de infrarrepresentación en los ámbitos de participación de determinados colectivos derivada de prácticas discriminatorias, lo que conlleva un beneficio para unos sujetos y un perjuicio para aquellos otros que quedan excluidos en tal actuación normativa. Se trata de medidas encaminadas a la consecución de un fin que, como el resto de acciones positivas, tendrán carácter transitorio, y serán por ello susceptibles de revisión periódica para evitar que se conviertan en discriminatorias una vez conseguidos los objetivos. A la misma se refiere el art. 6.2 LOIEMH.
La discriminación inversa (o positiva) puede consistir bien en la reserva rígida de un número o porcentaje mínimo garantizado de plazas (sistema de cuotas); o bien en la atribución de puntos o calificaciones especiales a los grupos a los que se quiere favorecer (tratos preferentes).
La compatibilidad de cualesquiera variedades de acciones positivas con el Derecho Comunitario, y por ello su constitucionalidad en cuanto que respetuosas con el derecho fundamental de igualdad, es reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea siempre que, adoptadas en sectores con infrarrepresentación femenina, no signifiquen una prioridad absoluta de la mujer sobre el hombre (Sentencia del asunto Kalanke de 17 de octubre de 1995; y Sentencia del asunto Marschall de 11 de noviembre de 1997), estableciendo el citado tribunal como requisitos que permiten su adopción que: 1) No se produzca una preferencia automática e incondicional de las candidatas femeninas; 2) Se tengan en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de cada candidato (siempre que no sea para utilizarlas negativamente); y 3) Las medidas establecidas para promocionar a la mujer no sean desproporcionadas con el objetivo perseguido (Sentencia del asunto Badeck de 28 de marzo de 2000; y Sentencia del asunto Anderson de 6 de julio de 2000).
B) Las concretas acciones y políticas comunitarias
Si bien originariamente el ámbito de actuación comunitaria para la eliminación de la discriminación por razón de género fue el económico-laboral, tal actuación ha ido progresivamente extendiéndose al resto de ámbitos de la vida pública y privada en función del carácter de las competencias asumidas por la Unión Europea. De esta manera en el estudio de las concretas acciones positivas y políticas desarrolladas por la Unión Europea hay que distinguir entre: a) El ámbito económico-laboral; b) El ámbito político; y c) El ámbito social.
a) El ámbito económico-laboral
El Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Roma, 25 de marzo de 1957, actualmente denominado Tratado constitutivo de la Comunidad Europea) ya estableció en su art. 119 el principio de igualdad formal referido a la “igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo”.
Partiendo de tal proclamación se han aprobado una serie de Directivas sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo relativo a:
1) La retribución (Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975);
2) El acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, reformada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la DF. Cuarta LOIEMH);
3) La Seguridad Social (Directiva 7/97/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978);
4) El ejercicio de una actividad autónoma, incluidas las actividades agrarias (Directiva 86/613/CEE del Consejo, de 11 de diciembre de 1986);
5) La seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992);
6) El permiso parental (Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996);
7) La inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón en el sexo (Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997), principio que recoge el art. 13 LOIEMH, quedando tal Directiva incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (DF. Cuarta LOIEMH); y
8) El acceso a bienes y servicios y su suministro (Directiva 2004/113/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la DF. Cuarta LOIEMH);
Por otra parte el Tratado de Ámsterdam de 2 de octubre de 1997 modifica el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) otorgando al principio de igualdad una mayor dimensión jurídica al reconocer su contenido complejo (igualdad, no discriminación, acciones positivas) y su carácter transversal a toda reglamentación jurídica y toda acción (como objetivo y pauta de actuación global de la Unión más allá del ámbito estrictamente económico-laboral).
En este sentido el art. 141.4º TCE legitimó la adopción de acciones positivas (dispone tal precepto que “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”), recogiéndose el concepto de transversalidad o mainstreaming de género en los arts. 2, 3.2 y 13 TCE, plasmado posteriormente en el art. II-83 de la futura Constitución Europea.
b) El ámbito político
En este ámbito la igualdad de género tiene como objetivo conseguir la participación equilibrada de los hombres y las mujeres en la toma de decisiones mediante un acceso de las mujeres a cargos públicos y a las principales instituciones políticas europeas, tanto nacionales como comunitarias, que garantice la igual representación a los sujetos femeninos. Al respecto la LOIEMH utiliza el término “presencia o composición equilibrada” (arts. 14.4, 16, 52 a 54) que implica la concurrencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento (DA. Primera).
La participación política equilibrada de hombres y mujeres ha sido impulsada por la Unión Europea fundamentalmente con las siguientes medidas: la Recomendación 96/694/CE del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, relativa a la participación equilibrada de las mujeres y de los hombres en los procesos de toma de decisión; y la Decisión 2000/407/CE de la Comisión, de 19 de junio de 2000, sobre el equilibrio entre hombres y mujeres en los comités y los grupos de expertos creados por la Comisión.
c) El ámbito social
Desde la perspectiva social la manifestación más brutal de la desigualdad entre hombres y mujeres es la denominada violencia de género, destacando como medidas de la Unión Europea en la erradicación de la misma:
a) La Decisión del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres (periodo 2001-2005), que en su intervención en la vida civil fomenta las acciones de lucha contra la violencia sexista;
b) El Programa Daphne II aprobado por la Decisión 803/2004, de 21 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo, bajo el criterio de tolerancia cero (periodo 2004-2008); y
c) La Resolución del Parlamento Europeo sobre el seguimiento de la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 15 de septiembre de 1995), de 10 de marzo de 2005, que destaca la necesidad de que los Estados miembros adquieran un compromiso político inequívoco y adopten medidas legislativas para abordar y erradicar la violencia contra las mujeres, dentro de las que se incardinaría, por lo que a nuestro país se refiere, La Ley de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, que seguidamente pasamos a estudiar.

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